REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de enero de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Carlos Erney Meneses Alvear y otros Demandado: Municipio de Dosquebradas y Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en relación con la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y, como consecuencia, se inhibió para decidir de fondo el presente asunto.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. De conformidad con el libelo introductorio (folio 9), se solicita: 1.1. Que se ordene la reparación del daño sufrido por los señores Carlos Erney Meneses Alvear, Jhonnathan Porras Alzate, Juan Carlos Ramírez López, Darlin Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 2 Yesenia Osorio Bañol y José Heber Giraldo Ospina, por el sellamiento “injustificado” de los kioscos ubicados en el Lago la Pradera. 1.2.
Decretar que la reparación sea asumida por el municipio de Dosquebradas y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER. 1.3. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las entidades demandadas a reconocer indemnización por los siguientes conceptos: 1.3.1. Por perjuicios morales: Desde el momento en que fueron desalojados, es decir, 25 de febrero de 2016, de manera ilegal, nocturna y bajo una denuncia sin fundamento, los cuales dejaron secuelas en un monto de $500.000.000. 1.3.2.
Por perjuicios materiales: Establecidos en las construcciones de los Kioscos, adecuaciones, recolección y arreglo del lugar para no contaminar, y lo que se perdió objeto del sellamiento $500.000.000. 1.4. Se condene en costas a las entidades demandadas. II.
HECHOS. A folios 7 a 9, se pueden resumir así respecto de los demandantes y la actividad comercial que realizaban en espacio público del municipio accionado: 2.1. Los señores Carlos Erney Meneses Alvear (puesto de dedos de queso), Jhonnathan Porras Alzate (puesto de granizados y jugos), Juan Carlos Ramírez López (puesto de frutas y jugos), Darlin Yesenia Osorio Bañol (puesto de cholados) y José Heber Giraldo Ospina (puesto de pizzas), con autorización del alcalde municipal de Dosquebradas, ocupaban un espacio (kiosco) en el Centro Recreacional Lago La Pradera, para la venta de productos comestibles.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 3 2.2. Los demandantes si bien recibieron los espacios vacíos, cada uno debió adecuarlo por su cuenta para desarrollar su respectiva actividad mercantil que ejercían durante los días sábados, domingos y festivos. 2.3. Para la fecha del 01 de marzo de 2016, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder, y la Alcaldía Municipal de Dosquebradas, a través de oficio No. 2418, manifiesta que en el sector Lago La Pradera, el día 25 de febrero de 2016, se efectuó visita al Centro Regional Lago La Pradera donde se encontró: “Disposición inadecuada de las aguas residuales de 11 kioskos que funcionan como expendio de alimentos los fines de semana, y los cuales vierten directamente al lago”. 2.4.
Señalan los demandantes que es totalmente falso que sus kioscos viertan suciedad y contaminen El Lago La Pradera con sus actividades, por cuanto todos usaban un sistema de canecas y bolsas para la basura, sin que se usara agua del lago ni se vertía en él. 2.5. Refieren que funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder ingresaron el 25 de febrero de 2016 al Lago, y en horas de la noche sellaron todos y cada uno de sus kioscos, sin ningún tipo de advertencia o por lo menos expresar el motivo. 2.6.
Las ventas realizadas por los demandantes eran superiores a $500.000 cada fin de semana. 2.7. Precisan que a la fecha los kioscos siguen sellados y sin ningún trámite que se hubiere adelantado como consecuencia de lo ocurrido, toda vez que en la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder y la alcaldía la Secretaría de Gobierno municipal no dan cuenta de la situación. III.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 4 3.1. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER de manera oportuna1 presentó escrito de contestación (fs. 29 y s.s.), en el cual se pronuncia frente a cada uno de los hechos y se opone a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que a continuación se resume.
Refiere que la entidad como máxima autoridad ambiental de conformidad con la Ley 99 de 1993 y el artículo 62 de la Ley 1333 de 2009 está facultada para efectuar control sobre la legalidad en la utilización de los recursos naturales, por lo que con la medida preventiva adoptada no incurrió en ningún daño, sino que actuó en cumplimiento de un mandato legal.
