SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Emilse Vanegas Aristizábal Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a proferir sentencia de reemplazo, en virtud de la orden de tutela emanada de la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de primera instancia calendada 11 de noviembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-07034-00.

En consecuencia, resolverá el Tribunal conforme a dicho fallo de tutela el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones y se declaró probada la excepción de inepta demanda en relación con las diferencias laborales pretendidas.

ANTECEDENTES La señora Emilse Vanegas Aristizábal, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Se encuentran a folios 88, 89 y 130 del cuaderno 1: 1.1.

Que se declare la nulidad del oficio No. 12854 emanado de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, así como del oficio No. 5507 del 25 de febrero de 2014. 1.2. Que se declare la existencia de una relación laboral dentro de los hitos temporales del 25 de febrero del 2003 al 6 de diciembre de 2013, entre el municipio de Pereira y la señora Emilse Vanegas Aristizábal. 1.3.

Que se condene al municipio de Pereira al pago de prestaciones sociales: prima de servicio, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías y prestaciones sociales acorde con la ley en el periodo comprendido del 25 de febrero del 2003 al 6 de diciembre de 2013, liquidados con base en los contratos de prestación de servicios. 1.4.

Que se condene al municipio de Pereira al pago de reajuste salarial, pago reajustado de prestaciones sociales de ley y pago reajustado de salud, ARP y pensiones. 1.5. Que se condene al municipio de Pereira al pago de la sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo. II.

HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, a folios 87 y 88 del libelo (ib.), se encuentran los que a continuación se señalan: 2.1. La señora Emilse Vanegas Aristizábal comenzó a laborar desde el 25 de febrero de 2003 en el establecimiento educativo Byron Gaviria del municipio de Pereira cumpliendo las funciones de bibliotecaria en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 2:00 p.m. a 6.00 p.m., siendo posteriormente trasladada al plantel educativo Juan XXIII donde recibía órdenes del supervisor Carlos Alberto Villada y dependiendo de la Secretaría de Educación municipal de Pereira. 2.2.

La demandante laboró en forma continua e ininterrumpida desde el 25 de febrero del 2003 hasta el 6 de diciembre de 2013 cuando le indicaron que no había Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 más contratos para celebrar, los cuales no eran transitorios al ser necesidad de planta de personal. 2.3.

Amén de lo anterior, la parte actora elevó derecho de petición solicitando el pago de los rubros laborales siendo negada por la entidad demandada mediante el acto administrativo acusado. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A folios 92 y siguientes del cuaderno 1 se indican como vulneradas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23, 35 y 65. - Leyes: 100 de 1993, 21 de 1982, 50 de 1990, 80 de 1993, 1437 y 1564 de 2012. - Decretos: 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1295 de 1994.

Como concepto de la alegada violación, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que el acto administrativo demandado trasgrede los derechos de la demandante, ya que las labores para las cuales fue contratada encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria al ser evidentes los elementos del contrato de trabajo contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expone que la autonomía e independencia del contratista como elementos del contrato de prestación de servicios no es aplicable al caso concreto al acreditar que la actora prestó sus servicios por 10 años, contradiciendo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de estos contratos para una labor temporal o transitoria que no pueda desempeñar un empleado de planta.

Lo anterior lo fundamenta en jurisprudencia de las altas Cortes. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación (fl. 169, cdno. 1), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Entre las razones jurídicas de la defensa manifiesta que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se rigen por la Ley 80 de 1993, y sobre los elementos constitutivos del contrato de trabajo no existe prueba que concluya la configuración de los mismos.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la configuración de los elementos constitutivos del contrato realidad y de la Corte Constitucional referente a la facultad de la administración pública de celebrar los denominados contratos estatales de prestación de servicios, concluyendo que no se quebranta el principio de igualdad ya que la parte demandante no hace manifestación respecto a los valores recibidos como honorarios por la demandante que supera el salario devengado por un empleado público con funciones de vigilancia (sic) (fs. 169ss Cd.1).

Formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones y declaró probada la excepción de inepta demanda en relación con las diferencias laborales pretendidas de la demanda bajo los siguientes argumentos (231 y ss., cdno. 1-1): Adujo el a quo que la parte actora realizó las siguientes peticiones tendientes al reconocimiento de la relación laboral con el municipio de Pereira: (i) Petición del 12 de febrero de 2014 (fl. 131), la cual fue resuelta con el oficio 5507 del 25 de febrero de 2014 y sobre el cual no existe constancia de notificación. (ii) Petición del 19 de agosto de 2014 (fl. 165), resuelta a través del oficio No. 26626 del 01 de septiembre de 2014 y notificada el día siguiente 02 de septiembre de 2014.

