TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia anticipada primera instancia Radicado: 63001-2333-000-2021-00018-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: MIRIAM PARDO LOZANO Accionada: MINEDUCACIÓN - FOMAG Instancia: Primera Tema: Pensión docente por aportes.
Armenia, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Sentencia 7-2022 Cumplidas las etapas previstas en el proceso de demanda y contestación de la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adiciona el articulo 182A del CPACA; sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir Sentencia anticipada dentro de la demanda que, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora MIRIAM PARDO LOZANO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: 1. Declarar la nulidad de la Resolución #1638 del 18 de agosto de 2020, expedida por la Secretaria de Educación Municipal Luz Mery Bedoya de López, en cuanto me negó el Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 derecho al reconocimiento de mi pensión de jubilación por aportes al haber completado 1.000 semanas de cotización y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2. Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 11 de abril de 2017 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 11 de abril de 2017. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) Dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q), al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” 1.2.
Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, que se resumen así por parte de la Sala: La parte accionante indicó en el escrito inicial que nació el 31 de marzo de 1960. La señora PARDO LOZANO registra vinculación con la docencia oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, relacionando estas vinculaciones: - Aprendiz SENA, Valorización Municipal ingreso 1 de diciembre de 1981 al 1 de diciembre de 1982, con aportes a la Caja de Previsión Municipal sufragados por el Municipio de Armenia. - Por medio de Decreto 008 del 2 de febrero de 1998, por el cual se vinculan temporalmente 103 docentes grado 07 en el nivel de básica secundaria en los centros educativos que funcionan en el Municipio de Armenia, para desempeñar el cargo de Docente en el Colegio Policarpa Salavarrieta, entre el 18 de febrero y el 30 de noviembre de 1998.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 - Por medio de Resolución 0397 del 31 de marzo de 1999, por el cual se nombran temporalmente docentes en el Centro Educativo Puerto Espejo que funciona en el Municipio de Armenia, para desempeñar el cargo de Docente, por el periodo comprendido del 5 de abril al 30 de noviembre de 1999, sus aportes fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, por el Municipio de Armenia. - Afirmó que tuvo las siguientes vinculaciones con el Municipio de Armenia como docente: ACTO ADMINISTRATIVO FECHA ACTO ADMINISTRATIVO DESDE HASTA Resolución #0076 1/02/2000 1/02/2000 30/11/2000 Resolución #0061 15/02/2001 15/02/2001 30/11/2001 Resolución #0061 3/01/2002 2/02/2002 30/11/2002 Orden de prestación de Servicios #0652 8/04/2003 8/04/2003 8/07/2003 - Posteriormente, se dio vinculación por órdenes de prestación de servicios con aportes a Colpensiones: Contrato DESDE HASTA Contrato de Prestación de Servicios en Educación #003 de 2003 21/02/2003 13/06/2003 Contrato de Prestación de Servicios en Educación #178 de 2003 14/07/2003 30/09/2003 Contrato de Prestación de Servicios en Educación #508 de 2003 1/10/2003 28/11/2003 Finalmente, una vez agotado el proceso administrativo, fue vinculada a la docencia oficial por medio de Resolución 0043 del 23 de enero de 2004, al servicio de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, desde el 9 de febrero de 2004, hasta la fecha de presentación de la demanda Al cumplir los 20 años de servicio y por tener más de 55 años la docente, mediante petición, solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación ante la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a partir del 11 de abril de 2017, fecha del status jurídico de pensionada.
Por medio de Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020, se negó la pensión de jubilación por aportes, conforme la ley 71 de 1988. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró la parte accionante que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas: Artículo 7 de la Ley 71 de 1988 Artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 Artículo 115 de la Ley 115 de 1993 Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003 Como concepto de la violación, expuso: El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permitió a los funcionarios públicos, en el caso de los docentes oficiales, acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el instituto de seguros sociales y al sector público.
Antes de 1988 no se podían computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS, laborando en el sector privado, de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación o a pensión por aportes.
Esta situación, solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, en cuanto muchos empleados públicos y privados con un número importante de semanas aportadas y de un tiempo muy avanzado en el sector público, no cumplían requisitos ni en un sector ni en el otro, de tal manera que computar estos tiempos de servicio, resultó siendo una solución de orden legal, sin antecedentes en el tema de pensiones de jubilación de los empleados públicos y privados.
Este avance de orden jurídico les permitió a muchos trabajadores en el sector privado y/u oficial, completar los requisitos para obtener lo que en delante se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. Dicha Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 posición fue ratificada para el sector docente, en el numeral 1, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, pero dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico oficial.
Ello permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Por otra parte, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues se trata de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003 y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, por lo cual todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables.