Aclara que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder no selló locales comerciales, ni suspendió actividades comerciales, realizó fue la suspensión de vertimientos de aguas residuales por medio del oficio 2418 de acuerdo a visita técnica del 25 de febrero de 2016, respecto del vertimiento de las aguas residuales de todos los quioscos que funcionaban en el centro recreacional Lago La Pradera, los cuales no se encontraban conectados al sistema de alcantarillado, por lo que ordenó tramitar ante la Carder el permiso de vertimiento en el término de un mes, sin que a la fecha repose radicación de documentos pata tal fin, por lo que si los quioscos no volvieron a funcionar, las pérdidas económicas recaen exclusivamente en los demandantes. 3.2.
El municipio de Dosquebradas2 presentó escrito de contestación (fls. 51 y s.s.), en el cual se refiere a cada uno de los hechos de la demanda y se opone a todas las pretensiones de la misma. 1 De acuerdo a la constancia secretarial obrante a folio 88 2 idem Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 5 Explica que no hay prueba cierta que acredite a los demandantes como ocupantes legítimos del espacio público o permiso de su intervención, tampoco el cumplimiento de requisitos para ejercer una actividad comercial permanente.
Resalta que la actuación de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder tuvo fundamento legal la facultad de preservar el medio ambiente sano, por lo tanto, podía requerir al municipio a través del oficio No. 2418 del 01 de marzo de 2016 frente al vertimiento inadecuado de aguas de los 11 kioscos situados en el centro recreacional Lago La Pradera, por lo que el municipio de Dosquebradas no es quien ocasiona los discutidos daños a los presuntos propietarios de los establecimientos, toda vez que todo obedeció a deberes legales que ejerce la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder para preservar el medio ambiente, lo que obliga al municipio a seguir las recomendaciones impartidas por dicha autoridad ambiental y fruto de ello existía la obligación de suspender de forma inmediata el vertimiento inadecuado de agua sobre el lago, so pena de incurrir en sanciones en materia ambiental.
Explica que el interés privado que representa la actividad económica se ve subordinado al interés público que exige la preservación ambiental, por lo que el particular debe realizar sus actividades dentro del marco de la constitución y la ley. Propone la excepción de culpa exclusiva de los demandantes y denominó como tales: “cumplimiento de una orden legítima emitida por autoridad competente”, “excesiva tasación de perjuicios”, “rompimiento del nexo causal”, “ocupación ilegítima del espacio público”.
IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia en la que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y, como consecuencia, se inhibió para Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 6 decidir de fondo el presente asunto, cuyos argumentos se concretan en lo que a continuación se resume.
El a quo consideró que la controversia se contrae a determinar si existe responsabilidad de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder y/o el Municipio de Dosquebradas, por los daños causados a los demandantes, atribuida al sellamiento de 11 kioscos ubicados en el centro recreacional Lago La Pradera, donde desarrollaban su actividad comercial.
Al respecto estimó que los fundamentos de la demanda se encaminan a censurar la legalidad de la decisión de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder, de imponer una medida preventiva de suspensión inmediata por vertimientos inadecuados al lago. Con base en lo anterior, adujo que si los demandantes estaban afectados por la ejecución del acto administrativo por medio del cual se impuso “LA MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN INMEDIATA DE ACTIVIDAD” por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder y la conducta asumida por el municipio como consecuencia de ésta, debieron ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de obtener la reparación del daño causado, tal como lo establece el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que las razones expresadas en el libelo apuntan a controvertirlo por aspectos constitutivos de falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, que son vicios por los cuales se puede atacar la legalidad del acto origen del daño cuya reparación se invoca.
Concluyó que los demandantes no eligieron el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir la reparación del daño que les fue causado, por tanto, en los términos del artículo 187 del CPACA, declaró configurada la ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y se inhibió para decidir el fondo del asunto.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 7 V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora formula de manera oportuna impugnación (fls. 186 a 189), con miras a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se dicte sentencia bajo la modalidad de reparación directa, con fundamento en lo que se resume así. Manifiesta que el juez de primera instancia se equivoca al indicar que se está pretendiendo la declaratoria de ilegalidad sobre el acto administrativo que dispuso sellar los kioscos del La Pradera, como que en ningún momento se ha manifestado que ellos han actuado por fuera de la ley, dado que la misma ley faculta a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder para hacer este tipo de procedimientos; lo que se busca es que se resarza el perjuicio que inició con la decisión de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder y que fue seguidamente soportada con la decisión del municipio de Dosquebradas de no dejar ingresar a las personas al sitio de trabajo, dado que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda dio la recomendación pero el municipio fue quien ya no dejó ingresar a las personas al lugar de trabajo, en perjuicio, no solo material, sino moral de los demandantes.