(iii) Petición del 13 de marzo de 2015 (fl. 2), el oficio No. 12854 del 08 de abril de 2015 (fl.4) informa que la petición fue resuelta definitivamente, mediante oficio 5507 del 25 de febrero de 2014. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 En vista de lo anterior, consideró el a quo que el acto administrativo No. 26626 del 1 de septiembre de 2014 se encuentra en firme y no ha sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que conserva la presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Además, precisó que la parte demandante con la solicitud realizada el 13 de marzo de 2015 ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, pretendió revivir términos para iniciar el presente medio de control, ya que había presentado peticiones con el mismo fin el 12 de febrero de 2014 (fl. 131) y el 19 de agosto de 2014 (fl. 165).

Señaló el Juez de primera instancia que si bien frente a la respuesta de la petición realizada el 12 de febrero de 2014 (oficio No. 5507) no se aportó constancia de notificación, frente a la petición del 19 de agosto de 2014 (fl. 165) se profirió el oficio 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014 (fl. 164), y la demanda se radicó el 24 de julio de 2015, esto es 10 meses después, término que al incluir la suspensión de la demanda por la conciliación extrajudicial, supera los 4 meses establecidos para activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 16 numeral 2 literal d) de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior, a criterio del a quo, impide adecuar las pretensiones para tener como demandado el oficio No. 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014. Así, consideró el despacho de primera instancia que se configura una inepta demanda al dejar de enjuiciar el oficio No. 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014, y el cual no se puede adecuar para tenerlo como demandado, toda vez que sobre este operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que precisó que esta situación impide analizar el caso y reconocer la pretensión que busca el pago de la diferencia salarial de la demandante, no obstante, sobre la pretensión de diferencias prestacionales (salud y pensión), por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, los cuales pueden reclamarse en cualquier tiempo, el a quo manifestó que están exceptuadas de la caducidad de la acción y al encontrar probadas las condiciones de existencia de un contrato de trabajo simulado o velado, con el cual se vinculó a la demandante de manera contra legem para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociéndose las formas propias de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la Ley para el ingreso al servicio público, al igual que las garantías laborales de justicia e igualdad, provenientes de una exigencia de la Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 entidad demandada y no de la voluntad y autonomía de la actora, y atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de esta, el Juez de primera instancia ordenó al municipio de Pereira tomar todos los períodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador de acuerdo con la normatividad vigente sobre el monto y distribución de las cotizaciones, como la Ley 100 de 1993, entre otras.

Concluyó que, como la primera solicitud en sede administrativa data del 12 de febrero de 2014, esta interrumpió la prescripción para la declaración del contrato realidad, con respecto a la totalidad del periodo efectivamente trabajado por la parte demandante, pues no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de finalización del último contrato y en la que se elevó la reclamación administrativa.

Finalmente dispuso: «FALLA, 1°.- Declarar probada la excepción de inepta demanda en relación con las diferencias laborales pretendidas. 2°.- Declarar que entre el municipio de Pereira y la señora Emilse Vanegas Aristizabal existió una relación laboral vedada desde el 25 de febrero de 2003 al 6 de diciembre de 2013. 3°.- SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la accionante para el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales. 4°.- El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia y a la devolución de los aportes que en exceso hubiese realizado la demandante, atendiendo el porcentaje que legalmente corresponde al empleado. 5°-.

Se condena en costas a la entidad demandada, las cuales se liquidarán por Secretaría y se fija como agencias en derecho la suma de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con la motiva. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 (…)» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (fls. 241 a 247, cdno. 1-1), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por el a quo ya que en ninguno de los actos administrativos demandados (ni el no demandado), se dio aplicación a las normas que regulan las notificaciones de los actos definitivos.

Luego de señalar las normas procedimentales correspondientes a la notificación de los actos administrativos contenidas en los artículos 67, 68, 74 y 87 de la Ley 1437 de 2011, refiere que el municipio pudo resolver una situación jurídica de reconocimiento prestacional mediante un acto administrativo que dícese definitivo, pero que ni hubo notificación ni información sobre los recursos que procedían contra el acto.

Que aparentemente es costumbre administrativa, no solo de la alcaldía de Pereira sino de la mayoría de los entes estatales, comunicar sus decisiones de manera informal, saltándose todos los pasos a que por ley están obligados en los derechos de petición que resuelven un asunto de carácter particular y concreto, incluido el tema que tiene que ver con la interposición de recursos que proceden.

Precisa que no está de acuerdo con lo expresado por el despacho, en el sentido de que frente a la petición del 19 de agosto de 2014 se profirió el oficio 26626 notificado el 2 de septiembre del 2014, por cuanto lo que existió fue una comunicación que no fue notificada personalmente ni a la interesada ni a su apoderado, ni a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

Tampoco se dijo, como era obligación legal, qué recursos procedían contra la decisión o acto administrativo que resolvió un asunto de carácter particular y concreto. Por manera entonces, que la caducidad del oficio No 26626 carece de rigor jurídico, por cuanto no puede contabilizarse como lo hizo el juez de la causa, debido a que el ente territorial desconoció las normas que regulan su actuar.