El acto administrativo demandado desconoce el contenido las normas transitorias que le resultan aplicables a la accionante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988.
Es claro que, si se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, y estuviera aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Para relacionar situación similar, invocó la pensión de gracia, citando apartes jurisprudenciales referentes a la misma. La parte accionante, se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al ISS y a partir de ese momento se entiende vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.
Si la docente se hubiera presentado su vínculo después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto el escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada, FOMAG, se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico (Archivo MIRIAM PARDO LOZANO del expediente digital).
Frente a los hechos manifestó que se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, por tal motivo solicitó que se aplique lo establecido en el artículo 167 del CGP: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo cual corresponde a la parte accionante probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones.
Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen del que han venido gozando en cada entidad territorial; los docentes nacionales y aquellos que se vincularon con el sector oficial a partir del 1 de enero de 1990, se regulan por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o aquellos que se expidan en el futuro.
En cuanto al ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, considera que es el establecido en el Decreto 1158 de 1994. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 La Ley 812 de 2003 dispone que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo, corresponde al establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia; caso contrario, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley – 812 de 2003 – deben ser afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, con los requisitos allí previstos, a excepción de la edad, la cual es de 57 años.
Ello quiere decir que la incorporación de los docentes al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó con el servicio docente oficial el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual no le es aplicable la Ley 71 de 1989.
Propuso como excepciones: i) Inexistencia de la obligación; y ii) Legalidad del acto administrativo expedido y iii) La genérica.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandante Señaló que la señora MIRIAM PARDO LOZANO nació el 31 de marzo de 1960, razón por la cual, cumplió los 55 años de edad el 31 de marzo de 2015, siendo esta la fecha en la que acredita haber cumplido los 20 años de servicio de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual preceptúa que son requisitos indispensables además de los 20 años de tiempo de servicio (cuando se trata de hacer el reconocimiento a las mujeres) tener 55 años o más, acreditando cumplir con los dos requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Afirmó tener vinculaciones como docente al servicio del Departamento del Quindío y Municipio de Armenia antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003. Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en la Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dentro de esta contexto, si se observa su actividad laboral, ella posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 26 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional (1.000 semanas de aportes y 55 años edad).
Reiteró los argumentos esbozados en el escrito inicial, conforme lo cual coligió, que la docente se encuentra laborando con el magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003 (realizando aportes a Colpensiones), a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.
Una vez extraída la anterior información de los certificados de tiempo cotizados, expedidos por Colpensiones y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, los cuales fueron allegados con el escrito de demanda, consideró, se puede confirmar que tiene más de 22 años al servicio de la docencia oficial. Insiste en la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y en este sentido, ordenar a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar en favor de la docente MIRIAM PARDO LOZANO, en su calidad de docente, una pensión de jubilación por aportes conforme al régimen contenido en la Ley 71 de 1988 artículo 7, Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989 artículo 15, numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993 artículo 6, Ley 115 de 1994 artículo 115 y Ley 100 de 1993 artículo 279, en concordancia con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 3.2. Parte demandada Reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que la accionante obtuvo su pensión bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de cualquier orden incluidos los docentes, que dicha ley definió el monto de la pensión de jubilación en el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicio, y que indica en su artículo primero que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, se deberá entender que es esta premisa la aplicable a los casos que aquí se tratan, por lo que no hay lugar a realizar ningún otro tipo de reconocimiento más allá de los factores que fueron tenidos en cuenta, pues son estos sobre los que se hicieron los respectivos aportes, tal cual, lo señala la norma citada.
Reiteró al Despacho que la Sentencia de Unificación emitida por la Sala plena del Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso con radicado 2012- 00143-01 del 28 de agosto de 2018, señaló reglas y subreglas a efectos de realizar la liquidación pensional e indicó que la subregla uno que no le es aplicable a los docentes pues estos, fueron exceptuados del sistema integral de seguridad social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, no pasa lo mismo con la subregla número dos, pues se advierte que la misma es aplicable para todos los servidores públicos y no hace distinción alguna, dicha subregla establece que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En ese sentido, podría entenderse que esta Sentencia de unificación (2018) ha modificado claramente la postura del Honorable Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios. Esa posición ha sido reevaluada pues, en dicho pronunciamiento se consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, en el entendido que dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En el mismo sentido y siguiendo con la línea trazada, el Honorable Consejo de estado, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, profirió sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019, en donde se refirió puntualmente al tema de factores salariales del personal docente y en general el régimen pensional de los mismos, determinando que dependiendo la fecha de vinculación al servicio oficial docente, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se entenderán que pertenecen al régimen establecido en la ley 33 de 1985 y quienes se hayan vinculado en vigencia de la dicha norma se les aplicará el régimen de prima media fijado en la ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, en uno u otro caso, los factores que se deben incluir en el IBL son los previstos en la Ley 62 de 1985 y la Ley 1158 de 1994, según el régimen al que pertenezca, sin incluir factores diferentes a los allí en listados y en todo caso sólo sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Razón por la cual esta demás incluir factores salariales adicionales a los que ya fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento. Adicional a lo anterior puso de presente que la citada sentencia de unificación se aplicará para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, y determinó que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación pensional.
