66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) · Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, diez de febrero de dos mil veintidós Radicación: 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Loaiza Zapata Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Alexander Loaiza Zapata, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES En las hojas 13 y s.s. del documento de demanda “Expediente digital”1 y según lo dispuesto mediante auto admisorio de la demanda de fecha 26 de noviembre de 20202, se solicita: 1 Samai Juzgado – índice 8 2 La a quo realizó una precisión respecto de los actos administrativos existentes frente a este caso, una vez agotada la vía gubernativa, toda vez que se omitió en la demanda incoar la nulidad de aquel a través del cual se resolvió el recurso de apelación frente al oficio demandado No. S-2019-016983/DITAH-ANOPA-1.10 del 30 de marzo de 2019, solicitándose la nulidad únicamente de éste que fuera el primero y de la Resolución 0332 del 26 de junio de 2019 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición. Así, dispuso integrar entonces Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1.

Que se ordene inaplicar los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1091 de 1995, norma que rige al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en su lugar, de conformidad con los principios de oscilación y de igualdad, se apliquen los Decretos 1212 y 1213 de 1990, concretamente el artículo 82 y sus parágrafos. Y, se inaplique por inconstitucionalidad e “inconvencionales”, los Decretos 107, 122, 58, 62, 2724, 2737, 745, 3552, 4158, 923, 407, 1515, 673, 737, 1530, 1050, 842, 1017, 187, 1028, 214, 984, 324, 1002, es decir desde el año 2005 al 2019. 1.2.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2019- 016983/DITAH-ANOPA-1.10 del 30 de marzo de 2019, mediante el cual fue negado el reconocimiento del subsidio familiar, su reliquidación, el retroactivo del 30% sobre el salario básico por concepto de esposa, un 5% del salario básico por concepto de su primera hija, un 4% del salario básico por concepto de su segunda hija, un 4% del salario básico por concepto de su tercera hija y un 4% del salario básico por concepto de su cuarta hija. 1.3.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 332 del 26 de junio de 2019, mediante la cual se confirma la negativa del reconocimiento del subsidio familiar, su reliquidación, el retroactivo del 30% sobre el salario básico por concepto de esposa, un 5% del salario básico por concepto de su primera hija, un 4% del salario básico por concepto de su segunda hija, un 4% del salario básico por concepto de su tercera hija y un 4% del salario básico por razón de su cuarta hija. 1.4.

Se declare la nulidad de la Resolución No. 03818 del 09 de septiembre de 2019, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación frente al oficio S-2019- 016983/DITAH-ANOPA-1.10 del 30 de marzo de 2019 y se confirma la negativa del reconocimiento del subsidio familiar, su reliquidación, el retroactivo del 30% sobre el salario básico por concepto de esposa, un 5% del salario básico por concepto de su primera hija, un 4% del salario básico por concepto de su segunda hija, un 4% del salario básico por concepto de su tercera hija y un 4% del salario básico por concepto de su cuarta hija. 1.5.

Que, como consecuencia, se restablezca el derecho y se condene a la como acto administrativo también demandado, la Resolución No. 03818 del 09 de septiembre de 2019, quedando la proposición jurídica completa. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 demandada a reconocer y pagar al demandante la reliquidación del salario que devenga por parte de la Policía Nacional, donde se incluya la partida de subsidio familiar como corresponde. 1.6.

Que se ordene que tal prestación económica continúe, en el evento que el demandante se retire o sea retirado de la Policía Nacional, se incluya como factor prestacional el subsidio familiar en un 47% de su salario básico mensual, lo cual debe constar en la hoja de servicios. 1.7. Que el reconocimiento de los valores a que tiene derecho de manera retroactiva, sean indexados conforme a los parámetros establecidos a la declaratoria del derecho mediante sentencia judicial. 1.8.

Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar. 1.9. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.

HECHOS De las hojas 10 a 12 ibidem del expediente electrónico3, se narraron los siguientes: 2.1. El actor se vinculó a la Policía Nacional en el año 1995, cuando inició como alumno. Posterior a ello obtuvo el grado de patrullero el día 25 de octubre de 1996, con lo cual comenzó su trayectoria laboral de incorporación directiva al “Nivel Ejecutivo”. 2.2.

