1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres de febrero de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos Demandado: Municipio de Pereira Procede el Tribunal a proferir sentencia dentro del asunto de la referencia, instaurado por la señora Blanca Nidia Díaz Collazos, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al Municipio de Pereira, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 1 y s.s del cd. 1 se resumen así: 1.1. La señora Blanca Nidia Díaz Collazos, prestó sus servicios personales y remunerados como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas del Municipio de Pereira, bajo continuada dependencia y subordinación, de manera ininterrumpida, sin solución de continuidad, en el período comprendido entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018, en ejecución de supuestos contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión a través de empresas de servicios temporales, esto último a través de la empresa Servitemporales, en lapsos comprendidos entre los años 2010 y 2011.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. Las funciones a cargo de la demandante consistían en realizar actividades de apoyo operativo y asistencial, en los establecimientos educativos en los que la Secretaría de Educación Municipal de Pereira lo requiriera. 1.3. La prestación de los servicios por parte de la actora era de manera personal, con elementos o herramientas propios de la entidad demandada, a cambio de remuneración mensual y con sujeción a un horario de trabajo de lunes a viernes, desde las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía y desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde. 1.4.
Las funciones anteriores eran realizadas bajo las estrictas órdenes impartidas por el jefe inmediato de la demandante, por lo que la actora no tenía autonomía sino total subordinación y dependencia de la parte demandada. 1.5. La actora suscribió de manera consecutiva más de 36 contratos de prestación de servicios, que suman más de 12 años de labor al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. 1.6.
Que durante el tiempo en que la demandante ha laborado al servicio del municipio de Pereira, no han sido reconocidas en su favor las prestaciones sociales a las cuales considera tener derecho: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación y todo lo que constituya factor salarial.
Tampoco le han pagado lo correspondiente a seguridad social -salud, pensión y ARP-, lo cual fue cubierto en su totalidad por la actora; ni fue beneficiaria de las cajas de compensación familiar. 1.7. La actora estaba sometida a la subordinación del rector de las instituciones educativas a las que estuviera asignada, y su función no fue desplegada en forma transitoria o esporádica, sino que fue una relación prolongada en el tiempo en la que el ente accionado desconoció los derechos salariales y prestacionales de la trabajadora.
II. PRETENSIONES A folios 7 y s.s. del cuaderno 1, se solicita: Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 21407 del 11 de mayo de 2019, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual fue negada la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, formulada por la señora Blanca Nidia Díaz Collazos, por haber prestado sus servicios laborales a esa entidad como auxiliar de servicios generales, bajo continuada dependencia y subordinación, en el período comprendido desde el 15 de junio de 2007 hasta el 17 de junio de 2018. 2.2.
A título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Pereira al reconocimiento y pago, en favor de la actora, de las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, dotación y todo lo que constituya factor salarial. 2.3. Que se condene al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante, a título de reparación, los porcentajes de cotización en salud, pensión y ARP, que debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante, en el período de reconocimiento de la relación laboral. igualmente, al pago de cotizaciones de caja de compensación familiar. 2.4.
Declarar que el tiempo servido por la demandante, en las modalidades de contrato de prestación de servicios y trabajo en misión, se debe computar para efectos pensionales. 2.5. Que se condene a la entidad demandada al pago de la indexación de las sumas reconocidas. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 8 y s.s.): • Constitución Política: Preámbulo y artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7. • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 • Artículos 176 a 178 del CPACA • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 Como concepto de la violación expone lo que se resume así: Que el acto administrativo acusado transgrede los derechos laborales de la demandante, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de carácter laboral, conforme el artículo 23 del CST.
Se vulnera el principio de igualdad, por cuanto a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio, porque ello vulnera el derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Lo anterior por cuanto al personal de planta del municipio de Pereira que cumple las mismas funciones que quienes son vinculados mediante contratos de prestación de servicios, para cumplir funciones como las que realizaba la actora, se le reconoce todas las prerrogativas y prestaciones laborales que se le niegan a la demandante.
Invoca jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, y respecto de los elementos de la relación laboral, para señalar que la relación que sostuvo la actora con el ente demandado no cumple las exigencias de este último, por cuanto la demandante no tenía autonomía en la función, ni la labor de auxiliar de servicios generales requiere conocimientos técnicos ni especializados, ni se trató de una necesidad esporádica; que, por el contrario, su actividad se prolongó en el tiempo en forma continua, cumplía órdenes y horarios de trabajo de los rectores de los establecimientos educativos en los cuales prestó sus servicios, por lo que concluye que existió una verdadera relación laboral, con sus elementos prestación personal, remuneración y subordinación, entre las partes de este proceso, derivada de los contratos de prestación de servicios entre ellas suscritos.
Que, en consecuencia, debe reconocerse en favor de la demandante el conjunto de prestaciones y el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones omitidas por la entidad. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda, visible a folios 56 y s.s. del cuaderno 1-1, mediante el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, se opone a las pretensiones de la demanda y expone como razones de defensa, en esencia, lo siguiente: Que el Municipio de Pereira celebró con la señora Blanca Nidia Díaz Collazos contratos de prestación de servicios, en los que la entidad actuó revestido de la más absoluta buena fe, cumplió cabalmente con sus obligaciones, conforme lo estipulado en dichos contratos, sin que sea razonable la configuración de otro tipo de relación como la laboral pretendida por la parte actora.
Igualmente, en cuanto a que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Pereira y la señora Blanca Nidia Díaz Collazos, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3, art. 32, que es claro en disponer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales. Señala que por el solo hecho de haberse suscrito unos contratos de prestación de servicios, no se adquiere derecho a las prestaciones sociales que son debidamente canceladas al personal de planta que desempeña funciones similares a las de aquel, con lo que se desconocerían las normas legales que amparan el uso del contrato de prestación de servicios, cuando no da abasto la administración con su personal para cubrir sus necesidades.
Niega que pueda hablarse de subordinación laboral o dependencia por el solo hecho que el contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado de tiempo, o por el solo hecho del cumplimiento de un horario siendo lógico que la entidad contratante vigile dicho cumplimiento, así como que se le impartan directrices para ello, con la única finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio brindado por la entidad, lo cual no puede tomarse como elemento propio de un contrato de trabajo, sino como parte esencial del cumplimiento del objeto y alcance del contrato de prestación de servicios.