Por lo que, en virtud de lo allí descrito, coligió que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad y por tanto solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Está viciada de nulidad la Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora MIRIAM PARDO LOZANO? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el acto demandado en efecto está viciado de nulidad por lo que hay lugar acceder en parte a las pretensiones de la demanda.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se puede abordar bajo los siguientes temas: i) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; ii) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; iii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iv) El caso concreto. 5.4 La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente1 La Ley 71 de 19882, en su art. 11 preceptúa: Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
(Negrillas de la Sala). 1 Se seguirá en este punto la relación legal y jurisprudencial que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia reciente: TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000-2018-00188-00.
Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector. 2 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 d 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan del régimen especial de transición pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.3 (Negrillas fuera de texto).
La Ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores a obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.4 Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado era la Ley 71 de 19885, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173- 01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 4 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 5 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo.”.6 (Negrillas de la Sala). Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 19987, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del 6 El parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 7 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Negrillas de la Sala). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 20068, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas 8 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,9 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”(Negrillas de la Sala). 9 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.
El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201310, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.11 10 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.
Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199712 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación13, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201114.
Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 13 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 14 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado15, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.
Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 15 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.16 (Negrillas de la Sala). En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.17 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, 16 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN 17 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-02728-00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17). Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.18 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando, en términos generales: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de 18 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.19 5.5 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En torno a esta compatibilidad anunciada, se puede destacar, dentro de la jurisprudencia nacional: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el 19 C.E. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01.
N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 2021 Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199222 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 23 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 22 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 5.6 Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado: Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella24. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) 24 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.25 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200326 consagró un régimen especial, en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”27 (Negrillas de la Sala).
La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio28. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200529 se consagró lo siguiente: 25 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 26 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 27 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 28 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03- 25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 29 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.30[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus 30[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”31 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema32, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del o la docente.
Si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.33; por el contrario, si se enlazó con el 31 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 32 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la que en su artículo 1, consagra: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) 5.7 El Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 1. La parte accionante indicó en el escrito inicial que nació el 31 de marzo de 1960. Analizados los anexos de la demanda, puntualmente lo correspondiente al certificado de nacimiento se vislumbra que efectivamente cumplió 55 años de edad el 31 de marzo de 2015 (Archivo 001DamandaMiriamPardo Lozano del e. d. folios 26-27). 2.
Se aprecian como soporte documental de la vinculación de la accionante, lo siguiente: 2.1 Certificado Laboral expedido por el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional Fondo Territorial de Pensiones, donde acredita haber ejercido el cargo de Aprendiz SENA, Valorización Municipal ingreso 1 de diciembre de 1981 al 12 de diciembre de 1982, con aportes a la Caja de Previsión Municipal. 2.2 Vinculación como docente temporal durante los periodos 18 de febrero de 1998 a 30 de noviembre de 1998 y 5 de abril de 1999 a 30 de noviembre de 1999 33 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 con aportes al Instituto de Seguro Social (Archivo 001DamandaMiriamPardo Lozano del e. d. folios 40-41). 2.3 Por medio de Resolución 397 del 31 de marzo de 1999 (Archivo 001DamandaMiriamPardo Lozano del e. d. folios 49-51) se nombran temporalmente docentes en el Centro Educativo Puerto Espejo que funciona en el Municipio de Armenia, para desempeñar el cargo de Docente, por el periodo comprendido del 5 de abril al 30 de noviembre de 1999, sus aportes fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales como se dejó anotado en la certificación anterior. 2.4 Certificado de información laboral (Archivo 001DamandaMiriamPardo Lozano del e. d. folios 42-43), en el cual se relacionan los siguientes periodos: 2.5 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitida por COLPENSIONES (Archivo 001DamandaMiriamPardo Lozano del e. d. folios 45-46): Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 2.6 La Secretaría de Educación Municipal de Armenia, informa que, revisados los registros de la accionante prestó sus servicios, en los siguientes términos: 3. Por otro lado, se aportó contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre COOPROCAP, con fecha de iniciación 21 de marzo de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2000.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 4. La Secretaría de Educación Departamental del Quindío, certifica que la actora le prestó sus servicios, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO DESDE HASTA FOLIO Contrato de Prestación de Servicios en Educación #003 de 2003 21/02/2003 13/06/2003 59-62 del archivo que contiene la demanda Contrato de Prestación de Servicios en Educación #178 de 2003 14/07/2003 30/09/2003 55-58 del archivo que contiene la demanda Contrato de Prestación de Servicios en Educación #508 de 2003 1/10/2003 28/11/2003 63-66 del archivo que contiene la demanda 5.