Señala que nada obsta para adecuar la demanda, por la potísima razón de que el oficio 26626, contrario a lo afirmado, no fue notificado conforme lo exige la ley. Los anteriores raciocinios, sirven para enervar al aserto de la supuesta caducidad. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 En cuanto a los derechos ciertos e indiscutibles, discrepa el apelante puesto que, a su juicio, una vez declarada la relación laboral de derecho público, todos los derechos que brotan tienen ese carácter: ser ciertos e indiscutibles, esto es, cómo podría decirse en materia de un contrato de trabajo, que las cesantías, los intereses, las vacaciones, las primas, etc., no son derechos ciertos e indiscutibles.

Entonces, considera que la misma declaratoria de relación laboral de derecho público los posiciona como derechos ciertos e indiscutibles y su no pago va lanza en ristre con los principios constitucionales contenidos en el artículo 53 de la Constitución Nacional. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en a folio 279 del cuaderno 1- 1, frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 17 de julio de 2018 (fl. 257 ib.) la parte demandante presentó escrito reiterando los argumentos esbozados en el escrito de apelación, manifestando, además, que el acto de que trata el Juez es como si no existiera, toda vez que el municipio de Pereira solo comunicó dicho acto ya que no se cumplió con las exigencias legales para su notificación. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Corresponde al Tribunal decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal, circunscrito a la orden de tutela contenida en el fallo de primera instancia proferido por la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, de fecha 11 de noviembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000- 2021-07034-00, a analizar en esta instancia el derecho pretendido, conforme los parámetros de la sentencia de reemplazo que ordenó proferir el juzgador de tutela, Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 para determinar si conforme a lo considerado por el juez de instancia, hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda en relación con las diferencias laborales pretendidas y reconocer solo el tiempo laborado por la demandante para efectos pensionales.

O si, por el contrario, hay lugar al reconocimiento íntegro de las prestaciones laborales en tanto el ente territorial demandado no notificó el acto acusado y por demás, una vez declarada la relación laboral de derecho público, todos los derechos que brotan tienen carácter de ciertos e indiscutibles. Es del caso resaltar que la referida sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado si bien ordenó rehacer la sentencia de segunda instancia lo hizo únicamente en lo que concierne a la declaratoria de manera parcial de la excepción de inepta demanda.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio No. 12854 del 8 de abril de 2015, expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se informa a la demandante que mediante oficio No. 5507 del 25 de febrero de 2014 dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales, con su consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales (fl. 4, 168 cdno. 1, y 221 cdno. 1-1).

De igual manera, mediante escrito de subsanación de la demanda (fl. 130, cdno. 1), se solicitó la nulidad del oficio No. 5507 del 25 de febrero de 2014 (fl. 131 cdno. 1 y 220 cdno. 1-1). El a quo consideró que la parte actora realizó tres solicitudes tendientes al reconocimiento de la relación laboral entre esta y el municipio de Pereira, las cuales fueron resueltas a través de los oficios No. 5507 del 25 de febrero de 2014 sin constancia de notificación; 26626 del 1 de septiembre de 2014 notificada el 2 del mismo mes y año (acto no demandado); y finalmente a través del 12854 del 8 de abril de 2015.

Ante este panorama, el Juez Séptimo Administrativo resolvió que el acto administrativo No. 26626 del 1 de septiembre de 2014 se encuentra en firme y no ha sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que conserva la presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. Además, precisó que la parte demandante con la solicitud realizada el 13 de marzo de 2015 ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, la cual dio como resultado el oficio No. 12854 del 8 de abril de 2015 (acto acusado), pretendió revivir términos para iniciar el presente medio de control, ya que había Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 presentado peticiones con el mismo fin el 12 de febrero de 2014 – oficio 5507 del 25 de febrero de 2014 (fl. 131) y el 19 de agosto de 2014 – oficio 26626 del 1 de septiembre de 2014 acto no atacado - (fl. 165).

Señaló el Juez de primera instancia que si bien frente a la respuesta de la petición realizada el 12 de febrero de 2014 (oficio No. 5507) no se aportó constancia de notificación, frente a la petición del 19 de agosto de 2014 (fl. 165) se profirió el oficio 26626 notificado el 2 de septiembre de 2014 (fl. 164), y la demanda se radicó el 24 de julio de 2015, esto es 10 meses después, término que al incluir la suspensión de la demanda por la conciliación extrajudicial supera los 4 meses establecidos para activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 16 numeral 2 literal d) de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior, a criterio del a quo, impide adecuar las pretensiones para tener como demandado el oficio No. 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014. Así, consideró el despacho de primera instancia que se configura una inepta demanda al dejar de enjuiciar el oficio No. 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014 y el cual no se puede adecuar para tener como demandado, toda vez que sobre este operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que precisó que esta situación impide analizar el caso y reconocer la pretensión que busca el pago de la diferencia salarial de la demandante, no obstante, sobre la pretensión de diferencias prestacionales (salud y pensión), por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, los cuales pueden reclamarse en cualquier tiempo, el a quo manifestó que están exceptuadas de la caducidad de la acción y al encontrar probadas las condiciones de existencia de un contrato de trabajo simulado o velado, con el cual se vinculó a la demandante para el desempeño permanente de funciones públicas, y atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de esta, el juez de primera instancia ordenó al municipio de Pereira tomar todos los períodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados.

Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia y la jurisprudencia que desarrolla la misma, siendo del caso recordar que la sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado si bien ordenó rehacer la sentencia de segunda instancia lo hizo únicamente en lo que concierne a la Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 declaratoria de manera parcial de la excepción de inepta demanda, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016 del Consejo de Estado.

El problema jurídico en vía de apelación se contrae a establecer, si era posible declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al no haberse demandado el Oficio No. 26626 del 1 de septiembre de 2014, por medio del cual el municipio de Pereira resolvió la petición presentada por la parte actora el 19 de agosto de 2014; acto administrativo que superaría los 4 meses establecidos para impetrar el medio de control de la referencia, al igual que sucede con el oficio No. 5507 respecto del cual no se aportó constancia de notificación, lo que condujo al Despacho de primera instancia a declararse inhibido para resolver de fondo el asunto debatido, al considerar que los mencionados actos administrativos contenían la manifestación de la voluntad de la entidad demandada, es decir, definían la situación jurídica de la accionante.

En este contexto, y para resolver entonces el problema jurídico que plantea el recurso de apelación, la Sala deberá, preliminarmente, efectuar un breve estudio de la clasificación de los actos administrativos, con apoyo en lo que la doctrina y la jurisprudencia de la máxima Corporación Contenciosa Administrativa han manifestado al respecto. 3.1.

Clasificación de los actos administrativos. 3.1.1. Según sus destinatarios: los actos administrativos pueden ser singulares, individuales o concretos los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto1. 3.1.2. Según el procedimiento administrativo para su expedición: se clasifican en actos de trámite, que son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, y que resultan necesarios para llegar a una decisión, pero no le ponen fin a la respectiva actuación; 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 11001-03-28- 000-2013-00017-00 Actor: Johann Wolfgang Patiño Cárdenas Demandado: Registraduria Nacional del Estado Civil. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 y resolutorios o definitivos que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite o procedimiento administrativo2.

También pueden ser de ejecución cuando le dan eficacia al acto definitivo, permitiendo que este se materialice y cumpla sus fines. Es decir, no deciden una actuación, pues solo son expedidos para materializar o ejecutar esas decisiones previas.3 3.1.3. Según el número de órganos que participan en su elaboración: los actos administrativos se clasifican también en actos simples, complejos y colectivos.

Los primeros son dictados por un solo órgano, sea individual o colegiado, que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, que se configuran por los siguientes elementos: i) concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; ii) pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y iv) interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir4.

En el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas5. Dilucidado lo anterior, es conveniente destacar que los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.

El artículo 43 del CPACA, definió que son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, y los actos de trámite son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

Es por tanto que no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo 2 Ibidem. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 17 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2010-00261-01, C.P. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2013-00008-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 7 de junio de 2012, Exp. 15001-23-31- 000-2002-01595-02(1717-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Bajo ese panorama normativo, es preciso advertir que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control, como se colige igualmente de la clasificación de los actos administrativos ilustrada al inicio de estas consideraciones.

De conformidad con lo anterior, es dable concluir que el oficio No. 12854 emanado de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante el cual se informó que la petición elevada por la parte actora fue resuelta definitivamente mediante oficio No. 5507 del 25 de febrero de 2014, no contiene una decisión definitiva y por tanto no era el acto administrativo a demandar.

En ese sentido, en el presente asunto se analizará la legalidad solo del acto administrativo No. 5507 del 25 de febrero de 2014. 3.1. Caso concreto En el asunto sub examine, la parte demandante expresa que en ninguno de los actos administrativos demandados (ni el no demandado), se dio aplicación a las normas que regulan las notificaciones de los actos definitivos; que el municipio pudo resolver una situación jurídica de reconocimiento prestacional mediante un acto administrativo que dícese definitivo, pero que no hubo notificación ni información sobre los recursos que procedían contra el acto, enfatizando en que respecto al oficio No. 26626 notificado el 2 de septiembre de 2014, simplemente se dio una comunicación ya que no se dijo qué recursos procedían ni tampoco fue notificado.