Cita como parte del sustento, jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, de lo cual deduce que los contratos de prestación de servicios denotan la existencia de una relación legal y contractual, mas no una relación laboral, en Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 virtud de lo cual la remuneración constituye un concepto de honorarios, y no de salarios y prestaciones sociales Propone la excepción de prescripción denomina como tales: “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación” y “legalidad el acto administrativo demandado”.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 12 de agosto de 2021 (documento 18AudienciaInicialyPruebas2019-00672 del expediente digital), el despacho dispuso que, una vez ejecutoriada dicha providencia, transcurría el traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que formularan sus alegaciones de conclusión. A la convocatoria de alegatos finales, concurrieron las partes así: La parte demandante, con el escrito que constituye el documento: 19AlegatosConclusionDte del expediente digital, alegó de conclusión conforme los argumentos que se sintetizan a continuación. Hizo un recuento de los hechos de la demanda, en cuanto a que la demandante se desempeñó como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, ejecutaba funciones por mandato de su superior (rector), las cuales consistían en realizar actividad de aseo en los diferentes establecimientos educativos del Municipio de Pereira, donde la Secretaria de Educación la enviara a prestar sus servicios, limpieza de espacios y aéreas servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas, espacios administrativos, oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósitos o mantenimiento, espacios de servicios académicos y escolares, mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, locales de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos; así como en prestar los servicios de Auxiliar en diferentes establecimientos educativos del Municipio de Pereira, o en los establecimientos educativos que la Secretaría de Educación del municipio de Pereira la requiriera, por necesidades del servicio, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento, “mantenimientos de los proyectos productivos, agropecuarios y control de documentación que constituían el material bibliográfico y didáctico de los establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira; clasificar, catalogar, ordenar y suministrar el material Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 bibliográfico que posee el establecimiento Educativo, orientando a los usuarios sobre su utilización; llevar el registro de utilización del servicio y el control de los préstamos realizados, e informar al interventor en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos (elementos o documentos encomendados)”; mantenimiento de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); espacios administrativos (oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósitos o mantenimiento); y espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, locales de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos); y cumplir las demás funciones que le fueron asignadas.
Analizó el principio constitucional de primacía de la realidad en materia laboral y citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, como respaldo de sus argumentos, conforme lo cual concluyó que en el proceso quedó probada la relación laboral y quedó desvirtuado el contrato de prestación de servicios que alega la parte demandada, por cuanto la prueba documental aportada y los testimonios ofrecidos al despacho, dieron cuenta que entre y Municipio de Pereira y la demandante existió una verdadera relación laboral, donde se encuentran inmersos la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el servicio personal, no una orden de prestación de servicios como alega el ente territorial.
Explicó cada uno de los elementos constitutivos de la relación laboral en el presente caso: que la demandante prestó el servicio directamente al Municipio de Pereira, que no podía delegar funciones como probablemente se haría en un verdadero contrato de prestación de servicios que permite la delegación de funciones, la prestación del servicio tenía que ser directa y prestada por ella; que el segundo requisito de la subordinación, quedó probado con los testimonios que se surtieron en la diligencia, según los cuales la demandante durante todo el tiempo cumplió a cabalidad con las órdenes y las funciones señaladas por el mismo municipio y su jefe inmediato, cumplía un horario, debía pedir permiso para salir del trabajo para faltar al mismo.
Con fundamento en todo lo anterior, considera se debe acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto se encuentran acreditados los elementos que configuran la relación laboral entre las partes. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 El municipio de Pereira presentó escrito (documento 20AlegatosConclusionMunicipio del expediente digital), en el cual itera lo expuesto en la contestación de la demanda, en cuanto a su juicio se encuentra demostrado en el plenario que el ente accionado otorgó a la actora la posibilidad de ejecutar varios contratos de prestación de servicios, percibir por ello honorarios como contraprestación por los servicios prestados, sin que dicha modalidad de contratación, que es reglada, hubiera contravenido en forma alguna los derechos fundamentales de la parte actora.
Que ha quedado evidenciado que la señora Blanca Nidia Díaz Collazos no laboró para la Administración Municipal, sino que contrario sensu estuvo vinculada al ente territorial a través de Contratos de Prestación de Servicios; y que los contratos de prestación de servicios que suscribió la mentada señora con el municipio de Pereira, Secretaría de Educación, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3º, articulo 32, sin que generen efectos laborales, para lo cual se sustenta en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Analizó la prueba testimonial recogida en el proceso y consideró que la declaración de la señora Mery Jiménez González es “extremadamente pobre e Ineficaz”, toda vez que manifiesta que conoció a la demandante hace algunos años como vecinas, pero no ha sido compañera de actividades de la demandante, y que solo ocasionalmente veía a la actora cuando la testigo iba a llevar a su nieta al colegio, lo cual es poco creíble que lo haga una abuela y no la madre de la menor y que, en últimas, la declarante no conoció de manera directa las condiciones de prestación del servicio de la demandante, ni las órdenes que le impartieran, ni el horario que cumplía. Que lo mismo puede decirse de la testigo Claudia Liliana Ospina, quien tampoco prestó servicios en el mismo lugar que la demandante.
Concluye que con el material probatorio aportado al expediente, no se logró demostrar por parte de la demandante los supuestos de la existencia de una verdadera relación laboral, puesto que, si bien quedó claro que hubo una remuneración, la señora Blanca Nidia Díaz Collazos no se encontraba en continua subordinación o dependencia, mediante imposición de órdenes no susceptibles de ser discutidas, ni se comprobó la obligación de cumplir con métodos en la realización de sus labores o la implementación de reglamentos, razón por la cual no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante tiene sobre Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 el contratista y que puede darse perfectamente dentro de un contrato de prestación de servicios, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar la parte demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral.
Finalmente insistió en la prescripción extintiva de los derechos reclamados, en cuanto a su juicio se debe tener en cuenta la fecha del oficio demandado No 21407 del 11 de mayo de 2019 emanado de la administración municipal, a través del cual se le da respuesta negativa a la reclamación de la demandante, así como la fecha de dicha reclamación, para concluir que transcurrieron más de los tres años señalados en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, cuyo alcance ha fijado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que transcribe in extenso, conforme a lo cual señala que en el caso de marras lo pretendido por “contrato realidad”, se refiere al período corrido entre el 15 de junio de 2007, fecha del primer contrato de prestación de servicios y el 15 de junio de 2018, que según los dichos de la parte actora es la fecha de terminación de su último contrato de prestación de servicios; y que la reclamación administrativa para el reconocimiento de ese “contrato realidad” se realizó el 04 de abril de 2019, ante lo cual, si se tiene en cuenta que no fue un solo contrato de prestación de servicios, sino de varios y con interrupciones -resalta una de 1.470 días- y por tanto con prescripciones independientes dadas las interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual de la actora con el municipio, se encuentra configurada la prescripción, por haber transcurrido más de los tres años a que se refiere la pauta jurisprudencial en cita, para acudir a reclamar la existencia de la relación laboral.