Finalmente se aprecia Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de la señora MIRIAN PARDO LOZANO, donde acredita que tuvo continua vinculación desde el 10 de febrero de 2004 hasta 29 de febrero de 2020 con el Municipio de Armenia como docente. 6. La accionante, MIRIAM PARDO LOZANO, mediante declaración juramentada rendida ante la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Armenia, el 15 de febrero de 2020, manifestó: “TERCERO: Declaro que no devengo pensión de ninguna entidad pública o privada” (Archivo 001DemandaMiriamPardoLozano del e.d. folio 77). 7.
La señora PARDO LOZANO, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 13 de marzo de 2020, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionada (Archivo 001 DemandaMiriamPardoLozano del e.d. folios 34-39). 8.
Dicha petición fue contestada, de manera negativa mediante Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020 (Archivo 001 DemandaMiriamPardoLozano del e.d. folios 28-33.). 9. Tal como se ha referenciado, el presente asunto se circunscribe a determinar si el precitado acto Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 administrativo - mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación - está viciado de nulidad y establecer si la señora MIRIAM PARDO LOZANO, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 71 de 1988. 10.
Frente a lo segundo, debe recordarse de entrada que, en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. 11.
Para la Sala, la parte demandante se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, puesto que los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y por consiguiente a estos servidores se les aplicará la normativa del sistema general anterior pensional del orden nacional. 12.
En el presente caso se demostró que la parte accionante tuvo una vinculación mediante Contratos de Prestación de Servicios en Educación con el Municipio de Armenia y el Departamento del Quindío con anterioridad el 27 de junio de 2003 (Tabla expuesta en párrafos anteriores), motivo por el cual, para la Sala, aquella está amparada por el régimen transitorio del sector docente. 13.
Así, la demandante cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es más de 55 años de edad y 20 años de servicio, en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S., hoy COLPENSIONES, toda vez que a la fecha en que se le negó la pensión, tenía más de 55 años, pues se comprobó que nació el 31 de marzo de 1960. 14.
Además, se recalca, la accionante cuenta con más de 20 años de servicios prestados, Conforme el material probatorio obrante en el plenario: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 15. De conformidad con lo señalado, se concluye que la parte demandante por pertenecer a la transitoriedad del régimen del sector docente, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988 que consagran la pensión por aportes; prestación a la cual tiene derecho, por consiguiente habrá lugar a decretar la nulidad del acto acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 11 de abril de 2017, cuando completó los veinte (20) años de servicios; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer. 16.
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado y en aplicación del artículo 187 del CPACA. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 17.
Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles34 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad35. Es así como siendo que la presentación de la solicitud de la pensión se presentó ante la entidad el 13 de marzo de 2020, no hay lugar a declarar prescripción alguna. 18.
Por último, se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente. 19. En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente que el Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201836, en la que dijo: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del 34 Artículo 53 superior. 35 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 36 C.E. Sección Segunda.
Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 20. De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena37 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente.
En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte actora, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.
Aunado que no se aprecia una carencia de fundamento legal en el presente asunto conforme lo dispuesto en el Articulo 42 de la Ley 2080 de 2021. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020, mediante la cual le fue negada la pensión por aportes reclamada por la señora MIRIAM PARDO LOZANO.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora MIRIAM PARDO LOZANO, equivalente al 75% del 37 TAQ Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018.
M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. Con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00 promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 11 de abril de 2016 al 11 de abril de 2017.
La mesada pensional reconocida, cuyos efectos fiscales se harán efectivos a partir del 12 de abril de 2017, quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.
TERCERO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firma la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. Índice final__ Índice inicial Donde la renta presente (R) se determina multiplicando la renta histórica (Rh), que es lo dejado de percibir mes a mes por la demandante por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que debió verificarse el pago mensual.
CUARTO: Se reconoce el derecho de la demandante a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente; lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta tanto llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase los remanentes a la demandante y archívese el expediente previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 2 de la fecha. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min.
Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1ea24087464d995a9d5dac9671c448010217fff28b56dba96ce 2991404b5dbd0 Documento generado en 27/01/2022 12:43:19 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronic a