TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintisiete de enero de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2019-00247-01 (F-0839-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Raquel Bermeo Tobón. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES.
Apelación de Sentencia Procede la Sala a proferir sentencia de reemplazo, en virtud de la orden de tutela emanada de la Sección Segunda-Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de primera instancia de fecha 10 de diciembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-07952-00. En consecuencia, resolverá el Tribunal conforme a dicho fallo de tutela, el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Raquel Bermeo Tobón a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fl. 117 y ss C.1-1): “1. Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución SUB 146436 del 31 de julio de 2017, a través de la cual COLPENSIONES, niega que la señora RAQUEL 2 BERMEO TOBÓN es beneficiaria del régimen de transición, y por ende niega la reliquidación de la pensión en los términos del decreto 758 de 1990”. 2.
Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución DIR 18518 del 20 de octubre de 2017, a través de la cual COLPENSIONES desató el recurso de apelación y negó nuevamente la reliquidación de la pensión de la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN, con los beneficios del régimen de transición. 3. Que se declare y acepte que la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN es beneficiaria del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a los hechos, pruebas y fundamentos de derecho relacionados en la presente. 4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho la Administradora Colombiana de Pensiones, reliquide la pensión de vejez de la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN en los términos del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, de acuerdo a los hechos y fundamentos de derecho relacionados en esta demanda, lo cual nos arroja la cuantía legal de pensión equivalente a la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTI Y (sic) TRES PESOS ($1.772.323.oo) M/Cte., efectiva a partir del 01 de octubre de 2017. 5.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a liquidar y pagar a la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN, el retroactivo del excedente mensual de su mesada pensional desde el 01 de octubre de 2017. (fecha de la primera mesada) 6. Las sumas que resulten a favor de la convocante deberán actualizarse desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, dándole aplicación a la siguiente fórmula.
De acuerdo a lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A. R = R.H. INDICE FINAL INICIAL 7. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176 del C.C.A. 8. Se ordene efectuar el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. 9.
Se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso y agencias en derecho”. III.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 113 y ss): 1. La accionante Raquel Bermeo Tobón nació el 28 de septiembre de 1959 y se afilió como cotizante el 12 de julio de 1979 a la Caja de Previsión Social del municipio de Pereira hasta el 25 de marzo de 1992, como empleada pública. Posteriormente, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 25 de marzo de 1992 hasta el 25 de marzo de 1993, del 3 de junio al 31 de agosto, del 2 al 7 de septiembre y del 4 al 25 de octubre de 1993, nuevamente en calidad de empleada pública. 2.
Aduce que la señora Bermeo Tobón fue coaccionada por quien fuera su jefe inmediato en el Instituto Municipal de Salud de Pereira, para que pagara su 3 seguridad social como independiente si quería laborar en dicha entidad, lo cual ocurrió durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo al 31 de diciembre de 1994, tiempo único cotizado como particular ante el ISS. 3.
A partir del 1º de febrero de 1995 la parte actora fue nombrada por el Instituto Municipal de Salud de Pereira como empleada pública; vinculación laboral que persiste hasta la fecha, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho precepto normativo para los empleados del sector público territorial (30 de junio de 1995). 4.
Sin embargo, manifiesta que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- al proferir las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017 por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a la actora; No. SUB 203800 del 15 de septiembre de esa misma anualidad, a través de la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica la decisión primigenia, ordenando la reliquidación pensional y el ingreso en nómina de la señora Bermeo Tobón y No. DIR 18518 del 20 de octubre de 2017 que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 203800, no tuvo en cuenta el régimen de transición que le era aplicable ni mucho menos el principio constitucional de favorabilidad (indubio pro operario) y se decantó por la Ley 797 de 2003, lo que a todas luces devela una interpretación errada y segmentada por parte de la entidad nacional.
IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas infringidas: -Artículos 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política Nacional. -Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993. -Artículos 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Expone la parte actora que, los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción a las normas en que debieron fundarse, en forma irregular y mediante falsa motivación, argumentando que se le desconoció el régimen de transición, de acuerdo con el cual su régimen pensional, en aplicación de la condición más 4 favorable, es el decreto 758 de 1990, habida cuenta la señora Bermeo Tobón al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los empleados territoriales (30 de junio de 1995) cumplía con la edad y el tiempo de servicio prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento a su postura trae a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales expedidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que regulan el caso en estudio. V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderado (fls. 97 y ss cd. 1) se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la señora Raquel Bermeo Tobón no es beneficiaria del régimen de transición que reclama, en la medida que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1995 no cumplía con los requisitos de edad y monto de cotización allí contemplados.
Sostiene que, si bien la actora depreca que se aplique en los términos del régimen de transición, los postulados del Acuerdo 049 de 1990 para que sea reliquidada su prestación, esto no podría ser así toda vez que al acreditar periodos tanto públicos como privados de cotización, la norma que cobija el reconocimiento pensional con dichos aportes, sería la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tales tiempos, situación que no ocurre con la norma invocada por la demandante, la cual se aplicaría en el caso de tener la totalidad de periodos privados cotizados al extinto Instituto de Seguros Sociales.
VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “(…)
PRIMERO: Declarar como no probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017, SUB 203800 del 25 de septiembre de esa misma anualidad y DIR 18518 calendada 20 de octubre de 2017, conforme las razones expuestas en la parte motiva 5 de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, reliquidar y pagar a favor de la señora Raquel Bermeo Tobón, la pensión especial de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007-2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes, dentro del marco de las circunstancias y razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: La entidad demandada pagará a la accionante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron reconocidas y canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reliquidada en la Resolución No. SUB 203800 del 25 de septiembre 2017.
QUINTO: Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: Sin condena en costas por lo considerado.
SÉPTIMO: La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal. De no ser suficiente dicho monto para satisfacer el total de la obligación a cargo de la demandante, la entidad demandada podrá hacer descuentos sobre las mesadas subsiguientes, sin que se afecten las condiciones económicas de la señora Raquel Bermeo Tobón y de quienes estén bajo su dependencia. (…)” Como fundamento a lo anterior, adujo el a quo que si bien el sistema general de pensiones empezó a regir el 1º de abril de 1994, su vigencia tiene una excepción para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, para quienes se fijó a partir del 30 de junio de 1995.
En ese orden, sostiene que la obligatoriedad de cotizar para el régimen correspondiente de dicho sistema por parte de afiliados y empleados, rige a partir de esta última fecha, tal como ocurre en el caso sub júdice, dado que la actora se desempeñaba para ese momento como empleada del Instituto Municipal de Salud de Pereira, y de la copia del registro civil de la accionante, se advierte que ésta nació el 28 de septiembre de 1959, por tanto, para el 30 de junio de 1995 no solo tenía los 35 años de edad requeridos, sino que también acreditaba el cumplimiento de 15 años de servicios, según se observa en la historia laboral allegada.
Como consecuencia de lo anterior, contrario a lo señalado por la entidad accionada en los actos enjuiciados, es beneficiaria del régimen de transición. Señala la juez de instancia que, para la acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de aplicación 6 del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados con empleadores del sector privado, lo que no ocurrió en el caso particular, dado que durante toda su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada pública y solo durante un lapso de tiempo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente.
Precisó, que no le asiste razón a la parte actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 758 de 1990 preveía el régimen anterior al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma expidió el reglamento general de seguridad social, esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y en forma excepcional a los empleados públicos afiliados a este Instituto como se explicó anteriormente, en consecuencia, toda vez que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción, no es procedente aplicar en forma extensiva la misma a la demandante en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de vejez en ella contemplada, pues no se encuentra en ninguno de sus supuestos fácticos.
