REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres de febrero de dos mil veintidós Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Gutiérrez Moreno Demandados: Nación –Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Diana Milena Gutiérrez Moreno, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, originado el 29 de enero de 2020 frente a la petición presentada por la actora el 28 de octubre de 2019, mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de la sanción por mora, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados después de los setenta días hábiles de haberse radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta la fecha de pago de la misma. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3. Que se condene a la parte demandada a los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base el IPC. 4. Que se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 5.
Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 6. Que se condene en costas a la entidad accionada. III.
HECHOS 1. La parte actora, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 06 de agosto de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho, a lo cual se accedió por la entidad a través de la Resolución No. 9047 del 25 de septiembre de 2018. 2.
Las cesantías fueron pagadas el 18 de noviembre de 2019 por intermedio de entidad bancaria, teniendo como plazo para cancelarlas el día 19 de noviembre de 2018, por lo que transcurrieron 363 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago. 3.
El 28 de octubre de 2019, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, solicitud que fue resuelta negativamente mediante la actuación administrativa acusada. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15 - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2 - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Explica que con el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ha vulnerado las disposiciones que regulan la materia, en cuanto la entidad ha incurrido en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las mismas para los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, al tratarse de emolumentos que retiene el patrono, pero que son del empleado.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento, imperativos legales que la entidad demandada desconoce.
Arguye que la jurisprudencia 1 ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que el término entre el reconocimiento y pago efectivo, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, en desconocimiento de la protección de los derechos del trabajador, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la 1 Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007.
CP. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado: 2777- 2007; Sentencia del 8 de abril de 2008. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-31-000-2004- 01302-02 (1872-07); Sentencia del 30 de julio de 2009. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 730123310002001010006-01; Sentencia del 28 de enero de 2010, CP. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicado: 2266-08 y Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP. Álvaro Arango Mantilla. Radicado 2020-00 y Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP. Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 1604-01. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las cesantías.
Indica que inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a las cesantías parciales; y en estas circunstancias, el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías a la actora, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los setenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas, con la precisión que la contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la Ley 1071 de 2006, obedece a la necesidad de computar el término necesario para que el acto administrativo que reconoce la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme a lo establece la ley.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, acudió en término con escrito2 mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos jurídicos, en el entendido que no se causó mora en el pago de la cesantía, toda vez que la solicitud se realizó el día 06 de agosto de 2018, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 9047 del 25 de septiembre de 2018 y se puso el dinero a disposición el día 8 de octubre de 2018, tal como se observa en el certificado de pago de la Fiduprevisora.
Cita legislación y jurisprudencia del H. Consejo de Estado como soporte de su argumentación. Propuso como excepciones la que denominó como “cobro de lo no debido” y “improcedencia de la indexación”, “compensación” y “condena en costas”. VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. 2 Expediente digital – Samai Juzgado índice 11 Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 El Juez de instancia trae a cita la normatividad aplicable al caso en discusión, concretamente la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo sanciones y fijando términos para su cancelación, la cual conforme a las pauta de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en sujeción a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, resulta aplicable a los docentes por hacer parte de aquellos servidores públicos a cuyo campo de aplicación está dirigida la misma.
Así, al resolver el caso concreto, el a quo determinó que para efectos de contabilizar el plazo que dispone la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías, se debe tomar como fecha inicial aquella en la cual se radicó la petición, es decir, el 06 de agosto de 2018, a partir de allí se han de contar los 15 días hábiles siguientes, dentro de los cuales la entidad estaba obligada a dar respuesta a la solicitud, lo que para lleva hasta el 29 de agosto de 2018; no obstante, la resolución que reconoció las cesantías se expidió el 25 de septiembre de 2018, es decir, se excedieron los términos de ley.
Y, a efectos de determina la sanción moratoria reclamada, deben contabilizarse 10 días hábiles siguientes a la fecha en que debió expedirse la resolución, por efectos de la ejecutoria ordinaria de la misma (artículos 76 y 88 del CPACA), esto es, hasta el 12 de septiembre de 2018 y luego se contabilizan los 45 días hábiles para que la entidad realizara el respectivo pago de las cesantías, según el artículo 5º de la citada Ley 1071 de 2006, lo que arroja como fecha límite el 19 de noviembre de 2018.
Expuso que la parte actora no logró acreditar pago extemporáneo de las cesantías, además porque Fiduprevisora S.A. aportó oficio 1010403 del 10 de febrero de 2021, en el que consta que programó el pago de cesantía parcial a la actora, quedando a su disposición a partir del 29 de octubre de 2018, sin embargo, fue reintegrado por “no cobro”, documento que no fue tachado de falso o desconocido por la demandante, ni su contenido controvertido en el término para el pronunciamiento sobre las excepciones de mérito.
VII. El RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, mediante escrito que obra en expediente digital – Samai Juzgado, índice 11, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, exponiendo, en síntesis, que no comparte los argumentos expuestos con Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 respecto a la manera de contabilizar los términos que permiten verificar la mora, toda vez que con las pruebas aportadas se demuestra que la entidad realizó el pago por reprogramación a la demandante el día 18 de noviembre de 2019 y no el día 29 de octubre de 2018, sin que se le hubiere informado a la actora que el dinero ya estaba disponible en la entidad bancaria para su cobro, y lo que es más gravoso es que después de la primera fecha en que supuestamente estuvo a disposición, tuvo que esperar 13 meses más para que le hicieran el pago por reprogramación. Sobre el término oportuno que tenía la entidad para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a la fecha de la solicitud, 06 de agosto de 2018, indica que era hasta el 19 de noviembre de 2018, es decir que se causó una mora desde el 20 de noviembre de 2018 hasta el 18 de noviembre de 2019, fecha en la cual se realizó efectivamente el pago, por lo que aduce se debe proferir fallo favorable, reconociendo 363 días de mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago.
Con fundamento en lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se establezca que la mora se presentó en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 2018 hasta el 18 de noviembre de 2019, y que, por lo tanto, la sanción moratoria corresponde a 363 días, con su respectiva indexación. VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 24 de enero de 20223, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora.
De acuerdo con la constancia secretarial4, dentro del término se presentó pronunciamiento por parte del señor Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira5, frente al recurso de apelación propuesto por la parte actora, a través del cual manifiesta que no están llamados a prosperar los motivos de inconformidad 3 Samai Tribunal – índice 4 4 Samai Tribunal – índice 9 5 Samai Tribunal – índice 8 Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 incorporados en aquel como quiera que en efecto, se cae de su propio peso que la sanción moratoria por no pago oportuno de la cesantía quedara al arbitrio del propio servidor quien omite su cobro, en cuanto, de admitirse tal despropósito, la causación, cuantía y extensión de la mora dependería unilateralmente de la voluntad del servidor.
Agrega además que la jurisprudencia ya cuenta con precedentes que han despacho el punto y nada queda por agregar al respecto, y de tal manera solicita que la sentencia impugnada sea confirmada. Las demás partes, guardaron silencio. IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1536 y 2437 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20218, vigente para el momento de la interposición del recurso.
CUESTIÓN PREVIA. 6 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 7 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 8 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 9 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Se aplica el Tribunal a analizar en esta instancia el punto de apelación formulado por la parte demandante como apelante único, para determinar si le asiste derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o, por el contrario, como se decidió en primera instancia, no le asiste tal derecho.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia10.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en el presente habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del alegado pago tardío de las cesantías, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, atañido a determinar si se configuró un pago tardío y por ende la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, dado que la parte actora aduce que hubo un pago tardío de las cesantías a ésta reconocidas; se establecerá el momento en que se configura el pago efectivo, si como lo dedujo el a quo cuando la entidad deja a disposición del beneficiario los dineros, o cuando se hizo el cobro o fue reprogramado el pago, como se sostiene en la alzada.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso preliminarmente establecer hasta cuándo tenía plazo la entidad para efectuar el pago efectivo de las cesantías reconocidas y si como fecha de pago debe considerarse el momento en que la entidad deja a disposición del beneficiario los dineros, como lo señaló la sentencia de primer grado; o si como lo argumenta la parte actora en el recurso de apelación, debe tomarse en consideración como momento de pago, cuando éste fue programado nuevamente o efectuado el cobro por la demandante.
Tal como se indicó por parte del a quo, en el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Diana Milena Gutiérrez Moreno como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 06 de agosto de 201811, liquidación de cesantías parciales que le 10 Sentencia del 30 de junio de 2021.
Rad. 66001-33-33-001-2020-00178-01 (D-0304-2021). Actor: María del Rocío Blandón Salgado. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 26 de marzo de 2021. Rad. 66001-33-33- 2019-00248-01 (F-0905-2020). Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 30 de abril de 2020, Rad. 66001-33-33-006-2018-00226-01 (L-1085-2019), actor: Olga Lucía Ríos Ocampo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Leonardo Rodríguez Arango.
Sentencia del 01 de agosto de 2019; expediente Rad. 66001-23- 33-006-2017-00368-00 (J-1290-2018), Actor: Javier Antonio Trejos Suárez; M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. 11 Hoja 21 de documento demanda – expediente digital Samai Juzgado – índice 11 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 correspondía por los servicios prestados como docente de vinculación municipal.