Sea lo primero señalar que la parte actora realizó tres peticiones tendientes al reconocimiento de la relación laboral con el municipio de Pereira en el periodo comprendido entre el año 2003 y el año 2013. La primera petición fue elevada el 12 de febrero de 2014 y fue resuelta por el ente territorial demandado a través del oficio No. 5507 del 25 de febrero de 2014 sin que dentro del plenario obre constancia de notificación. La segunda petición fue presentada el 19 de agosto de 2014 y fue resuelta mediante el oficio No. 26626 del 01 de septiembre de 2014 notificado el 02 de septiembre de 2014 (acto no acusado); y finalmente, la tercera petición fue elevada el 13 de marzo de 2015 satisfecha con el oficio No. 12854 del 08 de abril Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de 2015, mediante el cual se informa que la petición fue resuelta definitivamente mediante oficio 5507 del 25 de febrero de 2014.

Ahora bien, en lo que atañe a la aplicación de la figura procesal de la caducidad en litigios que versen sobre la declaración de existencia de una relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades (contrato realidad), la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 20166, precisó: «En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)17, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite18), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 6 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).» Conforme los parámetros de la sentencia de reemplazo que ordenó proferir el juzgador de tutela, se advierte de la jurisprudencia en cita que en los asuntos concernientes a contratos realidad no resulta dable exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro de determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, ni que se agote la conciliación como requisito previo para demandar, al involucrar prerrogativas laborales de carácter periódico e irrenunciable, como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida en que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión, no obstante, sí hay lugar a aplicar la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas, puesto que aquellas al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por revestir del carácter de emolumentos económicos temporales7.

Así, dado que en el sub lite se advierte que la tutelante deprecó del municipio de Pereira, en varias oportunidades, el reconocimiento de la relación laboral derivada de su vinculación a diferentes entidades educativas de ese ente territorial a través de órdenes de prestación de servicios, entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013, así como el consecuente pago de las correspondientes prestaciones salariales y sociales y del porcentaje que sufragó por concepto de 7 «En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Acción: Tutela. Expediente: 11001-03-15-000-2021-07034-001 Actora: Emilse Vanegas Aristizábal Demandados: Magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Séptima (7ª) Administrativa de Pereira Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 aportes a seguridad social, lo que le fue negado con oficios 5507, 26626 y 12854 de 25 de febrero y 1º de septiembre de 2014 y 8 de abril de 2015, en su orden, con fundamento en que no tenía derecho a las acreencias reclamadas en los términos de la Ley 80 de 1993, si bien es cierto que la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA contempla como oportunidad para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el lapso de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación o ejecutoria del acto administrativo acusado, también lo es que el Consejo de Estado, en la mencionada decisión de unificación, precisó que la caducidad no aplica en los eventos en los que se discute la existencia del vínculo de trabajo, como la ventilada en el sub judice, por ende, no resulta dable que la autoridades judiciales estudien únicamente las súplicas que conciernen a los aportes a seguridad social, cuando también hay lugar a que se pronuncien sobre las demás pretensiones.

Sobre el particular, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en auto del 24 de junio de 20218, sostuvo: «La señora Sonia Patricia Arias Gómez pretende la nulidad de los oficios 151-17 de 17 de febrero de 201621 y 234 de 24 de marzo de 201722, por medio de los cuales el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred integrada de Servicios de Salud Sur Occidente negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de unas prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que entre las partes existió un contrato laboral mediante la figura del contrato realidad entre el 24 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2014. Además del pago de las prestaciones sociales devengadas por un auxiliar de enfermería de ese hospital, que fueron causadas durante la relación laboral; el desembolso de los porcentajes por aportes a pensión, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar que debió cancelar la E.S.E. Hospital de Fontibón en su condición de empleador; cancelar las horas extras y recargos nocturnos y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; todas las sumas debidamente indexadas.

En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica y la posibilidad de demandar en cualquier tiempo se determina en atención al carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos que conciernen al denominado contrato realidad, debiendo confirmarse el proveído objeto de alzada.» 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04640-01, M. P. César Palomino Cortés. Ver también, autos de 29 de julio y 5 de agosto de 2021, expedientes 66001-23-33-000-2018-00539-01 y 05001-23-33-000-2018-00616-01, en su orden, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Así, en una interpretación de la letra d, numeral 2, del artículo 164 del CPACA, en armonía con el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, no le asiste razón al a quo en declarar probada la excepción de inepta demanda en lo que respecta a las diferencias salariales pretendidas, siendo procedente decidir de fondo todas las pretensiones formuladas con ocasión de la existencia del vínculo laboral entre la demandante y el municipio de Pereira entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013.

En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19979, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: 9 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».

Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento10 de unificación proferido por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).

Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

En reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202113 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 11 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 12 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obran en el documento 001 carpeta «01PrimeraInstancia», copias de las órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, así como certificación de los periodos contratados expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira (Doc. 001 pág. 92) y testimonios de los señores Luz Nelly Muñoz Rojas, Luz Meri Sanmiguel Agudelo, Teresita de Jesús Gañán Andica y Henry Pinzón Hernández, donde se verifica que entre el municipio de Pereira y la señora Emilse Vanegas Aristizábal, se suscribieron contratos con el objeto de cumplir funciones como bibliotecaria en las IE Byron Gaviria y Juan XXIII del municipio de Pereira, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.

Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora. En cuanto a la subordinación, según se aprecia en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, en desarrollo del objeto contractual, así como de los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas17, dan cuenta que la señora Vanegas Aristizábal se desempeñó como auxiliar administrativa - bibliotecaria en las IE Byron Gaviria y Juan XXIII, cumpliendo las órdenes del Director encargado de la institución, horarios establecidos, sin autonomía en el ejercicio de sus labores y prestando sus funciones con los implementos suministrados por la institución. Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que en el caso en particular, a la señora Emilse Vanegas Aristizábal no le era dable desempeñar las labores propias del objeto de su contrato, bajo el concepto de independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues las mismas exigían la subordinación propia de la relación laboral, toda vez que tales labores debían ser continuas, supervisadas y desarrolladas en la institución educativa con los elementos que el contratante suministrara para ello.

Asimismo, se demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la accionante, motivo por el cual para este Cuerpo Colegiado en el caso de marras no se está ante una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, lo que desdibuja así la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Lo expuesto anteriormente permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativa - bibliotecaria bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada, el hecho de que la actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo 17 Doc. «01Principal».

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 un horario de trabajo impuesto por el Rector encargado de la institución, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por los rectores de las instituciones educativas en los que laboró la actora.

Así, del empleo de la demandante se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar administrativa - bibliotecaria e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad; por lo tanto, la presunción establecida en la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido que las actividades como la que convoca llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia de la demandante, ante la naturaleza de la función, lleva a tener como demostrados los elementos de la relación laboral.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 10 años como auxiliar administrativa - bibliotecaria de la institución educativa a cargo de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran7 indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos.

(…)» En conclusión, desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que el municipio de Pereira desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, ante lo cual resulta forzoso revocar la sentencia impugnada.

Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con la demandante, se referirá esta sentencia más adelante, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, estudiar las acreencias negadas a la actora y objeto de impugnación, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada y que a su vez la parte actora considera inexistente. 3.2.

De la prescripción. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó18: «En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan».

(Negrillas de la Sala) 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el Consejo de Estado19, y dejó dicho: «(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.» (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201620, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: «Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.» (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201621, en relación con dicho aspecto, expuso: «..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP.: Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 20 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actor: Angélica de Jesús Villalba Suarez. 21 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.» (Negrillas fuera del texto original) Más adelante, la Sección Segunda del Consejo de Estado22 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)».

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica de este derecho.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202123 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 «3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.24 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte25.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 26, «15 días hábiles»27 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive28. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 25 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 26 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 27 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.29 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes30. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,31 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece32» (resaltado fuera del texto).

Refiere esta sentencia de unificación que, «144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente».

Con base en ello adopta la «3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad», así: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» (resaltó el Tribunal) 29 CPACA, «ARTICULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 30 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente» (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el «3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que «149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral.

(iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a este le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar administrativa - bibliotecaria en el Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 municipio de Pereira en el período comprendido del 25 de febrero del 2003 al 6 de diciembre de 2013, sin embargo, como quedó demostrado con las copias de las órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, así como certificación de los periodos contratados expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira (Doc. 001 pág. 2 y ss.) y de los testimonios de los señores Luz Nelly Muñoz Rojas, Luz Meri Sanmiguel Agudelo, Teresita de Jesús Gañán Andica y Henry Pinzón Hernández, la relación se desarrolló en los siguientes períodos: DESDE HASTA INTERRUPCIÓN 25 de febrero de 2003 11 de abril de 2003 10 días 21 de abril de 2003 04 de julio de 2003 17 días 21 de julio de 2003 20 de agosto de 2003 -- 21 de agosto de 2003 30 de septiembre de 2003 -- 01 de octubre de 2003 30 de octubre de 2003 -- 01 de noviembre de 2003 12 de diciembre de 2003 1 mes y 19 días 02 de febrero de 2004 28 de febrero de 2004 1 día 02 de marzo de 2004 30 de abril de 2004 -- 01 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 20 días 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 -- 01 de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 1 mes y 12 días 01 de febrero de 2005 28 de febrero de 2005 -- 01 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 1 día 02 de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 -- 01 de junio de 2005 30 de junio de 2005 17 días 18 de julio de 2005 31 de agosto de 2005 -- 01 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días 03 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 -- 01 de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 1 mes y 15 días 01 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 -- 01 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 -- 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 -- 01 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 -- 01 de septiembre de 2006 15 de diciembre de 2006 1 mes y 15 días 01 de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 -- 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 1 día 02 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días 03 de julio de 2007 05 de julio de 2007 -- 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 -- 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 -- 01 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días 03 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 1 mes y 3 días 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 13 días 05 de marzo de 2008 19 de diciembre de 2008 1 mes 19 de enero de 2009 18 de diciembre de 2009 1 año, 7 meses y 12 días 01 de agosto de 2011 15 de diciembre de 2011 1 mes y 1 día Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 4 meses y 17 días 03 de agosto de 2012 17 de septiembre de 2012 -- 18 de septiembre de 2012 01 de noviembre de 2012 -- 02 de noviembre de 2012 01 de diciembre de 2012 1 mes y 13 días 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 24 días 08 de julio de 2013 07 de agosto de 2013 -- 08 de agosto de 2013 07 de septiembre de 2013 8 días 16 de septiembre de 2013 06 de diciembre de 2013 Conforme lo dicho en precedencia y la evidencia documental visible en el dosier, permite concluir que durante los periodos laborados por la parte actora, en lo que respecta al periodo del 25 de febrero de 2003 al 18 de diciembre de 2009, existe una interrupción contractual por aproximadamente 1 año, 7 meses y 12 días, y en ese sentido, la señora Vanegas Aristizábal debió elevar la petición que interrumpiera el fenómeno prescriptivo dentro de los 3 años contados desde la terminación de tal vínculo, teniendo como fecha límite el 18 de diciembre de 2012; no obstante, la primera solicitud de reconocimiento de relación laboral y pago de emolumentos debidos fue presentada el 12 de febrero de 2014, y la interposición de la demanda se realizó el 24 de julio de 2015, esto es, por fuera del lapso contemplado en la norma.

Ahora, en atinente a los contratos celebrados en los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 y el 15 de marzo de 2012 y entre el 03 de agosto de 2012 hasta el 06 de diciembre de 2013, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo, dado que la parte actora al haber radicado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, reclamó el reconocimiento de la relación laboral el día 12 de febrero de 2014, es decir, dentro del término de prescripción. Además, los lapsos transcurridos entre la terminación de algunos contratos y el inicio del siguiente (el mayor de 1 mes y 17 días), considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contratos no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte de la actora como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.

La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.

En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en «el último de los contratos», como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a «algunas interrupciones» a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es «camisa de fuerza» para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis «podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad «siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación», como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado33 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.

Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señalan que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que «por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.

En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con la plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.

En consecuencia, queda claro para esta Sala que la parte accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira en los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 03 de agosto de 2012 al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre de 2012 al 01 de noviembre de 2012; del 02 de noviembre de 2012 al 01 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013; del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013 y del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013, pues, encuentra la Sala que no operó el fenómeno prescriptivo, ya que se nota que los intervalos entre uno y otro no tienen interrupciones significativas y por eso para esta Colegiatura el término de prescripción no debe contarse por cada uno, sino a partir de la terminación del último de ellos, pues esas pequeñas interrupciones son precisamente el mecanismo que usa la administración para desvirtuar la continuidad en la relación de trabajo, y dado que la demandante presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, tal como se explicó, por lo que, no ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas. 3.3.

Prestaciones Laborales Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Así las cosas, de conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el dosier, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 03 de agosto de 2012 al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre de 2012 al 01 de noviembre de 2012; del 02 de noviembre de 2012 al 01 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013; del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013 y del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013.

En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro, en favor de la demandante, de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la demandada, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, que fueron asumidos por la actora, se indica lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado34 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión35: «(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza 34 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01.

Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandado: Municipio de Pereira. 35 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado36, posición ratificada en adelante por otras más37, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el H. Consejo de Estado38, indicó: 36 Sentencia del 31 de enero de 2018.

Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 37 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 38 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…39» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B40 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202141, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.3.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección42 a considerar 08) 39 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 40 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 41 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,43 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».44 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,45 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, según ya se anotó. A lo anterior 43 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia46 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.». 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 (…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley.

También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. (…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).

A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA47 este Tribunal ha recogido la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por este, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de 47 ARTÍCULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.

En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió pagar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Con relación al auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 «ARTÍCULO 2º.

Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados» A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».

Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959.

El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 «Por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país.» Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.

Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.

En el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como auxiliar administrativa - bibliotecaria, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados y no afectados por el fenómeno de la prescripción, según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y/o las certificaciones suscritas por la misma entidad demandada, son superiores a dos salarios mínimos legales vigentes, pues para el año 2011 cuando el SMLMV era de $535.600 su remuneración mensual era de $773.099; para el año 2012 cuando el SMLMV era de $566.700 su remuneración Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 mensual era de $796.000; para el año 2013 cuando el SMLMV era de $589.500 su remuneración mensual era de $819.880.

Aunado a lo anterior, en el caso concreto debía probar la parte actora que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso de la demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.

En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto. Ahora bien, en torno a la solicitud elevada por la parte demandante atinente al reconocimiento del reajuste salarial a favor de la demandante, precisa esta Corporación que, no resulta posible ordenar el reconocimiento de tales diferencias salariales como lo pretende la parte actora por cuanto dichas asignaciones dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado ha señalado en recientes pronunciamientos48 lo atinente al reconocimiento de las precitadas diferencias salariales, esta Sala de Decisión se aparta de dicha postura por cuanto en el sub lite no existe prueba alguna en el dosier que permita establecer que entre el cargo de bibliotecaria ejercido por la señora Emilse Vanegas Aristizábal y el desempeñado por aquellos empleados vinculados a la planta administrativa del ente accionado en ese mismo cargo laboral (auxiliar administrativa), exista alguna diferencia salarial.

En consecuencia, se acogerá la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A. Radicado: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena.

Accionado: Distrito 48 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 Especial Industrial y Portuario de Barranquilla; y por ende, no accederá a la modificación del fallo recurrido en ese sentido. En lo que concierne a la sanción moratoria pretendida por la parte actora considera la Sala que no se torna procedente condenar a la entidad demandada por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, conforme a los lineamientos del Consejo de Estado, ya que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia que es constitutiva del derecho, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera, sin que sea viable presumir desde ya su desidia respecto del pago de los derechos derivados con la presente sentencia, como erróneamente lo pretende la parte actora recurrente, ya que es precisamente esta la vía judicial para desvirtuar la realidad -contractual o laboral- de su relación en los distintos periodos en que se sostiene el vínculo entre ambas partes.

Así lo ha sostenido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en reiterada jurisprudencia49 en la que se ha indicado: «no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad».

Por su parte la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 448/2016 frente a la temática en estudio dijo: «…El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. (…) Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de 49 Consejo de Estado.

Sentencia (13) de junio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.

Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.

Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.” Así las cosas, en este aspecto conforme ha sido dilucidado por las altas Corporaciones los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara, que el contrato de prestación de servicios se convierta en un contrato realidad no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes, pues, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.

Razón por la cual, carece de prosperidad dicha pretensión. En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa50, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 198951, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.

Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.

“Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.

“Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. “Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.

En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere»52 50 Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp.

No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, Consejera Ponente: Dra.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 51 «Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.» 52 Corte Constitucional.

Sentencia C-710 de 1996. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201753, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.

No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.

De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional54 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó 53 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 54 Sentencia C-995 del 2000.

Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2. El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1.

La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral. No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado.

En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.

En el sub lite se encuentra acreditado que la actora laboró en el período sin prescripción comprendido desde el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 03 de agosto de 2012 al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre de 2012 al 01 de noviembre de 2012; del 02 de noviembre de 2012 al 01 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013; del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013 y del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013.

En vista de lo anterior se tiene que la demandante para el año 2011 cuando el SMLMV era de $535.600 su remuneración mensual era de $773.099; para el año 2012 cuando el SMLMV era de $566.700 su remuneración mensual era de $796.000; para el año 2013 cuando el SMLMV era de $589.500 su remuneración mensual era de$819.880, observando de lo anterior que no se acreditó el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación que se invoca en el libelo.

Razón por la cual, carece de prosperidad dicha pretensión. Frente a la solicitud de prima de servicios, precisa este colegiado que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional.

Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula55: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes 4. COSTAS Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 56 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso57, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA

1. DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA emanada de la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 11 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 de noviembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-07034- 00. 2. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: «1.

DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos hasta el 18 de diciembre de 2009 inclusive, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones en tanto estas son imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA INHIBIDA la Sala para pronunciarse respecto de la legalidad del acto administrativo No. 12854 del 08 de abril de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

3. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 5507 del 12 de febrero de 2014, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme a las razones vertidas en la parte motiva del presente fallo. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL MUNICIPIO DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor de la demandante Emilse Vanegas Aristizábal, por concepto de las prestaciones sociales legales, liquidadas conforme el valor que recibía esta como contraprestación por sus servicios (honorarios) como auxiliar administrativa - bibliotecaria, por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel – auxiliar administrativo - bibliotecario, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, transcurridos desde el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 03 de agosto de 2012 al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre de 2012 al 01 de noviembre de 2012; del 02 de noviembre de 2012 al 01 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013; del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013 y del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 5.

La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, salvo las interrupciones señaladas en este proveído, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por lo razonado. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Radicado: 66001-33-33-751-2015-00275-02 (J-0787-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 3.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Por la Secretaría de esta Corporación, comuníquese el contenido de la presente providencia a la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado como Juez ius fundamental del asunto radicado No. 11001-03-15-000-2021-07034-00. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»