Sostuvo que, atendiendo que la demandante se encuentra inmersa en el régimen de transición por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 al tener 35 años de edad y 15 años de servicio, a la entrada en vigencia de ese estatuto para el orden territorial, resulta beneficiaria de las prerrogativas del régimen aludido, lo que implica que se le debe aplicar en lo que a edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión se refiere, la normatividad anterior a la mencionada ley, que para el caso de la señora Raquel Bermeo Tobón no puede ser otra que la Ley 33 de 1985, dado que ésta laboró por más de 20 años para entidades públicas, por tanto, ordenó el restablecimiento del derecho a la demandada, reliquidando la pensión de la señora Raquel Bermeo Tobón en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007-2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes; acogiendo el pronunciamiento de Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo calendada 28 de agosto de 2018.
Finalmente, al no encontrarse probada la causación de costas, el despacho se 7 abstuvo de efectuar condena por dicho concepto. VII. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte actora (AE.035) formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, insistiendo que se le debe liquidar la pensión con el acuerdo 049 de 1990 al ser beneficiaria del régimen de transición, calidad que a su juicio omitió ser declarada de forma individual en la sentencia, de acuerdo con la solicitud número tres (3) de las declaraciones y condenas presentadas en la demanda.
Manifiesta que, del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, razón por la cual para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, resaltando que son equiparables las cotizaciones como independiente y las que realiza un empleador en favor de un trabajador.
Señala que, cotizó como independiente desde el 25 de marzo de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1994 (antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993), ya que para esa fecha no era servidora pública, estaba vinculada a través de un contrato de prestación de servicios; no obstante, las cotizaciones fueron realizadas al seguro social, indicando que son equivalentes las cotizaciones realizadas como independiente a las realizadas por un empleador, y por ende, se pueden acumular los tiempos que trabajo en el Hospital San Jorge de Pereira, debido a que estos no realizaron cotizaciones a ninguna caja o fondo de previsión social.
Finalmente, aduce que el a quo se abstuvo de condenar en costas simplemente al indicar que no se encontraba probada la causación de costas, no obstante, deben de estar incluidas las agencias en derecho y se debe de valorar los servicios prestados del apoderado que ganó el juicio así sea parcialmente. La entidad demandada (AE.035) vía alzada insiste que para la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, esto es, 8 01 de abril de 1994, la señora RAQUEL BERMEO NO CUMPLE los requisitos de edad (40 años para el hombre / 35 años para mujer) o tiempo de servicio (15 años) para ser beneficiario(a) del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para dicha fecha solamente contaba con 34 años 6 meses de edad; y 13 años 10 meses de cotización, razones por las cuales NO resulta procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros de un régimen anterior, tal como lo solicita la actora, es decir, aplicando lo reglado por el Decreto 758 de 1990.
Frente a la pretensión de aplicar la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995 (fecha en la cual si cumplía con los requisitos para ser beneficiaría del régimen de transición), aclara que las entidades territoriales tenían autonomía para determinar la afiliación y cotización a favor de sus funcionarios a dicho Sistema creado por la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la fecha establecida esto es, 30 de junio de 1995, era el plazo máximo conferido a las mismas para su vinculación al Sistema, debiendo analizase el reporte de semanas cotizadas para efectos de determinar cuándo aparecen las primeras cotizaciones al Sistema, esto es, si es con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, para fijar con ello la fecha a partir de la cual se deben verificar los requisitos establecidos en el artículo 36 ibídem para los beneficiarios del régimen de transición, hecho que define el momento a partir del cual entró a regir la Ley 100 de 1993 para el caso objeto de estudio, por lo que una vez revisado el aplicativo de historia laboral, se evidencia que la primera cotización de la demandante al ISS se dio el 25 de marzo de 1992, lo que permite determinar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su caso corresponde al 01 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 como lo pretende la accionante.
VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 3 de noviembre de 2020 (AE.003), la parte demandante (AE.005) y la parte demandada (AE.006) alegaron en conclusión reiterando los argumentos vertidos en los recursos de alzada respectivos. 9 IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal, circunscrito a la orden de tutela contenida en el fallo de tutela emanado de la Sección Segunda-Subsección B del H. Consejo de Estado, de fecha 10 de diciembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021- 07952-00, a analizar en esta instancia el derecho pretendido, conforme los parámetros de la sentencia de reemplazo que ordenó proferir el juzgador de tutela, para determinar si la señora Raquel Bermeo es beneficiaria del régimen de transición y le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los términos del Acuerdo 049 de 1990; o si por el contrario, son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, calidades que no ostentaba la señora Raquel Bermeo Tobón, tal y como lo sostiene la a quo. 3.
ACERVO PROBATORIO. En el expediente obra los siguientes medios probatorios que relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • La accionante nació el 28 de septiembre de 1959. (Fl. 613) • Resolución SUB 146436 de 31 de julio de 2017, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- concedió una pensión de jubilación a la señora Raquel Bermeo Tobón, condicionada a acreditar el retiro del servicio público (fls. 21 a 25). 10 • Copia de la Resolución SUB 203800 del 25 de septiembre de 2017, por medio de la cual se modifica la resolución SU 146436, reliquidando la prestación de la asegurada e ingresándola en nómina de pensionados.
(fl. 614) • Resolución DIR 18518 del 20 de octubre de esa misma anualidad que desató un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 203800. (fls. 27 a 31). • Copia del recurso de reposición en subsidio apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la mentada Resolución No. SUB 146436.
(fl. 615) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 2 de septiembre de 2014, donde se evidencia que el Hospital Universitario San Jorge realizó los aportes de la señora Bermeo Tobón desde el 12 de julio 1979 hasta el 25 de marzo de 1992, tiempo durante el cual se desempeñó como Enfermera.
(fl. 14) • Certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda calendado 4 de septiembre de 1995, que da cuenta de la vinculación de la actora a dicha entidad durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 1993 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 14.
(Fl 15) • Certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda calendado 4 de septiembre de 1995, que da cuenta de la vinculación de la actora a dicha entidad durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 1993 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 14.
(Fl 15) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 25 de febrero de 2013, donde se evidencia que el Instituto Municipal de Salud realizó los aportes de la señora Bermeo Tobón desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000, tiempo durante el cual se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. (fl. 17) • Constancia expedida por el Profesional Universitario de Gestión Humana de la E.S.E. Salud Pereira el día 31 de octubre de 2014, que da cuenta que la señora Bermeo Tobón presta sus servicios en dicha entidad como Auxiliar de Enfermería desde el 1º de enero de 2001, viniendo en continuidad del Instituto Municipal de Salud desde el 1º de febrero de 1995, en calidad de servidora pública con vinculación legal reglamentaria.
(fl. 18) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 7 de octubre de 2014, donde se evidencia que la E.S.E. Salud Pereira realizó los aportes de la accionante desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2014, tiempo durante el cual se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. (fl. 19) • Formato No. 3 (B) “Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media”, a través del cual se certifica el salario mes a mes para la liquidación de pensiones recibido por la actora desde el mes de enero de 1979 hasta el mes de diciembre de 1992.
(Fl. 616) • Formato No. 3 (B) “Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media”, a través del cual se certifica el salario mes a mes para la liquidación de pensiones recibido por la actora desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de diciembre 11 de 2014. (Fl. 617) • Expediente Administrativo de la señora Raquel Bermeo Tobón obrante en medio magnético (fl. 60 a 61) • Historia Laboral actualizada de la demandante de fecha 28 de marzo de 2018.
(fls. 63 a 69)
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el asunto que es materia de la referida controversia, examinará la Sala las disposiciones aplicables sobre la materia, no sin antes advertir que este proveído se profiere en reemplazo de la providencia emitida en segunda instancia por este Juez Colegiado el 8 de octubre de 2021 por medio de la cual se confirmó la providencia proferida por la Juez Sexta Administrativa del Circuito de Pereira, antes referida; acatando así el fallo de primera instancia dictado dentro del proceso de tutela radicado bajo el número 11001-03-15-000-2021-07952-00, calendado 10 de diciembre de 2021 que dejó sin efectos la providencia ya señalada.