En efecto, a través de la Resolución No. 9047 del 25 de septiembre de 2018 12 se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales, la suma de $7.174.274, acto administrativo que le fuera notificado personalmente a la actora el día 28 del mismo mes y año, como consta en el mismo. Dicho monto, de acuerdo a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A.13, quedó a disposición de la demandante a partir del 29 de octubre de 2018 y, del mismo se realizó reintegro por no cobro, pagándose finalmente por “reprogramación de cesantías parciales” el 18 de noviembre de 201914.
Puntualizado lo anterior, es menester para esta Colegiatura indicar, como se dejó anotado precedentemente, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe a determinar si se presentó una mora en el pago de las cesantías reconocidas a la actora, para lo cual debe establecerse cuál es la fecha final límite del plazo que tenía la entidad para el pago. 3.1.
Período de mora por el pago tardío de las cesantías. El problema jurídico planteado se definirá con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación, consagrado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y específicamente en el tema que también es objeto de controversia en esta instancia, la sentencia del 15 de junio de 201715, referente a la fecha límite que debe considerarse como pago efectivo dentro del plenario, cuando la entidad ha dejado a disposición del beneficiario el dinero de las cesantías.
De conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecido en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro 12 Hoja 21 y 22 ibídem 13 Hoja 11 de documento de contestación demanda – expediente digital Samai Juzgado – índice 11 14 Ver hoja 23 de documento demanda – expediente digital Samai Juzgado – índice 11 correspondiente a recibo de pago del Banco BBVA. 15 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B;
Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 16” (Negrilla y subraya de la Sala).
Criterio que sería reiterado y ampliado a través de la directriz trazada por la Sección Segunda del Consejo de Estado 17 en sede de unificación del 18 de julio de 2018, en la que fijó dos reglas para calcular el término para el cómputo de la sanción moratoria: i) en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, y ii) cuando existe acto administrativo escrito que reconoce la cesantía, expedido dentro de los 15 días que se tiene para resolver la solicitud, en los siguientes términos: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 18), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 19) [5 días si la petición se presentó en vigencia del 16 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003-02134-01 (1496- 11) C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 17 Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01;
No. Interno:4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 19 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 20], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 21.
“(…)”. (Negrillas y subrayas de la Sala). La misma sentencia de unificación, de manera gráfica dejó detallados los diferentes eventos, la forma de establecer el término para el pago y el momento desde el cual empieza a correr la sanción moratoria, a través de cuadro que a continuación se transcribe y se resalta lo aplicable en este asunto: interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 20 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 21 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 22 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 3.2. Mora en el pago de las cesantías en el sub examine. Conforme lo anterior, teniendo en cuenta que la demandante solicitó sus cesantías el día 06 de agosto de 2018 y la entidad demandada expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el día 25 de septiembre de 2018, es decir, de manera extemporánea al término legal otorgado para ello (15 días) - Resolución No. 9047 de la citada fecha-, en este caso particular, estima la Sala que la entidad demandada tenía plazo para efectuar el pago efectivo hasta el 19 de noviembre de 2018 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición – 29 de agosto de 2018-, 10 días hábiles de ejecutoria de la actuación anterior después de cumplidos los 15 para expedir el acto en forma oportuna – 12 de septiembre de 2018- y los 45 días hábiles con que contaba la entidad para realizar el pago).
Delimitado lo anterior, para efectos de establecer si en el sub judice se configuró o no un pago tardío y por ende sanción moratoria, la discusión se contrae en determinar, si el momento del pago efectivo se cuenta desde el instante a partir del cual quedó a disposición por primera vez el dinero en la entidad bancaria, 29 de octubre de 2018 como lo dedujo el a quo o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, el mismo debe tenerse en cuenta hasta el pago reprogramado, esto es, el 18 de noviembre de 2019.
Para resolver ese punto específico objeto de apelación, la Sala trae a cita el anunciado pronunciamiento emitido por el H. Consejo de Estado: “Ahora bien, considera la Sala que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los educadores, al igual que los demás servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones, cuando se verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016, estableció que en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de la prestación social – cesantías –, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Carta Superior, estos son servidores públicos. En cuanto a los cargos señalados, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante y la eventual configuración de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1074 de 2006.
Según se observa a continuación, con la presentación de la demanda, se allegó al proceso copia de los siguientes documentos probatorios: - Solicitud No. 2010-CES-028077 del 16 de septiembre de 2010, mediante la cual, la demandante reclamó sus cesantías ante el FOMAG. - Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010[53], a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron las cesantías definitivas solicitadas por un valor de $3.803.658. - Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, del 17 de enero de 2013, donde la accionante afirma que la Resolución No. 1137 de 2010, fue notificada el 28 de junio de 2011. - Solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de fecha 20 de noviembre de 2012. - Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Tolima, donde se le informa a la actora que el pago de sus cesantías fue hecho por la Fiduciaria La Previsora el 10 de agosto de 2011 y que en vista de su no reclamación, debe reprogramar el desembolso.