Insiste en que lo que se busca no es volver a tener posesión y administración dentro de los kioscos, que lo pretendido es que se pague el daño por la actuación ejercida por las entidades demandadas producto de una operación administrativa y hasta por el mismo hecho de las autoridades quienes manifestaron que actuaron a través de un mensaje anónimo y a través de orden del Concejo Municipal de Dosquebradas.
Por último, señala que la situación encaja en la jurisprudencia del Consejo de Estado 3, al determinar que cuando no se busca la ilegalidad del acto 3 Sentencia de agosto 26 de 2015 C.P. Hernán Andrade. Radicación 630012331000020001135801 (30827). Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 8 administrativo, sino que se resarza el perjuicio que se origina en la eficacia del mismo, es procedente la acción de reparación directa.
VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria mediante auto del 02 de abril de 2019 (fl. 196), dentro del término4 las partes y el Ministerio Público, acudieron para exponer en síntesis lo siguiente: La Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder lo hizo a través de escrito obrante a folios 198 y s.s., mediante el cual reitera que la entidad, mediante el oficio 2418 de 2016, recomendó y requirió al municipio de Dosquebradas a través de su alcalde, suspender de manera inmediata el vertimiento de las aguas residuales de los kioscos que funcionan en el centro recreacional Lago La Pradera y tramitar ante la entidad el permiso de vertimientos en el término de un mes, y en ningún momento suspendió actividades comerciales, dado que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder no otorga usos del suelo, ni aprueba el funcionamiento de establecimientos de comercio.
Que, conforme a las pruebas recaudadas dentro del proceso, quien le señaló a los actores que no podían realizar actividad comercial alguna fue el señor Luis Roberto Gutiérrez Orozco, Administrador del Lago La Pradera, quien notificó a cada uno de los demandantes del oficio mencionado. Resalta que en este caso como lo dedujo el a quo sí se presentó una indebida escogencia de la acción, porque no se atacó la legalidad del acto que originó el daño. Por lo anterior, solicita se denieguen las pretensiones del recurso de apelación y sea confirmada la decisión de primera instancia. 4 Folio 207.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 9 El municipio de Dosquebradas compareció con escrito obrante a folios 201 y s.s., a través del cual reitera que la entidad territorial no tiene responsabilidad alguna en este caso, toda vez que quedó plenamente demostrado por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder que los vertimientos de residuos se hicieron en dicho lago.
Adicionalmente los peticionarios no iniciaron actuación alguna frente a la administración después de lo ocurrido, no adelantaron o tramitaron permiso alguno para continuar desempeñando la actividad comercial a la que se dedicaban, cuando esto era el deber ser en el procedimiento a seguir; opuesto a ello decidieron interponer demanda a través de una vía procesal inadecuada cuando había fenecido el término legal para demandar.
Solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia, despachando desfavorablemente las pretensiones propuestas por los demandantes, sin que se imponga responsabilidad alguna sobre el municipio de Dosquebradas e incluso sobre la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder. La parte actora acude con memorial visible a folio 204 y s.s., en el cual reitera lo expuesto en la alzada, en el sentido que el acto administrativo que quiere hacer ver el juez de primera instancia como causante del daño es aquel mediante el cual la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder indicó el sellamiento de los kioscos por supuestos vertimientos al Lago La Pradera, pero ello fue una simple recomendación, por cuanto no indicó que debía sacar a las personas de allí, precisando que esa actuación la realizó el municipio de Dosquebradas, por lo que todo lo actuado en perjuicio de sus prohijados fue resultado de una operación administrativa y no a consecuencia de un acto administrativo, comoquiera que el perjuicio surgió fue de las actuaciones de los empleados y trabajadores del municipio de Dosquebradas, mas no de una supuesta orden de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder, dado que el acto administrativo solo realizó una recomendación y no ordenó dicho sellamiento.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 10 Concluye que la acción de reparación directa es el medio a impetrar y no la de nulidad y restablecimiento del derecho como lo consideró el Juzgado de instancia. VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1535 y 243 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20217-, cuyos textos se encontraban vigentes para el momento de la interposición del recurso de apelación formulado (febrero de 2019).