En el presente caso se controvierte la legalidad de las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017 y DIR 18518 del 20 de octubre de 2017, en cuanto denegaron el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada por la señora Raquel Bermeo Tobón, al no reunir los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición, y por ende niega la reliquidación de la pensión en los términos del decreto 758 de 1990.
La Juez de primera instancia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al estimar que es beneficiaria del régimen de transición -para el 30 de junio de 1995, tenía los 35 años de edad requeridos, y acreditaba el cumplimiento de 15 años de servicios- y la normatividad aplicable para analizar el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada por la actora es la contenida en la Leyes 33 de 19851, resultando improcedente el reconocimiento pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990, pues nunca trabajó con un empleador del sector privado sino que el tiempo que se pretende acumular fue cotizado como independiente, circunstancia que torno imposible la acumulación de tiempos solicitada. 1 «(…) Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”. 12 Inconforme con la decisión, la parte actora formuló recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, insistiendo que se le debe liquidar la pensión con el acuerdo 049 de 1990 al ser beneficiaria del régimen de transición, pues del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, razón por la cual para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, resaltando que son equiparables las cotizaciones como independiente y las que realiza un empleador en favor de un trabajador.
Señala que, cotizó como independiente desde el 25 de marzo de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1994 (antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993), ya que para esa fecha no era servidora pública, estaba vinculada a través de un contrato de prestación de servicios; no obstante, las cotizaciones fueron realizadas al seguro social, indicando que son equivalentes las cotizaciones realizadas como independiente a las realizadas por un empleador, y por ende, se pueden acumular los tiempos que trabajó en el Hospital San Jorge de Pereira, debido a que estos no realizaron cotizaciones a ninguna caja o fondo de previsión social.
Por su parte, la entidad demandada vía alzada insiste que para la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, esto es, 01 de abril de 1994, la señora RAQUEL BERMEO NO CUMPLE los requisitos de edad (40 años para el hombre / 35 años para mujer) o tiempo de servicio (15 años) para ser beneficiario(a) del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para dicha fecha solamente contaba con 34 años 6 meses de edad; y 13 años 10 meses de cotización, razones por las cuales NO resulta procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros de un régimen anterior, tal como lo solicita la actora, es decir, aplicando lo reglado por el Decreto 758 de 1990.
Frente a la pretensión de aplicar la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995 (fecha en la cual sí cumplía con los requisitos para ser beneficiaría del régimen de transición), aclara que las entidades territoriales tenían autonomía para determinar la afiliación y cotización a favor de sus 13 funcionarios a dicho Sistema creado por la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la fecha establecida esto es, 30 de junio de 1995, era el plazo máximo conferido a las mismas para su vinculación al Sistema, debiendo analizarse el reporte de semanas cotizadas para efectos de determinar cuándo aparecen las primeras cotizaciones al Sistema, esto es, si es con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, para fijar con ello la fecha a partir de la cual se deben verificar los requisitos establecidos en el artículo 36 ibídem para los beneficiarios del régimen de transición, hecho que define el momento a partir del cual entró a regir la Ley 100 de 1993 para el caso objeto de estudio, por lo que una vez revisado el aplicativo de historia laboral, se evidencia que la primera cotización de la demandante al ISS se dio el 25 de marzo de 1992, lo que permite determinar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su caso corresponde al 01 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 como lo pretende la accionante.
Conforme a lo anterior, se ocupará la Sala de Decisión en esta instancia de lo que es objeto de controversia, determinando que para resolver el asunto litigioso ha de establecerse: (i) Régimen de transición para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, y II) Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. 4.1. Régimen de transición para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital.
Por medio de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones, y dicha Ley, en el artículo 36, estableció el llamado régimen de transición, el cual, según se ha dicho en reiteradas jurisprudencias, es el derecho que tiene la persona que cumple con los requisitos allí señalados a que el régimen pensional que se le aplique sea el que regía con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley, régimen que comprende, tanto edad, como tiempo de servicio y cuantía. El citado artículo 36 es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 14 momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrillas de la Sala).