Por lo argumentado, el ente accionado solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, por falta de prueba de los elementos de la relación laboral, dada la precariedad de la prueba testimonial especialmente en cuanto al elemento subordinación y, en su defecto, por prescripción extintiva del derecho reclamado. VI. CONSIDERACIONES 1.
COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»2 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el Municipio de Pereira y la demandante Blanca Nidia Díaz Collazos existió una relación laboral, en virtud de la cual ésta es acreedora al pago de prestaciones sociales y emolumentos laborales, de acuerdo con la función que desempeñaba, según se invoca en la demanda, como auxiliar de servicios generales de instituciones educativas del 1 Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021. 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios o como trabajadora en misión a través de empresas de servicios temporales, por el período comprendido entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018; a lo cual opone la entidad accionada que no fue acreditada la existencia de una relación de trabajo y, por ende, no hay lugar al reconocimiento y pago de acreencias de carácter laboral, menos aun cuando no se acreditó el elemento subordinación y existieron interrupciones significativas entre los contratos, que configuran la prescripción extintiva del derecho pretendido.
Esta Corporación se ha pronunciado3 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. La entidad demandada formuló como medios exceptivos los que denominó: “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación” y “legalidad el acto administrativo demandado”., basados en que no concurren los elementos de la relación laboral pretendida, ni recaen en su contra las obligaciones por las cuales se solicita proferir las condenas consecuenciales; frente a lo así planteado ningún análisis hará la Sala de Decisión sobre estos medios de oposición, toda vez que estima esta colegiatura que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda y las pretensiones formuladas, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse, en este asunto respecto de la relación laboral pretendida y de la imputación de obligaciones consecuenciales, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a 3 Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez.
Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 4 También sobre los medios exceptivos ha indicado la doctrina: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado.
La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa. En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”5 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado6 se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción“ (…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso” (resaltó la Sala).
En otro pronunciamiento el Alto Tribunal señaló: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones. Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a 4 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO.
Octava edición 2.008. pág. 391. 5 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B. CP Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507) Actor: Javier Ignacio Pulido Solano Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social - Distrito Capital de Bogotá. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)” 7(resaltado fuera del texto).
Ahora, el municipio de Pereira formuló la excepción de prescripción, cuya decisión quedó diferida para la sentencia8, por lo que la Sala emitirá tal pronunciamiento con el análisis del fondo del asunto, en el evento de considerarse causado el derecho pretendido. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Reclamación formulada por la demandante, con fecha 4 de abril de 2019, con miras al pago de prestaciones laborales por el tiempo servido entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018 (fls. 18 a 29, c. 1). • Oficio No. 21407 del 11 de mayo de 2019 -acto acusado- suscrito por la Directora Administrativa del Talento Humano del Sector Educativo del municipio de Pereira, negativo de la solicitud antes aludida (fl. 31, c. 1). • Contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Blanca Nidia Díaz Collazos y el municipio de Pereira, con el objeto de “realizar labores de aseo en las instituciones educativas del municipio de Pereira” o “prestación de servicios de apoyo a la gestión”, con los siguientes plazos conforme los contratos (fls. 1 a 61, c. 2) y las actas de inicio y terminación de los mismos (documento “15RespuestaOficioN0554MunicipioPereira” del expediente digital)*: FOLIO CONTRATO Nº PLAZO FECHA INICIO FECHA TERMINACIÓN 1 c. 2 1555 15 DÍAS 15/06/2007 30/06/2007 2 c. 2 1856 3 DÍAS 03/07/2007 05/07/2007 3 c. 2 2398 2 MESES 25 DÍAS 06/07/2007 30/09/2007 4 c. 2 3005 1 MES 01/10/2007 31/10/2007 5 c. 2 3569 1 MES 01/11/2007 30/11/2007 7 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. 8 04AutoAudienciaInicialPruebas de fecha 8 de julio de 2021.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 6 c. 2 4138 15 DÍAS 03/12/2007 17/12/2007 7 c. 2 348 29 DÍAS 21/01/2008 19/02/2008 8 c. 2 1406 9 MESES 26 DÍAS 06/03/2008 (acta inicio fl. 67, c.2) 18/12/2008 (acta terminación bilateral fl. 68 c. 2) 10 a 13 c. 2 372 y adición 4 MESES 15 DÍAS 29/06/2011 13/11/2011 14 y 15 c. 2 492 2 MESES 16/01/2012 (fecha contrato, no obra acta inicio) 15/03/2012(fecha contrato, no obra acta terminación) 16 a 19 c. 2 875 4 MESES 09/04/2012 acta inicio digital* hoja 74) 08/08/2012 20 a 22 c. 2 1451 1 MES 15 DÍAS 09/08/2012(fecha contrato, no obra acta inicio) 23/09/2012(fecha contrato, no obra acta terminación) 23 a 25 c. 2 1994 1 MES 15 DÍAS 24/09/2012(fecha contrato, no obra acta inicio) 08/11/2012(fecha contrato, no obra acta terminación) 26 a 28 c. 2 2673 1 MES 09/11/2012(fecha contrato, no obra acta inicio) 08/12/2012(fecha contrato, no obra acta terminación) 29 c. 2 0351 5 MESES 14/01/2013(acta inicio digital documento*, Hoja 92) 13/06/2013 (acta de inicio digital ídem) 30 c. 2 11100750 1 MES 05/07/2013(fecha contrato, no obra acta inicio) 05/08/2013(fecha contrato, no obra acta terminación) 31 a 33 c. 2 11101234 1 MES 08/08/2013(fecha contrato, no obra acta inicio) 07/09/2013(fecha contrato, no obra acta terminación) 34 y 37 c. 2 11101913 y adición 2 MESES más 15 DÍAS de adición 16/09/2013(consta en contrato adicional fl. 37) 30/11/2013(consta en contrato adicional fl. 37) 38 c.2 11100527 4 MESES 13/01/2014(acta inicio digital documento*, Hoja 103) 12/05/2014 (acta de inicio digital ídem) 39 c. 2 11101200 2 MESES 07/07/2014(acta inicio digital documento*, hoja 109) 06/09/2014 (acta de inicio digital ídem) 40 con vto. c.2 11101877 2 MESES 23 DÍAS 08/09/2014(acta inicio