Igualmente, que el FOMAG no cuenta con un rubro destinado al pago de sanciones derivadas de demoras en el pago de prestaciones sociales. - Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, expedido por la Fiduprevisora, donde afirmó que el desembolso de las cesantías, fue hecho el 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA, pero que por la ausencia de cobro, se reintegró al sistema, siendo necesaria su reprogramación. En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida. Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG.
Visto este panorama, la declaración del pago efectivo de las cesantías, se confirmará en el presente fallo, reiterándole a la accionante, que deberá reprogramar el desembolso a su banco, según las indicaciones del FOMAG y verificar la fecha en la que el mismo se realice.”23 A tono con la pauta jurisprudencial en cita, basta con verificar que, el día 29 de octubre de 2018, la entidad demandada puso a disposición de la actora el monto de sus cesantías parciales, es decir, en esa fecha realizó el desembolso o consignación por dicho concepto, por tanto, en ese momento la entidad encargada de realizar el pago cumplió materialmente la obligación, sin que le sea dado al juzgador extender ese período a pesar del cumplimiento de la obligación mediante pago por parte de la entidad encargada.
Para la Sala, admitir el planteamiento de la parte actora, esto es, tener como fecha, para efectos de establecer el pago efectivo y un eventual conteo de la sanción moratoria, la fecha de nueva programación de pago de las cesantías o cuando el interesado pudo cobrar las mismas, redundaría en detrimento de los intereses de la administración, pese a que ha estado dispuesta al desembolso al que estaba obligada, y significaría extender indefinidamente en el tiempo su cobro y consecuencial sanción moratoria como bien lo ha señalado el señor Agente del Ministerio Público en el concepto citado en los antecedentes de este proveído, por lo que itera la Sala que el pago efectivo se estructura cuando la administración pone a disposición del docente el dinero respectivo para el pago de las cesantías.
Es evidente que el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías al sector docente, así como la constitución de la mora pasible de ser indemnizada, no incluye un acto de notificación adicional, una vez se produce el desembolso del dinero, y queda a disposición del interesado en la entidad bancaria, menos aún en el presente asunto en que medió la efectiva notificación personal del acto administrativo respectivo.
Un reconocimiento en ese sentido desconoce de forma flagrante el principio de legalidad que gobierna las actuaciones administrativas 23 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B; Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 objeto de estudio por parte del juez contencioso administrativo, e introduciría procederes no oponibles a la entidad accionada. Se suma que, en materia indemnizatoria, corresponde a la parte que la reclama probar los supuestos de hecho, desde el inicio del debate, al ser evidente que la entidad había realizado un primer desembolso -29 de octubre de 2018-, y que el mismo había sido objeto de reprogramación -18 de noviembre de 2019-, que permaneció en silencio ante la evidencia del hecho, y solo ante la determinación del juez de instancia, alegar que la entidad omitió informarle sobre la materialización del pago o la disponibilidad del dinero, lo cual desconocería el debido proceso que rige las actuaciones administrativas y judiciales, en cuanto a la posibilidad que debe garantizarse al demandado de contradecir ese punto de inconformidad.
De este modo, mientras la parte actora no acredite que la entidad dejó de poner a su alcance el cobro de las cesantías consignadas, ha de concluirse que el momento en que se encuentre el dinero en cuenta para retiro por el interesado, se constituye en el elemento determinante para efectos de establecer el pago efectivo de las cesantías y si hay o no mora en el pago de las mismas y, por lo tanto, si se generó o cesó la sanción moratoria por tal concepto.
De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta magistratura que no le asiste razón a la parte actora cuando sostiene que en el sub examine se dio un pago tardío de las cesantías y se configuró una sanción moratoria, toda vez que la entidad accionada acreditó el cumplimiento material de la obligación que le era imputable, esto es, el pago efectivo, cuando consignó o puso a disposición de la demandante los dineros a ésta reconocidos por concepto de cesantías el 29 de octubre de 2018, es decir, antes de que venciera el plazo para el pago (19-11-2018), o lo que es lo mismo, en el día 57 de los 70 en total posteriores a la petición, por lo que no hubo incumplimiento o tardanza de la entidad en el pago de las cesantías de la demandante, sin que fuera factible, para efectos de determinar el pago efectivo, tomar el momento en que se programa de nuevo el pago de la suma reconocida, o pudo cobrar sus cesantías la docente, como bien lo estimó el a quo, lo que impone a este colegiado confirmar la sentencia impugnada, en cuanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda. 4.
COSTAS. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 24 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso25, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2020-00157-01 (D-1017-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”