Conforme a la referida norma, el empleado que reúna los presupuestos establecidos para estar amparado por el régimen de transición, esto es, al momento de entrar en vigencia el sistema tuvieren 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tiene derecho a que su pensión se reconozca de acuerdo con el régimen anterior.
Sobre este tema específico, la Sala Plena de la Corte Constitucional indicó en sentencia C-789 de 2002, que: “(…)…la creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo…” Retomando, para ser beneficiario del régimen de transición en nuestro ordenamiento jurídico vigente es necesario que se presente alguna de las siguientes situaciones: 1.
Haber cumplido 35 años de edad o más, si es mujer, o 40 o más, si es hombre, en el momento en que entró en vigencia la ley. 2. Tener al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 15 o más años de servicio cotizados. Respecto a la vigencia del Sistema General de Pensiones, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “ARTÍCULO 151.
Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No 15 obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” En torno a la vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 20142 luego de analizar las circunstancias que precedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993 y las condiciones que en materia pensional existían en el orden territorial, determinó: “(…)que el legislador no desconoce el principio de igualdad, por cuanto la consagración de una fecha posterior para la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos de los departamentos y municipios sin incluir a los servidores públicos de orden nacional, ésta fundando en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al derecho a seguridad social en pensión de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, pues los entes territoriales debían someterse a un proceso de adecuación y evaluación de las condiciones de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.
Por lo cual la vigencia diferida del Sistema General de Pensiones a nivel territorial conforme al parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 resulta adecuada y además necesaria. En este caso la Corte establece que el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995.” De conformidad con lo expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que, al momento de entrada en vigencia de dicha normativa, esto es, el 1 de abril de 1994 tuvieran más de (i) 35 años, tratándose de una mujer, (ii) 40 años, siendo un hombre, o (iii) 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género, tendrían derecho a la prerrogativa anteriormente descrita; no obstante, de conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal entró en vigencia el 30 de junio de 1995 hubiese fijado una fecha anterior.
Así las cosas, no comparte la Sala de Decisión el argumento expuesto por la parte demandada relativo a que la fecha establecida - 30 de junio de 1995- era el plazo máximo 2 Referencia: expediente D-9760.Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.Demandante: William David Gil Tovar..Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RIOS.Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). 16 conferido a las entidades para su vinculación al Sistema, ya que a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, la Corte establece que el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995, y en consecuencia, a partir de esta fecha rigen los porcentajes de cotización para pensión, a cargo de los municipios.
En ese orden, para la Sala de Decisión resulta claro que la señora Raquel Bermeo Tobón se encuentra incursa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le es aplicable el régimen de pensiones anterior, pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 19953), la demandante contaba con 35 años de edad4 y tenía más 15 años de servicio cotizados, con lo cual es destinataria del régimen de transición legal; por lo que concluye esta colegiatura judicial que la señora Bermeo Tobón se encontraba dentro de la especial situación que consagró la norma para la protección del derecho de quienes se hallaban subsumidos en el tránsito normativo, al cumplir los presupuestos para ser beneficiaria del mismo.
Respecto del régimen de transición en materia pensional, cabe resaltar lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, radicación 2004-04269-01(1020-08), Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren: “REGIMEN DE TRANSICION - Contenido. Definición. Alcance / REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL - Derecho cierto oponible / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación integral / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Hipótesis para la liquidación pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en régimen de transición pensional El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el Legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación. Debe precisar la Sala respecto 3 De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, por ser empleado público del orden municipal. 4 Nació el 28 de septiembre de 1959. 17 al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el Legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la Ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que ésta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema.
El contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición -particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993- y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.
No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara.” (Negrilla y subraya de la Sala).
Bajo esa égida, concluye la Sala de Decisión que la señora Raquel Bermeo Tobón es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende, tiene derecho a que se le aplique la normatividad que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de dicha ley y bajo la cual empezó a contabilizar para obtener el derecho, tal y como estimó el a quo. 4.2.
Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Si bien a la demandante se le debe aplicar el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, como ya se analizó, corresponde a la Sala establecer si es el general previsto en la Ley 33 de 1985 o si a ella la rige el régimen de los funcionarios de la seguridad social contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
En lo que concierne a los regímenes pensionales especiales, de antaño la Corte Constitucional ha manifestado que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, y si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los 18 razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación del régimen más favorable contenido en el régimen general.5 Expresó la Corte: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…) (…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta.” En igual sentido, el Máximo Órgano de lo Contencioso6, de antaño ha sostenido: “Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al presente, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad,…” Criterio jurisprudencial reiterado en la actualidad por esa Alta Corporación7, bajo los siguientes términos: “De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. BOGOTÁ, D.C., DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010). RADICACIÓN NÚMERO: 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08).
ACTOR: ASTRID MARIA CERVANTES MEDINA. 7 CONSEJO DE ESTADO. DE LO CONTENCIOSO- SALA ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUB SECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: CARMELO PERDOMO CUÉTER. BOGOTÁ, D. C., PRIMERO (1º) DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018). EXPEDIENTE: 17001-23-33-000-2013-00604-01 (3713-2014). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
DEMANDANTE: LIBIA EUCARIS ARIAS MUÑOZ. DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL. TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. 19 determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.” De esta manera, tienen aplicación las normas especiales en tanto resulten más favorables que el régimen general, pues lo contrario implicaría que la prerrogativa conferida por dicho régimen a un grupo de personas- Beneficiarios- se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.
Al respecto es menester acotar por parte de esta Colegiatura, que en virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993 es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior al régimen general de pensiones contenido en el Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte” aprobado por el Decreto 758 de 1990.
El Acuerdo 049 de 1990 cobijaba, de manera obligatoria, a: (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.
El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: 20 a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».
Por su parte, el artículo 20 establecía que el salario mensual de base se obtenía multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 De acuerdo con lo anterior, se tiene que el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad 21 de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
Frente a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.
Respecto a la aplicación de este régimen pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado8 ha indicado: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.
Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000- 2016-00061-01(1322-17);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798-17). 22 sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.
De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 19931.
Sin embargo, la Corte Constitucional1 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, en relación con la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados a cajas o fondos de previsión social que fueron laborados en el sector público con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, precisó: “(…) 9.1.
El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 23 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.
(…)” 9.3. De igual modo, esa alta Corporación también señaló17 que «[…] las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.” De acuerdo con lo anterior, existe la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado (Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020, radicación número 25000-23- 42-000-2016-02417-01(3351-18). Así mismo, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la 24 inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Conforme al material probatorio que obra en el plenario, se tiene que la señora Raquel Bermeo Tobón nació el 28 de septiembre de 1959, por lo tanto, cuenta con más de 55 años de edad y se observa que acreditó más de 1593 semanas de cotización y dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, tenía más de 500 semanas.
De igual forma, se acreditó que la actora laboró en condición de enfermera en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira entre el 12 de julio de 1979 y el 24 de marzo de 1992; luego, estuvo vinculada como auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, al entonces Instituto de Seguros Sociales, seccional Risaralda, desde el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 1993; con posterioridad, fue nombrada como supernumeraria en el instituto municipal de salud de Pereira (hoy E. S. E. Salud Pereira) del 3 de junio al 31 de agosto, entre el 2 y el 7 de septiembre y desde el 4 hasta el 25 de octubre de 1993; efectuó cotizaciones como independiente entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994; y desde el 1º de febrero de 1995 labora en calidad de empleada pública en ese mismo instituto.
De conformidad con la normatividad expuesta y lo acreditado en el proceso, en principio el reconocimiento pensional se rige por lo consagrado en la Ley 33 de 1985, régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que regula lo concerniente a los servidores públicos; sin embargo, en el presente caso considera el ius fundamental en el fallo objeto de cumplimiento que le asiste derecho a la parte demandante recurrente al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 le era aplicable al caso concreto, con la posibilidad de computar los tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
Lo anterior, por cuanto estos requisitos son más favorables que los determinados 25 por la Ley 33 de 1985 y por ende, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general contemplado en el Decreto 758 de 1990, que en el especial regulado para los servidores públicos Ley 33 de 1985, avizorándose la necesidad de preferencia de una respecto de la otra en virtud de la favorabilidad.
Y en ese orden de ideas, no le asiste razón al a quo en el sentido de que la Ley 33 de 1985 que regula lo concerniente a los servidores públicos, solo le resultan aplicables a los beneficiarios de la misma, ya que tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen general previsto en el Decreto 758 de 1990, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad.
En esas condiciones, advierte esta Corporación que se encuentra acreditado en el proceso que, sumado el tiempo laborado por la señora Raquel Bermeo Tobón a entidades del sector público y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales con empleadores del sector público alcanza un total de 11.151 días, monto que equivale a 1593 semanas; y en esa medida, bajo los parámetros decantados del fallo de tutela, la parte actora cumplió con la acreditación de las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y sin lugar a dudas, debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, como en efecto lo consideró el ius fundamental en sede constitucional.
En ese orden de ideas, de lo expuesto advierte esta Corporación que la señora Raquel Bermeo Tobón cumplió la edad de 55 años el 28 de septiembre de 2014 y acreditó 1593 semanas de cotización; es decir, que conforme se consideró en el fallo de tutela, la actora sí acreditó cotizaciones al extinguido Instituto de Seguros Sociales, las que fueron efectuadas cuando laboró, en condición de auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, en la seccional Risaralda de ese organismo, de modo que, en los términos de la sentencia SU 769 de 2014 de la Corte Constitucional, y en atención a los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, a la parte actora le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% y, en esa medida, se muestra evidente que este régimen es más beneficioso que el consagrado en la Ley 33 de 1985-75%-, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. 26 En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 incluye los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y, en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Por ende, es posible concluir que a la señora Raquel Bermeo Tobón le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), esto es, el Acuerdo 049 de 1990, con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pero teniendo en cuenta únicamente los factores salariales cotizados y que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Bajo estos argumentos, revisada la actuación administrativa, se encuentra que la pensión de la señora Raquel Bermeo Tobón actualmente no se encuentra reliquidada con base en los parámetros establecidos conforme al Decreto 758 de 1990, y en tal virtud, procederá la Sala a modificar el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 4.3.
Costas en primera instancia. En el presente proceso la a quo se abstuvo de imponer condena en costas, al considerar que no existía elemento tendiente a demostrar su causación; decisión frente a la cual se planteó inconformismo por la parte actora recurrente, al considerar que se torna necesario darle aplicación al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, las cuales deben ser tasadas valorando el trabajo del apoderado que ganó el juicio así sea parcialmente.
Así, en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909- 27 17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso9, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020,en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en su consecución, y si bien, conforme lo indica el recurrente, al momento de pactar los honorarios profesionales del togado la ley habilita su tasación, lo cierto es que, el contrato de prestación de servicios bajo cualquier modalidad no fue aportado dentro de la oportunidad establecida por la Ley para ser apreciada por el Juez- Art. 212 Ley 1437 de 2011-, sin que sea posible subsanar esa omisión en esta instancia, razón por la cual esta Colegiatura confirmará la decisión adoptada de la a quo consistente en abstenerse de imponer la condena en costas de primera instancia. 9 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. 28
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA
1. DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA emanada de la Sección Segunda-Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-07952- 00. 2. MODIFÍCASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. El cual quedará así: “ TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, reliquidar y pagar a favor de la señora Raquel Bermeo Tobón, la pensión especial de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía del 90% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007- 2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes, dentro del marco de las circunstancias y razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.” 3.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Por la Secretaría de esta Corporación, comuníquese el contenido de la 29 presente providencia a la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado como Juez ius fundamental del asunto radicado No. 11001-03-15-000-2021- 07952-00. 6.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»