digital documento*, hoja 112) 30/11/2014 (acta de inicio digital ídem) 41 c. 2 11100516 3 MESES 19/01/2015(acta inicio digital documento*, hoja 113) 18/04/2015 (acta de inicio digital ídem) 42 c. 2 11101166 2 MESES 20/04/2015(acta inicio digital documento*, hoja 116) 19/06/2015 (acta de inicio digital ídem) 43 y 44 c. 2 11101842 y adición 4 MESES 28 DÍAS 30/06/2015(acta inicio digital documento*, hoja 119) 27/11/2015 (se deduce del acta de inicio y la adición) 45 a 48 c. 2 945 9 MESES 2 DÍAS 01/03/2016(se deduce de fecha de contrato y acta inicio fl. 66 cd. 2) 02/12/2016 (se deduce de acta inicio ídem) 49 a 51 c. 2 839 2 MESES 25/01/2017(acta inicio * documento digital No. 15 hoja 3) 24/03/2017 (se deduce del contrato y el acta inicio ídem) 53 a 56 c. 2 2509 2 MESES 21 DÍAS 25/03/2017(acta inicio * documento digital No. 15 hoja 3) 16/06/2017(se deduce del contrato y el acta inicio ídem) 57 a 60 c. 2 y * documento digital No. 15 3259 y adición 5 MESES más 17 DÍAS de adición 29/06/2017 (acta inicio y adición No. 1 y No. 2 * documento digital No. 15 hoja 7 a 9) 15/12/2017(se deduce del contrato, sus adiciones y el acta inicio ídem) 61 a 64 cd. 2 y *documento digital No. 15 774 5 MESES 8 DÍAS 10/01/2018(fecha contrato, no obra acta inicio) 17/06/2018 (FIN DE LA RELACIÓN LABORAL) • “Certificación laboral” emanada de la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. SERVITEMPORALES (fl. 65, c. 2), en la cual consta que la demandante laboró para dicha empresa en el cargo de “AUX OPERATIVO”, y que lo hizo “SUMINISTRADO (A) COMO TRABAJADOR EN MISIÓN en la empresa ALCALDÍA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN” en los siguientes períodos: “INGRESO RETIRO 25/07/11 31/07/11 24/01/11 16/07/11 14/10/10 03/12/10 18/01/10 13/10/10” Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 • Testimonio de la señora Mery Jiménez González (minuto 20 del enlace contenido en el documento “10ActaAudienciaInicialPracticaPruebas” del expediente digital), quien conoce a la demandante desde hace 16 años y le consta que ésta trabaja con el municipio de Pereira como aseadora en colegios, concretamente en el colegio Hans Drews Arango y en una sede del mismo en la ciudadela Cuba de Pereira.
Explica que, además de ser vecina de la demandante, la declarante tiene nietos que estudian en tales colegios, por lo cual ha visto a la demandante realizar las actividades de aseo como barrer, trapear, repartir tintos, lavar baños paredes y pisos, ello cuando se encontraban en el colegio al cual asistía la testigo aproximadamente cada dos meses; y que igualmente la actora le contaba sobre sus labores cuando se encontraban en el vecindario.
Refirió que la rectora del colegio, llamada María Eugenia, le daba órdenes a la demandante sobre las funciones que debía cumplir. Señaló que aquella debía someterse a un horario desde las 6 de la mañana hasta las 3 o 3:30 de la tarde, lo que le consta porque la veía salir de la casa todos los días a las 6 am cuando iba a trabajar. • Testimonio de la señora Claudia Liliana Ospina Villanueva (minuto 41:30 del enlace que figura en el documento “10ActaAudienciaInicialPracticaPruebas” del expediente digital).
Conoce a la demandante hace 27 años, por ser vecinas. Le consta que ésta trabaja en el colegio Hans Drews Arango ubicado en el municipio de Pereira, por cuanto la testigo llevaba a su hija al colegio y debía asistir con frecuencia al mismo porque su hija estaba en un programa de apoyo sicológico, y en esas ocasiones veía a la actora realizando actividades de aseo en el colegio: lavar baños, limpiar corredores, paredes, salones, para lo cual utilizaba escobas, trapeadores que los daba el colegio.
Señaló que la demandante debía cumplir horario, estar en el colegio antes de las 6:30 am que era la hora en la que entraban los alumnos y permanecer hasta que quedara todo limpio, por lo que trabajaba hasta las 3:30 o 4 pm. Indicó que la actora recibía órdenes de la rectora del colegio, llamada María Eugenia, quien le daba las pautas a las aseadoras sobre las tareas que les asignaba; y precisa que la testigo vio varias veces que la rectora mandaba a la demandante a llevar tinto o a hacer limpiezas. • Testimonio del señor Wilson Forero Muñoz (minuto 57:50 del enlace que figura en el documento “10ActaAudienciaInicialPracticaPruebas” del expediente digital), quien fue compañero de trabajo de la demandante en el colegio Hans Drews Arango de la ciudad de Pereira, durante el tiempo en que él era conserje en dicho plantel entre los años 2008 y 2016 y hasta el 2019 en la sede El Dorado del mismo Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 colegio.
Señaló que la actora realizaba actividades de aseo como barrer y trapear; que cumplía horario rotativo asignado por la rectora, entre las 10 am y las 6 pm. Que la rectora era la señora María Eugenia Ríos y ésta le daba órdenes a la demandante, era la jefe inmediata de ella, él veía que le ordenaba lo que tenía que hacer y le asignaba la zona del colegio en la que debía hacer el aseo; y que los utensilios para realizar la labor se los suministraba el colegio a la actora.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 21407 del 11 de mayo de 20199, expedido por el municipio de Pereira en respuesta a petición10 que fuera formulada por la actora, a través del cual se niega la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, que la parte actora dice causadas por el período comprendido entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018, cuando fungió como auxiliar de servicios generales de instituciones educativas del municipio de Pereira.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de las acreencias laborales y prestacionales como contraprestación del servicio personal y subordinado realizado en favor del Municipio de Pereira. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales y demás acreencias deprecadas, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad, - directamente y (ii) a través de empresas de servicios temporales; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine o elementos de la misma en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción, su marco normativo y evolución jurisprudencial en el contrato realidad, (v) la ocurrencia de la prescripción en el caso concreto y (vi) el 9 Folio 31 cd. 1. 10 Folio 18, c 1 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 restablecimiento del derecho, esto es, si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción11, lo cual ha reiterado recientemente12.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9713, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: 11 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 13 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. “En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.
Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo14 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la 14 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201615, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y el Consejo de Estado17, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado 16 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 17 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,18 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”19.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló20 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” 19 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”21 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199022 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. 21 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 22 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”23.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”24 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”25 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 5.3.
Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios y vinculación a través de EST-. El material de pruebas da cuenta de la vinculación de la demandante por contratos de prestación de servicios o a través de empresa de servicios temporales EST, con el objeto común de “realizar labores de aseo en las instituciones educativas del municipio de Pereira” o “prestación de servicios de apoyo a la gestión” que equivale a la función de auxiliar de servicios generales en establecimientos educativos del ente demandado municipio de Pereira, según se lee en los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el municipio de 24 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Pereira y en las actas de inicio de los mismos (fls. 1 a 61, c. 2 y documento “15RespuestaOficioN0554MunicipioPereira” del expediente digital), como en la “Certificación laboral” emanada de la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. Servitemporales (fl. 65, c. 2).
En la documentación en mención consta que la demandante realizó su actividad personal al servicio del ente territorial accionado o para esta última empresa “SUMINISTRADO (A) COMO TRABAJADOR EN MISIÓN en la empresa ALCALDÍA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”. Dicho servicio, en ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión, fue cumplido por la actora en distintos lapsos comprendidos entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018, conforme quedó detallado en el acápite del material probatorio.
Es de precisar que la única prueba aportada para acreditar la vinculación laboral en el interregno en que la parte actora fungió como trabajadora en misión de la empresa de servicios temporales, es la constancia aludida, lo cual en principio no acreditaría el período laborado a la EST, conforme el criterio expuesto en providencia del H. Consejo de Estado26, en la cual se asevera que no basta una certificación de la empresa de servicios temporales para demostrar la vinculación de la parte demandante como trabajador en misión, estima el Tribunal que la mencionada certificación goza de mérito probatorio para acreditar la prestación del servicio de la demandante en favor de la entidad estatal demandada, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso27, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor 26Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 26 de abril de 2018. Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00166- 01(3917-14). 27 Corte Constitucional. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 prestó la demandante como trabajadora en misión de la empresa de servicios temporales. De acuerdo con lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia la empresa de servicios temporales Servitemporales fungió como instrumento de intermediación laboral entre la demandante Blanca Nidia Díaz Collazos y el demandado Municipio de Pereira.
Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte de la demandante en favor del ente accionado directamente o a través de empresa de servicios temporales, en los lapsos y cargos referidos, como también en los mismos contratos y certificación se lee la remuneración que percibió la actora por dicha actividad.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201828, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas, y además con la prueba testimonial recibida, elementos probatorios que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios de la demandante y de su trabajo en misión a través de Empresas de Servicios Temporales, en ambos casos sometida a órdenes y horarios impartidos por el municipio de Pereira a través de los rectores de las instituciones educativas, conforme lo indican los testimonios escuchados. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En efecto, la declarante Mery Jiménez González indicó que le consta que la demandante trabaja con el municipio de Pereira como aseadora en colegios, concretamente en el colegio Hans Drews Arango y en una sede del mismo en la ciudadela Cuba de Pereira.
Explicó que, además de ser vecina de la demandante, asistía frecuentemente al centro educativo por razón de sus nietos que estudian en éste, por lo cual ha visto a la demandante realizar las actividades de aseo como barrer, trapear, repartir tintos, lavar baños paredes y pisos; refirió que la rectora del colegio, llamada María Eugenia, le daba órdenes a la demandante sobre las funciones que debía cumplir; que debía someterse a un horario desde las 6 de la mañana hasta las 3 o 3:30 de la tarde, lo que le consta porque la veía salir de la casa todos los días a las 6 am cuando iba a trabajar y cuando asistía a la institución educativa.
Igualmente, la deponente Claudia Liliana Ospina Villanueva señaló que la demandante trabaja en el colegio Hans Drews Arango ubicado en el municipio de Pereira, y le consta cuando llevaba a su hija al colegio y debía asistir con frecuencia al mismo porque su hija estaba en un programa de apoyo sicológico, y en esas ocasiones veía a la actora realizando actividades de aseo en el colegio: lavar baños, limpiar corredores, paredes, salones, para lo cual utilizaba escobas, trapeadores que los daba el colegio; señaló que la demandante debía cumplir horario, estar en el colegio antes de las 6:30 am que era la hora en la que entraban los alumnos y permanecer hasta que quedara todo limpio, por lo que trabajaba hasta las 3:30 o 4 pm.; que la actora recibía órdenes de la rectora del colegio, llamada María Eugenia, quien le daba las pautas a las aseadoras sobre las tareas que les asignaba; y precisa que la testigo vio varias veces que la rectora mandaba a la demandante a llevar tinto o a hacer limpiezas.
Finalmente, el testigo Wilson Forero Muñoz, quien fue compañero de trabajo de la demandante en el colegio Hans Drews Arango de la ciudad de Pereira, durante el tiempo en que él era conserje en dicho plantel entre los años 2008 y 2016, señaló que la actora realizaba actividades de aseo como barrer y trapear; que cumplía horario rotativo asignado por la rectora, y que iba desde las 10 am y las 6 pm.
Que la rectora era la señora María Eugenia Ríos y ésta le daba órdenes a la demandante, era la jefe inmediata de ella, él veía que le ordenaba lo que tenía que hacer y le asignaba la zona del colegio en la que debía hacer el aseo; y que los utensilios para realizar la labor se los suministraba el colegio a la actora. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 En relación con las declaraciones que han quedado referidas, la entidad territorial demandada afirmó en el memorial de alegaciones de conclusión que la prueba testimonial de las señora Mery Jiménez González y Claudia Liliana Ospina es “extremadamente pobre e Ineficaz”, por cuanto no fueron compañeras de actividades de la demandante, sino vecinas, que solo ocasionalmente veían a la actora cuando acudían al colegio, por lo que no conocieron de manera directa las condiciones de prestación del servicio de la demandante, ni las órdenes que dijeron le impartían, ni el horario que cumplía; por lo que estima no se logró demostrar por la parte demandante los elementos de existencia de una verdadera relación laboral, especialmente la continua subordinación o dependencia, mediante imposición de órdenes o reglamentos, que desvirtuaran la simple facultad de supervisión del municipio como contratante.
Para esta corporación judicial, la aludida prueba testimonial analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto logra evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como contratista de prestación de servicios o trabajadora en misión, que cumplía funciones de aseadora en la institución educativa Hans Drews Arango, a cargo del municipio de Pereira, que estaba sometida a un horario entre las seis de la mañana y las tres de la tarde, el cual era asignado por la rectora del plantel, señora María Eugenia Ríos, quien además impartía órdenes a la demandante sobre las funciones de aseo que debía cumplir y la zona del colegio a la que debía aplicarse a barrer, trapear, limpiar; de tal forma que no queda duda acerca del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
De dichos testimonios sí es predicable consistencia y congruencia en sus relatos sobre circunstancias de modo, tiempo y lugar en que les consta que realizaba su función la demandante, por la frecuente presencia de las declarantes en el colegio; además coinciden con el testimonio del señor Wilson Forero Muñoz, quien sí fue compañero de trabajo de la actora y efectuó un relato similar al de aquellas en cuanto al tipo de labor o actividades de aseo que realizaba la demandante, al sometimiento a órdenes impartidas por la rectora María Eugenia Ríos sobre la forma de cumplir la función, sobre lo cual fueron directos conocedores del desempeño de las actividades ejecutadas por ésta, ya por la presencia frecuente de aquellas al colegio o ya por desempeñar este último testigo sus funciones en el mismo plantel en que la accionante fungía como auxiliar de servicios generales.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 En tal virtud, para la Sala las pruebas documentales y testimoniales, en su conjunto, permiten comprobar que la función realizada por la demandante en favor del municipio de Pereira, sí entrañaba subordinación o sometimiento de la actora a las condiciones de trabajado impuestas por el ente accionado, de tal manera que carece de sustento la afirmación del ente territorial en lo que atañe a que la asignación de un horario o las directrices impartidas obedecían solo al principio de coordinación como parte de la supervisión del contrato, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de aseo en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de aseo de las instituciones debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de condiciones de salubridad y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente limpio y sano para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios o de intermediación a través de Empresas de Servicios Temporales con las cuales el municipio de Pereira celebraba contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte la demandante.
Al respecto el H. Consejo de Estado29, en reciente pronunciamiento del 6 de agosto de 2020, ha señalado que, en el desarrollo de actividades de servicios generales, a través de contratos de contratos de prestación de servicios, la subordinación se desprende de la naturaleza misma de las funciones, en cuanto este criterio jurisprudencial parte de la base que no es posible cumplir tal tipo de función de 29 Sentencia del 06 de agosto de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 forma independiente, con elementos propios y sin sujeción a horarios y a órdenes impartidas por superiores: “(…) Si bien los testimonios recepcionados no son determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral, son indiciarios en cuanto la prestación de servicios desarrollada por la actora se ejecutó de forma subordinada, en todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.
(…) De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un “auxiliar de servicios generales”, por lo cual se confirmará el sentido del fallo de instancia.” Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias del cargo de auxiliar de servicios generales en instituciones educativas del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de la rectoría del colegio, de quien recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma de realizar las actividades de aseo y los horarios en que debía hacerlo.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades de aseo, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios o como trabajadora en misión por intermediación de EST, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de los establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en el aseo de los planteles de educación a cargo del municipio de Pereira.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional30 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se 30 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación31” Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con la demandante, se referirá esta sentencia en el siguiente punto atinente al fenómeno jurídico de prescripción. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 5.4.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó32: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado33, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201634, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201635, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado36 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 34 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 35 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202137 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.38 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de 37 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte39. Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 40, «15 días hábiles»41 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive42.
De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.43 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes44. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,45 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los 39 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 44 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece46 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 5.5. Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas en el municipio de Pereira- en períodos comprendidos entre el 15 de junio de 2007 y el 17 de junio de 2018, fecha en que culminó el último vínculo mediante intermediación con la entidad territorial demandada.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios de la relación laboral derivada de contratos de prestación de servicios y de los contratos suscritos por la actora con Empresa de Servicios Temporales que suministraba sus servicios al municipio de Pereira, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Así, conforme las pruebas a que se ha hecho referencia en el acápite de acervo probatorio de estas consideraciones, especialmente los contratos de prestación de servicios suscritos y en las actas de inicio de los mismos (fls. 1 a 61, c. 2 y documento digital “15RespuestaOficioN0554MunicipioPereira” del expediente digital, como en la “Certificación laboral” emanada de la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. Servitemporales (fl. 65 cd. 2), donde se hace constar los diferentes períodos en que realizó su actividad personal al servicio del ente territorial accionado o para esta última empresa “SUMINISTRADO (A) COMO TRABAJADOR EN MISIÓN en la empresa ALCALDÍA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos de prestación de servicios o trabajo en misión, según el caso, esto es, inmerso en este conteo también el tiempo a través de EST, según lo acreditado en el plenario: CANTIDAD CONTRATO O EN MISIÓN PERÍODO DESDE HASTA 1 1555 15/06/2007 30/06/2007 SIN INTERRUPCIÓN 2 1856 03/07/2007 05/07/2007 SIN INTERRUPCIÓN 3 2398 06/07/2007 30/09/2007 SIN INTERRUPCIÓN 4 3005 01/10/2007 31/10/2007 SIN INTERRUPCIÓN 5 3569 01/11/2007 30/11/2007 SIN INTERRUPCIÓN 6 4138 03/12/2007 17/12/2007 INTERRUPCIÓN DE 21 DÍAS HÁBILES 7 348 21/01/2008 19/02/2008 INTERRUPCIÓN DE 11 DÍAS HÁBILES 8 1406 06/03/2008 18/12/2008 INTERRUPCIÓN DE 260 DÍAS HÁBILES 9 TRABAJADOR EN MISIÓN SERVITEMPORALES 18/01/2010 13/10/2010 SIN INTERRUPCIÓN 10 TRABAJADOR EN MISIÓN SERVITEMPORALES 14/10/2010 03/12/2010 INTERRUPCIÓN DE 33 DÍAS HÁBILES 11 TRABAJADOR EN MISIÓN SERVITEMPORALES 24/01/2011 16/07/2011 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 INTERRUPCIÓN DE 4 DÍAS HÁBILES 12 TRABAJADOR EN MISIÓN SERVITEMPORALES 25/07/2011 31/07/2011 SIN INTERRUPCIÓN 13 372 y adición 29/06/2011 13/11/2011 INTERRUPCIÓN DE 42 DÍAS HÁBILES 14 492 16/01/2012 15/03/2012 INTERRUPCIÓN DE 13 DÍAS HÁBILES 15 875 09/04/2012 08/08/2012 SIN INTERRUPCIÓN 16 1451 09/08/2012 23/09/2012 SIN INTERRUPCIÓN 17 1994 24/09/2012 08/11/2012 SIN INTERRUPCIÓN 18 2673 09/11/2012 08/12/2012 INTERRUPCIÓN DE 22 DÍAS HÁBILES 19 0351 14/01/2013 13/06/2013 INTERRUPCIÓN DE 14 DÍAS HÁBILES 20 11100750 05/07/2013 05/08/2013 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 21 11101234 08/08/2013 07/09/2013 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 22 11101913 y adición 16/09/2013 30/11/2013 INTERRUPCIÓN DE 27 DÍAS HÁBILES 23 11100527 13/01/2014 12/05/2014 INTERRUPCIÓN DE 36 DÍAS HÁBILES 24 11101200 07/07/2014 06/09/2014 SIN INTERRUPCIÓN 25 11101877 08/09/2014 30/11/2014 INTERRUPCIÓN DE 31 DÍAS HÁBILES 26 11100516 19/01/2015 18/04/2015 SIN INTERRUPCIÓN 27 11101166 20/04/2015 19/06/2015 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 28 11101842 y adición 30/06/2015 27/11/2015 INTERRUPCIÓN DE 62 DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 29 945 01/03/2016 02/12/2016 INTERRUPCIÓN DE 35 DÍAS HÁBILES 30 839 25/01/2017 24/03/2017 SIN INTERRUPCIÓN 31 2509 25/03/2017 16/06/2017 INTERRUPCIÓN DE 6 DÍAS HÁBILES 32 3259 y adición 29/06/2017 15/12/2017 INTERRUPCIÓN DE 14 DÍAS HÁBILES 33 774 10/01/2018 17/06/2018 (ultima vinculación contractual) En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 04 de abril de 2019 (fl. 18 y s.s. cd. 1), resuelta mediante oficio No. 21407 del 11 de mayo de 2019 (fl. 31 y 32 cd. 1), y la demanda fue presentada el 07 de diciembre de 2019 (fl. 33 ídem).
Se evidencia entonces, en los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que superan los 30 días hábiles (260, 42, 36 y 62 días hábiles), que desvirtúan la continuidad de la labor y que precisaban la reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del del 25 de agosto de 201647 y el 9 de septiembre de 202148, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso a la demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos períodos de interrupción significativa.
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento 47 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 48 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 de cada período en que se produjo la ruptura del vínculo laboral, dadas las interrupciones significativas aquí advertidas, sobre las cuales estima la Sala no es necesario ahondar para efectos de analizar individualmente el acaecimiento del fenómeno prescriptivo de cada lapso, por cuanto en el sub judice las últimas interrupciones antes de la finalización definitiva del vínculo contractual (17-06-2018), se presentaron al término del contrato 11101842 el cual culminó el 27 de noviembre de 2015 y del contrato 945 el que estuvo vigente hasta el 02 de diciembre de 2016, respecto de los cuales no hubo reclamación administrativa y judicial oportuna, que conlleva la prescripción de los derechos causados tres años atrás, en los cuales quedan inmersos aquellos períodos iniciales, por lo que resulta inocuo analizar de estos el carácter significativo de las interrupciones en cuanto, de todas formas, están incursos en prescripción. Lo antedicho permite a la Sala advertir que en el presente asunto operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, frente a las relaciones laborales correspondientes a los períodos transcurridos con anterioridad al 27 de noviembre de 2015, es decir, entre el 15 de junio de 2007 y el 27 de noviembre de 2015, dado que la parte demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de las interrupciones presentadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2015, por lo que se extinguió por prescripción el derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales derivados de ellas, salvo los pensionales, ante lo cual habrá de declararse probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada.
Y en lo que respecta a la relación contractual presentada con posterioridad al 27 de noviembre de 2015, esto es, del 01 de marzo de 2016 al 17 de junio de 2018 (01- 03-2016 al 02-12-2016, 25-01-2017 al 24-03-2017, 25-03-2017 al 16-06-2017, 29- 06-2017 al 15-12-2017 y del 10-01-2018 al 16-06-2018), en la cual, si bien se presentó una interrupción de 35 días hábiles, lo cierto es que sin necesidad de establecer si fue o no significativa, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos períodos presentados en dicho lapso, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta antes del 02 de diciembre de 2019 y el 17 de junio de 2021- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 04 de abril de 2019, es decir, dentro del término de vigencia del derecho antes Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201649 y del 9 de septiembre de 202150, en materia del denominado contrato realidad, por lo que tal como se explicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas en dicho período (01 de marzo de 2016 al 17 de junio de 2018).
En consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos en virtud de vinculación contractual o Empresa de Servicios Temporales del 15 de junio de 2007 al 27 de noviembre de 2015. Se deja claro que el restablecimiento a que haya lugar se ordenará, según corresponda, por los períodos del 01 de marzo de 2016 al 17 de junio de 2018 (01-03-2016 al 02-12-2016, 25-01- 2017 al 24-03-2017, 25-03-2017 al 16-06-2017, 29-06-2017 al 15-12-2017 y del 10- 01-2018 al 17-06-2018). 5.6.
Restablecimiento del Derecho. De conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente, se ordenará reconocer el valor por concepto de las prestaciones sociales legales a que tiene derecho la señora Blanca Nidia Díaz Collazos, liquidadas con el valor que recibía ésta como contraprestación por sus servicios (honorarios) como auxiliar de servicios generales, por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel, durante el período comprendido desde el 01 de marzo de 2016 al 17 de junio de 2018, salvo las interrupciones conforme se relacionó en precedencia. 5.6.1.
Devolución de monto de aportes a seguridad social. En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de 49 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 50 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado51 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión52: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” 51 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 52 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado53, posición ratificada en adelante por otras más54, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado55, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…56” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B57 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad 53 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 54 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 55 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 56 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 57 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202158, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 3.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección59 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,60 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».61 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,62 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación 58 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 59 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 60 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 61Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 62 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia63 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.».
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 64. Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA64 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada municipio de 64 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Pereira deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados y como trabajadora en misión, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.6.2.
Aportes a Caja de Compensación Familiar. En lo relacionado con el reconocimiento de dicho emolumento, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1865 de la Ley 21 de 1982 con el fin de 65 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. 5.6.3.
Auxilio de transporte. El auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) 3º.
Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º. Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 ARTICULO 3º. El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios.
ARTICULO 4 º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como auxiliar de servicios generales, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados y no afectados por el fenómeno de la prescripción (01-03-2016 al 17-06-2018), según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y las actas de inicio respectivas arrimadas al plenario (fls. 1 a 61 del cd. 2 y documento digital “15RespuestaOficioN0554MunicipioPereira”), se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2016 el salario mínimo era equivalente a $689.455 ($1.378.910) y percibía $844.47666, para el 2017 $737.717 ($1.475.434) y recibía mensualmente $903.58967 y para el 2018 $781.242 ($1.562.484) y recibía mensualmente por honorarios $942.26368, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, conforme a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado69: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del 66 Folio 45 a 48 cd. 2. 67 Folio 49 a 60 cd. 2 68 Folio 61 a 64 cd. 2 69 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida70.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplir con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: 70 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 “ARTICULO 3°. El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias71 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso de la demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.
En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto. 5.6.4. Prima de servicios. En cuanto al reconocimiento así deprecado, considera la Sala que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1042 de 197872 y la declaratoria de exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, mediante sentencia C-402 de 201373 proferida por la Corte Constitucional, 71 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras. 72 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” 73 En la que precisamente frente a la igualdad que predica la parte actora se señaló: “Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa.
En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 dicho reconocimiento era aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, mas no a los empleados territoriales; y si bien con ocasión de la expedición del Decreto 2351 de 201474, surgió para los empleados territoriales el derecho al pago de la prima aludida, por ese solo hecho tampoco puede arribarse a la conclusión sobre la procedencia de dicho reconocimiento en favor de la actora, toda vez que como aquí se ha determinado, cuando se desvirtúa la relación contractual en aplicación del principio de la primacía de la realidad, el pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye las prerrogativas de orden prestacional y no salarial, y para el caso, la prima de servicios no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el Decreto 1042 de 197875, en concordancia con el Decreto 1919 de 200276 y el mismo Decreto 2351 de 2014.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios pretendida en la demanda. de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.
Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia”. 74 “Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial”, el cual en su artículo 1 dispuso: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto” Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.. 75 “ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. 76 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 5.6.5.
Dotación calzado y vestido de labor. En torno a esta pretensión, señala este Colegiado que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa77, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 198978, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella es indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Constitucional, Corporación que específicamente indicó: “Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación 77 Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp.
No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 78 «Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.» Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere”79 La Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, en providencia calendada el 11 de mayo de 201780, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 09 de junio de 2014 proferida por este Tribunal y revocó el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en favor de una persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta es una prestación laboral y no una prestación social, y que a la misma no tienen derecho los contratistas.
Esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas, y que, si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad no se hace alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia de la relación laboral con sus prestaciones correspondientes, y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado, tendrían derecho a esta prestación. De otro lado en el examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional81 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: 79 Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1996. 80 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 81 Sentencia C-995 del 2000 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 “2. El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público.
Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral. No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado.
En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución ” (Negrillas y Subrayas de la Sala). Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como auxiliar de servicios generales mediante contratos de prestación de servicios -no afectados por el fenómeno de la prescripción- (01-03- 2016 al 17-06-2018), según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y las actas de inicio respectivas arrimadas al plenario (fls. 1 a 61 del cd. 2 y documento digital “15RespuestaOficioN0554MunicipioPereira”), recibía como honorarios menos de dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2016 el salario mínimo era equivalente a $689.455 ($1.378.910) y percibía $844.47682, para el 2017 $737.717 ($1.475.434) y recibía mensualmente $903.58983 y para el 2018 $781.242 ($1.562.484) y recibía mensualmente por honorarios $942.26384.
Ahora, teniendo en cuenta que las dotaciones de vestido y calzado de labor se suministran cada cuatro meses al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre, debiendo haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro, se accederá a la referida pretensión conforme lo antes señalado, por el período atrás referido en el que se suscribieron contratos de prestación de servicios, para lo cual la entidad tendrá en cuenta que las compensaciones respectivas en favor de la actora durante dicho lapso, se harán cuando ésta haya laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro (30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre), es 82 Folio 45 a 48 cd. 2. 83 Folio 49 a 60 cd. 2 84 Folio 61 a 64 cd. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 decir, que la entidad demandada reconocerá a título de compensación por el año 2016 dos suministros por las fechas legales del 30 de agosto y 30 de diciembre, por el año 2017 tres suministros por las tres fechas legales referidas y por el 2018 uno solo, por cuanto la actora trabajó por contrato de prestación de servicios del 10 de enero al 17 de junio de esa anualidad, lo que indica que alcanza a satisfacer el presupuesto normativo de haber trabajado tres meses únicamente para antes del 30 de abril de 2018, como fecha legal del primer suministro.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula85: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, respecto de los períodos comprendidos del 15 de junio de 2007 al 27 de noviembre de 2015, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69
3. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 21407 del 11 de mayo de 2019, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme a las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL MUNICIPIO DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor de la demandante Blanca Nidia Díaz Collazos, de las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía ésta como contraprestación por sus servicios (honorarios) como auxiliar de servicios generales, por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel -auxiliar de servicios generales-, incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, por el período no afectado de prescripción comprendido entre el 01 de marzo de 2016 al 17 de junio de 2018, salvo sus interrupciones, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 5.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 6.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajadora en misión (del 15 de junio de 2007 al 17 de junio de 2018), salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00672-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70 8. La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 11.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”