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en 5 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda” 6 “ARTÍCULO 243.
Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces…”. 7 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 11 esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede esta colegiatura judicial a analizar en esta instancia, conforme a la impugnación formulada por la parte actora en contra de la sentencia de primer grado, que dispuso declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y, en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo el presente asunto; si, contrario a como lo dedujo el a quo, el medio de control de reparación directa formulado resulta idóneo para reclamar la indemnización de los perjuicios aludidos en la demanda con ocasión “del sellamiento injustificado de los kioskos del lago la pradera”8, donde los actores ejercían actividad comercial los fines de semana y, solo en caso afirmativo, corresponderá estudiar el fondo del asunto, para establecer si los entes accionados incurren en responsabilidad extracontractual por tal actuación.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado anteriormente, esto es, determinar previamente cuál es el medio de control idóneo para reclamar la indemnización de perjuicios que reclaman los actores, la Sala abordará el análisis de los siguientes puntos: i) los medios de control en discusión (reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho), a la luz de ii) la jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto de los criterios para determinar el medio de control procedente en cada caso y, del iii) acervo probatorio allegado al plenario, a efectos de establecer la causa o motivo de la demanda y por ende, la fuente del daño invocado en el sub examine, para definir el medio de control procedente; y, únicamente en el evento que el escogido por la parte actora lo permita, analizará esta corporación judicial iv) el fondo del asunto planteado, 8 De acuerdo con las pretensiones formuladas a folio 9.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 12 sobre la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, derivada de la actuación de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder, que señaló la disposición inadecuada de las aguas residuales de los “11 kioskos que funcionan como expendio de alimentos los fines de semana, y los cuales vierten directamente al lago” y del municipio de Dosquebradas que, con base en dicho pronunciamiento de la Carder, ordenó el sellamiento de los establecimientos de comercio. 3.1.
Medios de control en discusión - ámbito de aplicación. La Ley 1437 de 2011, con fundamento en el artículo 90 constitucional, consagra el medio de control de reparación directa como la vía judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo expresa instrucción de la misma.
Dicho medio de control tiene entonces como finalidad que el administrado que hubiere sufrido un daño antijurídico o perjuicio en cualquiera de sus modalidades, en desarrollo de la actividad estatal, ya sea a causa de un hecho, una omisión o en una operación administrativa, puede acudir directamente ante esta jurisdicción para obtener el resarcimiento del mismo, sin cabida a un pronunciamiento sobre la legalidad de una actuación, sino sobre la existencia de un daño antijurídico, es decir, un detrimento en el patrimonio de la persona afectada que no estaba obligado a soportar y que por lo mismo debe ser indemnizado.
El artículo 140 del CPACA dispone al respecto: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 13 De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. Medio de control que debe ser formulado dentro de las oportunidades establecidas en la ley, esto es, según el numeral 2 literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, “dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
Por otro lado, el mismo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 138, desarrolló el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual a quienes se crean lesionados en un derecho subjetivo amparado por la ley, se les concede la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales o particulares y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparación del daño cuando el origen de estos se le atribuye directamente a un acto administrativo.
De este modo, dicho medio de control está instituido para que, una vez anulados los actos administrativos generales o particulares contrarios a la Constitución o la ley, puedan restablecerse los derechos subjetivos afectados por la irregularidad o pueda restituirse las cosas al estado anterior a la ilegalidad. Tal demanda únicamente puede ser presentada por la persona que tiene interés jurídico para restablecer su derecho particular, concreto y subjetivo, dentro de las oportunidades establecidas en la ley que, para el caso, conforme al numeral Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 14 2 literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 20011, debe ser dentro “del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso” Las pretensiones de la demanda en ejercicio de este medio de control, cuyo ámbito limita la competencia del juez contencioso administrativo, expresarán dos peticiones diferenciadas: de un lado, la declarativa que busca retirar del ordenamiento jurídico el acto administrativo general o particular contrario al ordenamiento jurídico y, de otro, la condenatoria que, como consecuencia directa e inmediata de la anterior, busca restablecer el derecho afectado al demandante, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados, por lo tanto, es natural que la sentencia que resuelve el litigio formulado en ejercicio de este medio de control, no sólo se refiera a la validez del acto administrativo general o particular, sino también a las consecuencias dañinas del mismo que generaron la afectación de derechos individuales o concretos.