A la par con su desarrollo profesional y laboral, nació su primera hija el 24 de febrero de 1999, contrajo matrimonio el 05 de abril de 2008, tuvo una hija el 16 de diciembre de 2009 y el 18 de febrero de 2017 nacieron sus otras dos hijas. 2.3. Mediante reclamación administrativa del 07 de marzo de 2019 el actor solicitó ante la Dirección General de la Policía Nacional, incluir la prima de subsidio familiar en iguales proporciones a las reconocidas a otros uniformados de la mencionada 3 Samai Juzgado – índice 8 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 institución, a lo cual se dio respuesta negativa mediante el acto administrativo oficio No. S-2019-016983/DITAH-ANOPA-1.10 del 30 de marzo de 2019, frente a lo cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación; y mediante la Resolución NO. 0332 de fecha 26 de junio de 2019, se confirma la negativa de lo solicitado. 2.4.

El gobierno nacional reglamentó el subsidio familiar para el nivel ejecutivo – Decreto 1091 de 1995-, de manera distinta al subsidio familiar de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional – Decretos 1212 y 1213 de 1990-, con diferencia maximizada en reglamentación normativa, vulnerando con ello derechos del demandante y existiendo una desproporción en cuanto al porcentaje devengado por dicho concepto. 2.5.

No existe razón legal y/o constitucional verídica para que se aplique un trato diferencial a los miembros del nivel ejecutivo en relación con los agentes, suboficiales y oficiales. Además, no puede ser tenida en cuenta la prescripción, toda vez que se trata de un asunto en derecho, reconocido por sentencia constitutiva del mismo.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 14 y s.s. del mismo documento “Expediente digital”4, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: artículos 13, 42, 44, 45 • Derechos Humano, artículo 19 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23 • Ley 1098 de 2006 • Ley 12 de 1991, artículos 1 y 2 • Decreto 132 de 1995, artículo 82 El concepto de violación lo expone así: Manifiesta que la Policía Nacional al negar la solicitud elevada, está transgrediendo sus derechos fundamentales, ya que los integrantes del nivel ejecutivo hacen parte del personal de planta base, lo que significa que son encargados de los actos de 4 Samai Juzgado – índice 8, expediente electrónico Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 peligro, se encuentran en zonas de difícil acceso, así mismo ejercen control y misiones de orden público y son los que representan un mayor riesgo de exposición de la vida misma.

Aduce que se quebrantó el principio de igualdad, pues a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio al momento de implantar las normas, pues tanto los miembros del nivel ejecutivo como los oficiales, suboficiales y agentes, son de la misma institución, pero en cuento a las condiciones salariales, laborales y prestacionales, para los primeros existe un desmejoramiento.

Realiza una trazabilidad en sus argumentos sobre la introducción e implementación del subsidio familiar en Colombia, concluyendo que se trata aquella de una prestación social, cuya finalidad es la de aminorar las cargas económicas que tiene cada uno de los uniformados para el sostenimiento y satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar a su cargo, pero que se entrevé una desproporcionalidad del otorgamiento de la misma en cuanto a los dos grupos existentes dentro de la Policía Nacional de Colombia como lo son el de agentes, oficiales y suboficiales y el nivel ejecutivo, ambos con dispares beneficios para sus familias.

Trae a colación a manera de comparativo, los Decretos 1212 y 1213 de 1990 con el Decreto 1091 de 1995, explicando que el gobierno nacional ha venido reglamentando y modificando el derecho al subsidio familiar, más aún para el personal que integra el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo que permite establecer que se está incurriendo sistemáticamente en la discriminación hacia los miembros del nivel ejecutivo y su grupo familiar, a pesar que es personal de planta y cumple similares funciones a los restantes; que no se tuvo en cuenta que ante la desigualdad aplicada al subsidio familiar de ambos grupos de policías, se contribuyó a las alteraciones en las condiciones de existencia de las familias de los citados uniformados, se resalta la desproporción salarial, lo cual conlleva a posibles comportamientos antiéticos.

Sobre la creación del nivel ejecutivo, menciona las normas relacionadas con la reforma a la estructura interna de la Policía Nacional, así como de los decretos expedidos que otorgan el derecho de manera desigual del subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo año por año, para ilustrar que en la actualidad todos éstos, sin distinción de cargo, grado o funciones, perciben la suma de $32.729 por persona a cargo.

Continúa su exposición sobre el alcance del subsidio familiar para hijos menores de Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, haciendo mención de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, reiterando luego de la comparación con los demás miembros de la institución, el desequilibrio que dice se evidencia entre las oportunidades otorgadas a las familias de ambos grupos.

Acude en sus argumentos al tema de protección de los derechos de los menores también por organismos internacionales, que no puede existir ningún tipo de discriminación de éstos, por el contrario, el Estado deberá promover criterios para adoptar tratos iguales y equitativos. Agrega que comoquiera que el subsidio familiar está instituido para el personal de servicio activo de la Policía Nacional, es importante y necesario en aplicación del principio de oscilación que se extienda a dicho personal en retiro o pensión, principio que consiste en evitar que se desconozcan los derechos adquiridos y de los cuales se goza en el momento, de tal suerte que aún estando pensionados los uniformados o en retiro, puedan continuar percibiendo dentro del global de su asignación, el monto determinado como concepto de subsidio familiar.

Para finalizar cita la aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad, indicando que para el caso de los miembros de la Policía Nacional pertenecientes al nivel ejecutivo, que logren igualar su prestación por subsidio familiar a la otorgada al personal del nivel de oficiales, suboficiales y agentes, como naturalmente debió hacerse desde la creación de los distintos decretos, resulta más favorable y conveniente incluir también el porcentaje otorgado por dicho beneficio en la asignación de retiro.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado que dice aplicable al caso concreto y menciona como referencia decisiones sobre el principio de igualdad y pronunciamientos frente al caso del subsidio familiar nivel ejecutivo de la Policía Nacional. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante de las hojas 1 a 17 del documento de contestación, ibidem5 del expediente electrónico, en los siguientes términos: 5 Samai Juzgado – índice 8 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Se pronuncia en relación con los hechos de la demanda y expone seguidamente como razones de defensa que el demandante fue dado de alta dentro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 05309 (sic) y actualmente se encuentra retirado en el grado de intendente jefe.

Manifiesta que el subsidio familiar en la Policía Nacional, se encuentra contemplado inicialmente en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales, en los que se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico y, posteriormente, para los integrantes del nivel ejecutivo, éste fue regulado por el Decreto 1091 de 1995.

Al actor le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal, que le es aplicable por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar a favor del cónyuge o compañero permanente ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de pensión. Señala que no son aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional pero no al nivel ejecutivo al que pertenece el actor, y no se tiene la facultad para realizar reconocimientos salariales y/o prestacionales que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia.

Considera que es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contempló el subsidio familiar como lo solicita el demandante, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado, en consecuencia, con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1995.

También que, en materia de subsidio familiar, el régimen del nivel ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. Sobre los vicios alegados por el demandante, arguye que el de violación al derecho a la igualdad y discriminación al menor no está llamado a prosperar, pues el demandante gozó de todas las garantías y derechos laborales como miembro de la Policía Nacional, de tal manera que el acto administrativo aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 ejecutivo.

Sostiene que en virtud del principio de legalidad (Decreto 1091 de 1995), el subsidio familiar se reconoce únicamente a los miembros del nivel ejecutivo en servicio activo, teniendo en cuenta que el mismo no constituye salario y no es computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. La Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales en virtud de los principios de legalidad y temporalidad, es por eso que en el caso en concreto los derechos prestacionales son reconocidos y cancelados de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

Las pretensiones del actor, relativas a que le sea liquidado el porcentaje del subsidio familiar en su salario y posterior a asignación de retiro, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, dado que quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos al mismo tiempo, extrayendo de cada uno aquello que más le favorece a sus intereses particulares.

Así las cosas, se tiene claridad que el actor pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, y es claro también que en dicho régimen superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el acto reclama, precisamente porque corresponden es al de agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Refiere que no hay desmejora, ya que al realizar el actor las operaciones aritméticas respectivas, lo hace teniendo en cuenta el mismo salario devengado por un miembro del nivel ejecutivo, sin tener en cuenta que el salario base de un agente y de un suboficial es muy inferior al de un patrullero, subintendente, intendente o comisario. Cita también pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado para sustentación del caso.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia anticipada que se impugna, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandante por lo expuesto en esta providencia. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo, luego hacer referencia a la excepción de inconstitucionalidad, de señalar el marco general de los derechos y el subsidio familiar para integrantes de la Policía Nacional y lo contemplado en relación con el régimen salarial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y aquel aplicable a los oficiales y suboficiales, razona que para el personal ejecutivo se reconoce el subsidio familiar por persona a cargo, en unos valores determinados y definidos por ley, señalando que se permite un amplio grupo familiar a cargo y se crearon además otros emolumentos que solo benefician a este grupo de la institución. Explica que en torno a la creación del régimen en mención, el Decreto 132 de 1995 derogado por el Decreto 1791 de 2000, en sus disposiciones transitorias, condicionó en el tiempo la vigencia del Decreto 1213 de 1990 y con ello prefijó las situaciones para la prestación del servicio, estableció que desde la vigencia de tal norma, quienes ingresaran a la Policía Nacional para el nivel ejecutivo, se acogían a su régimen.

En palabras del Consejo de Estado, la creación del nivel ejecutivo dentro de la Policía Nacional, mejoró las condiciones de prestación del servicio de agentes y suboficiales de menor rango, permitiéndoles mejorar sus condiciones salariales, prestacionales y promoviendo su desarrollo profesional, de tal manera que les es dado escalar el orden piramidal y jerárquico de la institución. Refiere al tema de la inescindibilidad del régimen aplicable a oficiales y suboficiales, dado que aquel contempla condiciones disímiles respecto de las previstas para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, razón por la cual, partiendo de la libertad configurativa en el régimen prestacional y su unidad, no puede el Despacho tomar lo más beneficioso de los elementos prestacionales de oficiales y suboficiales, para aplicárselo al nivel ejecutivo, por cuanto ello supera las funciones de la administración de justicia, para crear así un nuevo o tercer régimen aplicable.

Además de la inescindibilidad del sistema que impide al fallador tomar los mejores apartes de cada régimen para formar uno nuevo, el caso debatido en cuanto a la favorabilidad de las normas que actualmente rigen los aspectos salariales y prestacionales del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ya ha sido objeto de sendos análisis por parte del Consejo de Estado, en el sentido que, en efecto, el régimen en conjunto ofrece Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 mayores beneficios al personal uniformado del nivel ejecutivo, es el contenido en el Decreto 1091 de 1995.

Luego, aborda tema de aplicación del principio de igualdad, del cual considera que no puede aplicarse un principio o test en dicho sentido entre el régimen salarial y prestacional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sopesándolo con el del nivel ejecutivo, simplemente porque obedecen a condiciones diferentes de incorporación, costos de ingreso y nivel de profesionalización, entre otros, que hacen que no existan elementos similares que permitan una comparación en torno al principio de igualdad.

Que sin perjuicio de lo anterior, con miras a atender el llamado que se hace al juez contencioso administrativo en su función superior de ejercer el control de constitucionalidad, analiza: (i) el régimen salarial no puede ser cercenado buscando el análisis individual de cada uno de sus emolumentos, dado que ello constituye una contradicción a la inescindibilidad normativa y de igual manera desconoce la libertad de configuración legislativa; y (ii) que el personal con el que puede ser comparado el actual nivel ejecutivo de la Policía Nacional, es el que en su entonces ostentaba la calidad de Agente, o a lo sumo, el de aquellos suboficiales de los cuales se permitió su homologación. Sobre el subsidio familiar como elemento especialmente demandado, advierte que éste representa unas condiciones especiales y de mayor cobertura dentro del régimen contemplado en el Decreto 1091 de 1995, y que, pese a ser porcentualmente inferior al señalado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en el primero tal emolumento se extiende a más miembros del grupo familiar, incluida la cónyuge, hijos hasta de 23 años, además de los hermanos, padres mayores de 60 años, que se demuestren ser parte del grupo familiar.

Seguidamente, expone que en el particular asunto el señor Alexander Loaiza Zapata, ingresó a la institución policial en el año 1995, cuando ostentó la categoría de alumno; y ascendió al grado de patrullero el 25 de octubre de 1996, por lo que inició su vida profesional como miembro del nivel ejecutivo, tuvo su primera hija el 24 de febrero de 1999, contrajo matrimonio en el 2008, tuvo sus otras hijas el 16 de diciembre de 2009 y el 18 de febrero de 2017.

En consecuencia, armonizando los hechos probados con el análisis previamente realizado, concluye la a quo que se desprende la legalidad de los actos administrativos demandados, en el sentido que no se logró evidenciar un trato discriminatorio o desigual en el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, porque los estamentos normativos de los Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Decretos 1212 y 1213 de 1990 que regularon los salarios de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía, no pueden ser aplicados al personal ejecutivo, toda vez que no existen condiciones uniformes en la prestación del servicio, ni tampoco dentro de los regímenes comparados, sin perjuicio que la aplicación en los términos que depreca la demanda, atentaría contra el principio de la inescindibilidad normativa.

Finaliza explicando que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 al personal ejecutivo no atenta contra norma constitucional alguna, ya que su expedición obedeció a una mejora significativa del régimen salarial de tal población, además que del juicio estricto de igualdad, se desprende que no desconoce el derecho o principio de igualdad material contenido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

Concluye que todo lo anterior, son razones suficientes para reseñar la legalidad y constitucionalidad de los Decretos que se piden inaplicar por inconstitucionales, además de los actos administrativos demandados. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación6 del expediente electrónico, invocando los siguientes argumentos: 1) Considera que el argumento de la sentencia de primera instancia respecto que el régimen salarial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional es más beneficioso que el aplicable a oficiales y agentes no puede ser el sustento constitucional y jurídico para permitir la desigualdad en el pago de una prestación económica, que tiene como fin último el de sufragar, ayudar, contribuir algunos gastos representativos de la familia de un grupo determinado de la Policía Nacional.

Que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se cuestiona la igualdad frente a los regímenes de manera integral o conjunta, sino que se advirtieron las diferencias salariales y/o prestacionales que le asisten a uno y otro, en virtud del rango, especialidad, estudios, experiencia y zonas de trabajo, discrepancias apenas lógicas.

Recalca que la desigualdad se predica únicamente, en torno al subsidio familiar que devengan ambos grupos de los enunciados. 6 Samai Juzgado – índice 8 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Dice no estar de acuerdo en que la familia, núcleo esencial de la sociedad, se convierta en elemento diferenciador para acceder a un subsidio económico, como sí puede serlo el hecho de llevar un año prestando servicio a la Policía Nacional, frente a 10 años de servicios en dicha institución, o la circunstancia de trabajar en zonas de alto riesgo o afectados por grupos armados, frente al hecho de trabajar en una oficina, en zona sin contratiempos de orden público, o más aún, la diferencia entre haberse preparado profesionalmente para ejercer cargos de rango alto, frente a quienes no ostentan estudio alguno. No obstante, no es dable entender diferencias en razón a los hijos, hijas, cónyuges o compañeros permanentes de los integrantes de estos grupos, con disminución en el porcentaje reconocido a los miembros del nivel ejecutivo, pues son quienes quedan directamente desfavorecidos y no propiamente el uniformado. 2) Difiere del criterio de la a quo en cuanto contempló que de tomarse lo más beneficioso de los elementos prestacionales de oficiales y suboficiales para aplicárselo al nivel ejecutivo, se estaría creando un nuevo o tercer régimen aplicable, pues insiste que se consiente respecto de las condiciones disímiles contempladas para los distintos regímenes, sin que con la acción impetrada se solicite crear una norma o rescatar los beneficios de todos los grupos para crear un tercero; de ser así, se hubiera pedido cada beneficio de manera individual y desarrollada.

Las pretensiones refieren solo a la desigualdad presentada en el pago del subsidio familiar. No es admisible en virtud del principio de igualdad, que haya tratos diferentes respecto del elemento que mayor igualdad debería comportar como es la familia, y no por ello se está solicitando un tercer régimen, ya que lo pretendido con apego a la Carta Política, sugiere que los integrantes de cada familia de un uniformado, perteneciente a cualquier régimen, o bien en el caso concreto de los grupos de la Policía Nacional, tengan los mismos tratos, bajo las mismas prebendas. 3) Sostiene que en el fallo se trae a colación normativa y pronunciamientos trascendentales del Consejo de Estado, que atañen particularmente a casos del personal homologado de la Policía Nacional, situación que descontextualiza el asunto, toda vez que el demandante no ostenta la calidad de homologado, por el contrario, el caso de aquel, obedece a una situación de incorporación directa, por lo cual esos sustentos no vienen al caso.

Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 El demandante desde su entrada a la Policía Nacional, perteneció al nivel ejecutivo, por lo cual la situación que desmejoró el ingreso económico de su núcleo familiar por concepto de subsidio familiar, es ajena a su voluntad y decisión. 4) Agrega que no tiene acogida la justificación mediante la cual, en atención al principio de inescindibilidad, no pueden tomarse los mejores apartes de cada régimen para formar uno nuevo, por cuanto esta situación se predica precisamente del personal homologado, caso en el cual no se encuentra el actor.

Además, si se tratara del caso de personal homologado, la tesis tampoco apunta a la pretensión de todas las favorabilidades de cada uno de los regímenes, pues la favorabilidad o igualdad se reclama respecto del trato y reconocimiento de un emolumento a las familias de los uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Con dicha teoría se pensaría que se busca una escogencia caprichosa de cuáles beneficios se procuran de un grupo y cuáles del otro, situación que jamás se ha planteado al Despacho. 5) Que se centró el análisis por la juez en la aplicación del principio de igualdad respecto de dos regímenes y dejó por fuera el análisis en cuanto a la igualdad de los integrantes de la familia para ambos grupos.

Menciona el test de igualdad propio del asunto, que tiene como única respuesta la protección a los integrantes de la familia, preguntándose entonces la razón por la cual el gobierno nacional ha venido reglamentando y modificando el derecho al subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo, de manera distinta a las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, el por qué la sistemática discriminación hacia los hijos y cónyuges de un grupo u otro, a pesar que deberían gozar de iguales prebendas todos. 6) Indica que la jurisprudencia traída a cita por el juez de primera instancia, no es aplicable dadas las diferencias fácticas y jurídicas en cuanto al objeto del litigio.

Insiste que no es constitucionalmente válido manifestar que los oficiales deban percibir un mejor subsidio familiar, más cuando son las familias las directamente afectadas, en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del Estado que las familias de los miembros del nivel ejecutivo.

Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Solicita finalmente que en el caso concreto se valore la afectación del derecho a la igualdad, no como servidor directo de la institución, sino la violación que trasciende a los miembros de su familia; y por tanto que se acceda de manera favorable a las pretensiones de la demanda, encaminadas a proteger el núcleo familiar del demandante, con iguales derechos a las demás familias de la Policía Nacional.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 24 de enero de 2022 (documento “Auto Admite Recurso”7 del expediente electrónico) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte actora, oportunidad en la cual las partes demandante y demandada guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo.

De acuerdo con la constancia secretarial visible en archivo “Al Despacho”8, dentro del término se presentó pronunciamiento por el Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira9, frente al recurso de apelación propuesto por la parte actora, a través del cual manifiesta que basta con decir que la jurisprudencia en lo contencioso administrativo, es pacífica, constante y uniforme sobre la correcta aplicación del Decreto 1091 de 1995 en lo tocante con el subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo en la Policía Nacional y en consecuencia, resulta palmario que el principio de igualdad se predica entre iguales y no siendo idénticos los regímenes salariales de unos y otros como los que se invocan en la demanda, resulta improcedente invocar el principio de igualdad con la pretensión de escindir regímenes salariales que se deben aplicar en su integridad, pues cada régimen debe examinárselo en su conjunto y no separadamente por cada uno de sus componentes; por lo que el problema jurídico planteado debe resolverse en función de concluir que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho y se impone negar las pretensiones de la demanda y en consecuencia confirmar la sentencia apelada. 7 Samai Tribunal – Índice 3 8 Samai Tribunal – índice 7 9 Samai Tribunal – índice 8 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 VI.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15310 y 24311 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202112, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la 10 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 11 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 12 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 13 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si debe disponerse la reliquidación de la asignación básica mensual del actor con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la institución policial. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Reclamación administrativa sobre reconocimiento y pago del subsidio familiar (hojas 36 a 40 como anexo de la demanda y 20 a 24 como anexo de la contestación, en expediente digital14). - Oficio No. S-2019-016983/DITAH-ANOPA-1.10 del 30 de marzo de 2019 (hojas 41 a 43, anexo de la demanda y 25 a 27 como anexos de la contestación, ibidem). 13 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 14 Samai Juzgado – Índice 8 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 - Resolución No. 0332 del 26 de junio de 2019 (hojas 49 a 57 como anexo de la demanda y 28 a 36, anexos de la contestación, ibidem). - Resolución No. 03818 del 09 de septiembre de 2019 (hojas 37 a 41, anexo de la contestación de la demanda, en expediente digital15). - Desprendibles de nómina de los meses de noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019 (hojas 67 a 69, anexo de la demanda, ibidem), conforme la cual el señor Alexander Loaiza Zapata devengó subsidio familiar nivel ejecutivo. - Registros civiles de matrimonio con la señora Isabel Cristina Benjumea Villada, y de nacimiento de sus hijas Érika Andrea Loaiza García, María Camila Loaiza Benjumea, Manuela Loaiza Benjumea y Gabriela Loaiza Benjumea (hojas 73 a 88, anexos de la demanda, “Expediente digital”16). - Hoja de vida (hojas 60 a 66 como anexo de la demanda)17 y extracto de hoja de vida (hojas 42 a 45, anexo de la contestación, documento “Expediente digital”18), del señor Alexander Loaiza Zapata, según el cual ha prestado servicios a la Policía Nacional.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia19. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. La parte demandante a través del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento en este proveído, insiste 15 Samai Juzgado – Índice 8 16 Ibídem 17 Expediente digital – Samai Juzgado índice 8 18 Samai Juzgado – Índice 8 19 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 09 de diciembre de 2021. Radicación: 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Mauricio de Jesús Restrepo Araque. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. - Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 16 de diciembre de 2020.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00348-01 (D- 0395-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: William David Grijalba Porras. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Y Sala Primera de Decisión, M. P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicación 66001-33-33-001-2018-00328-01 (F-0847-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actor: Raúl Andrés Tabares Escobar. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 básicamente en que le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica mensual (nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar, en porcentaje del 30% del salario básico que corresponde a su cónyuge, un 5% que corresponde a su primera hija y un 4% que se causa por cada una de sus hijas segunda, tercera y cuarta, respectivamente (señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990), al considerar que se relaciona con el derecho de igualdad entre familias y no con los regímenes salariales entre integrantes de la Policía Nacional, dada la finalidad de esa partida para proteger el núcleo familiar y, sin que tenga acogida el principio de inescindibilidad normativa.

Además, explica que el actor no hace parte de personal homologado de la institución sino por incorporación directa al nivel ejecutivo. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables. 5.1.

Marco normativo y jurisprudencial: subsidio familiar - nivel ejecutivo. Se advierte como primera medida que en este acápite quedará inmerso el estudio sobre la inescindibilidad de la ley en que se fundamenta la negativa del derecho perseguido dispuesta en el fallo de primer grado, así como los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación, como pasa a explicarse.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.

Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993, por medio de la cual el legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).

En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que crea el nivel Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto “…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Posteriormente se expidió la Ley 180 de 199520 que modifica el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez y de manera expresa el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional; y, en su artículo 7º confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”, y determinó que para esos efectos no se podía “discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” (Parágrafo).

Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel; igualmente, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y 20 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.

El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar.

En el sub lite, según se desprende de extracto de hoja de vida de fecha 30 de noviembre de 202021, que el señor IJ Alexander Loaiza Zapata estuvo vinculado a la Institución como alumno del nivel ejecutivo, desde el 20 de agosto de 1996 hasta el 24 de octubre de 1996; y en el nivel ejecutivo, desde el 25 de octubre de 1996 hasta el 16 de mayo de 2019.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que mientras se desempeñó en el nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional, luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se estableció como una prestación social pagadera al nivel ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Subraya la Sala) En los siguientes cuadros se puede apreciar la forma en que fue concebido el subsidio familiar en el régimen que corresponde a los agentes, oficiales y 21 Ver hojas 115 a 118 documento Expediente digital” del expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 14 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 suboficiales de la Policía Nacional, y en el del nivel ejecutivo al cual se incorporara de manera directa el demandante: NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.

Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, de modo que estaba a su discreción postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; se debe entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa y/o que lleguen a atentar contra el principio de igualdad, como lo argumenta la parte demandante en su alzada.

Se resalta en este punto que, precisamente en atención a lo explicado en precedencia, no tiene asidero el argumento señalado como motivo de impugnación, referente a una diferenciación de trato para con el demandante, y que se dice ignorada por la juez de primera instancia, en tanto aquel pertenece a personal no homologado al nivel ejecutivo, sino por incorporación directa a éste, en cuanto la citada circunstancia en nada varía el análisis a lugar sobre el caso concreto, si se parte de la base que lo que resulta relevante para resolver el fondo del asunto, no es la forma en que se hubiese llegado a ocupar un cargo en el nivel ejecutivo, esto es, si vía homologación o por la referida incorporación directa, sino la naturaleza y características propias del subsidio familiar y la forma como éste se encuentra contemplado en uno u otro regímenes de los que aquí se estudian, con el fin de determinar si le asiste razón o no al demandante en lo reclamado, por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no del grupo de agentes, oficiales y suboficiales de dicha institución demandada.

Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado22, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que pertenece y se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

Siguiendo la línea de argumentación expuesta en la alzada, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que rigen un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos parámetros por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU23, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, esta Sala considera que en el sub lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en torno a una de las partidas que pretende incluirse en el salario que percibió y posteriormente como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada.

A la luz de lo mencionado, indica la Sala también que el artículo 5º del instrumento bajo estudio, establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1 ibidem, contienen el siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 23 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 10.1.

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: "(…) los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional Alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de la tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores24.

El Tribunal Constitucional de Portugal, en su Acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud; asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión25. 24 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). 25 Pansieri, Flavio.

(2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, se refieren a tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).

Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad.

Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;

(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;

(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;

(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".

(Corte Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación por la parte actora desde el libelo introductorio y que hace alusión también al derecho internacional, sumado a la relevancia que se impone en el escrito de apelación sobre la familia como el pilar de la sociedad, bajo la lectura que se ha precisado, lleva a concluir que por modo alguno se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación se persigue en este asunto.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

Y, en tercer lugar, no hay sustento para predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”26, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario 26 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016.

Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor. Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado.

Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en reciente providencia27, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra solo bajo la excusa de la favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.

La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, que es objeto de reparo por la parte actora en la impugnación de la sentencia de primer grado, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional28 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular 27 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019. Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. 28 Sentencia T832A-13 Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado29 tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Y en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el “subsidio familiar” como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, precisó la alta corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199530 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 199031, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 199432. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el 29 Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, Sección Segunda Subsección B, expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014). 30 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» 31 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 32 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse.

Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»33 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” Y también, ese mismo Tribunal Supremo por vía de tutela34, en reciente providencia proferida respecto de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de similitud fáctica y jurídica al presente plenario y que fuera decidido por este Tribunal en segunda instancia, al resolver tal acción constitucional de fondo, expresó lo siguiente: “TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A través de apoderada judicial, el [accionante] interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima, a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) interpuesto en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(…) [L]a Sala no advierte la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por el contrario, revisada la sentencia cuestionada, se advierte que la decisión se apoyó, entre otras, en decisiones del Consejo de Estado que sí han estudiado de forma muy particular el tema de las supuestas desigualdades en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar a personal del nivel ejecutivo y oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. (…) [Ahora, frente al defecto sustantivo,] se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo sobre el asunto.

(…) Visto lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la parte accionante en la sentencia 33 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 34 Sentencia del 16 de julio de 2020.

Sección Segunda, Subsección A. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 11001-03-15-000-2020-02537-00 (AC). Actor: Carlos Iván Peña Serna. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) y, por lo tanto, se negará el amparo de los derechos invocados.” (Subraya la Sala) Ha quedado debidamente zanjado en estas consideraciones, la viabilidad de aplicación precisa del régimen dispuesto para el momento en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en su integridad. 5.2.

De la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.

Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí". Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996- 07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado”.

De acuerdo con lo antedicho, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad. De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad” en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

Como consecuencia de lo anterior y atendido el concepto del Ministerio Público, se impone para esta magistratura confirmar la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Rad. 66001-33-33-007-2020-00080-01 (D-1016-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente con permiso) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”