El artículo 138 preceptúa: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
Analizadas las características y ámbito de aplicación de los medios de control aquí en discusión, es procedente aludir a las pautas jurisprudenciales trazadas por el H. Consejo de Estado para efectos de determinar cuándo acudir a una u otra de estas vías judiciales. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 15 3.2.
Jurisprudencia del H. Consejo de Estado frente al tema en discusión. La jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa ha establecido que la escogencia del medio de control no puede ser caprichosa, arbitraria, ni sujeta al libre albedrío de la parte demandante, en cuanto ello debe estar cimentado exclusivamente en la fuente del daño que se afirma irrogado, como elemento que determina la acción idónea o procedente, a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.
La Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha precisado que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “El Código Contencioso Administrativo prevé diferentes mecanismos procesales a los que pueden acudir los administrados, con el fin de llevar ante los jueces los conflictos que se suscitan entre ellos y la administración pública.
Para el ejercicio del control de legalidad sobre los actos administrativos el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo creó la acción de nulidad simple, por cuyo ejercicio se somete a examen la validez de la decisión de la administración, con el único fin de confrontarla con el orden jurídico y establecer si se ajusta a este o no. Esta acción les permite a las partes pedirle al juez la verificación del respeto a las normas superiores en que debía fundarse, la veracidad de sus motivos, la ausencia de vicios en su expedición, la competencia de quien lo ha expedido y que en su ejercicio no se hayan desviado las atribuciones que la ley le confiere.
El control de legalidad que ejerce el juez en el marco de esta acción está encaminado a la confrontación del acto con el orden jurídico, y tiene como finalidad la de mantener la legalidad y expulsar del ordenamiento aquella decisión administrativa de carácter general que adolece de vicios que afectan su validez. Por su parte, cuando la acción no sólo está llamada a ejercer el control de legalidad de la decisión administrativa, sino además a obtener el restablecimiento del derecho vulnerado y la reparación del eventual perjuicio, ha de ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 16 De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa.
Esta acción ostenta un contenido netamente reparador y es el medio idóneo para juzgar la responsabilidad estatal, cuando el daño cuya indemnización se pretende ha sido generado por la conducta activa u omisiva de la administración, por una operación administrativa u ocupación de bien inmueble; así, cuando se cuestiona una actuación de hecho de la administración pública, es la acción de reparación directa la llamada a servir de mecanismo procesal para la tutela judicial de los derechos de las víctimas.
De igual manera, se ha considerado que procede la acción para obtener la reparación de perjuicios derivados de la ejecución de un acto administrativo, únicamente cuando no está en cuestión su legalidad9, en aquellos casos en que la decisión legalmente proferida genera desequilibrio frente a las cargas públicas. Por su parte, la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar los asuntos relativos a las controversias contractuales, por virtud de la cual es posible, entre otras opciones, pedir al juez que declare la nulidad del contrato, de los actos administrativos contractuales, la revisión del contrato, su incumplimiento, así como la indemnización de perjuicios a que haya lugar.
En la determinación de las referidas acciones y su procedibilidad, el legislador se valió de un criterio objetivo con el fin de determinar cuál de ellas es la llamada a permitir la solución de una determinada controversia; en atención a dicho criterio se estructuran las particularidades de cada una. En efecto, tal como en forma pacífica lo ha determinado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corporación es la fuente del daño cuya reparación se pretende la que habrá de determinar el mecanismo procesal idóneo para llevar ante el juez determinada controversia, elemento que resulta fundamental de cara a las competencias del juzgador frente a determinado evento10. 9 Al respecto se ha pronunciado en forma reiterada la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp.
No. 1642. M.P: Ruth Stella Correa Palacio. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. No. 39431. M.P: Ramiro Pazos Guerrero. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 17 En el tema de los actos administrativos como fuente de daño, el H. Consejo de Estado también ha considerado que la reparación directa es la vía procesal adecuada para solicitar la indemnización de los perjuicios derivados de: i) un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa; o ii) un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial, lo que quiere decir que “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza” 11.
Asimismo, ha señalado que este medio de control - reparación directa- en términos generales es el mecanismo procesal idóneo para pedir el resarcimiento de los perjuicios derivados de la revocatoria de un acto particular o la nulidad de un acto administrativo de carácter general12. En reciente decisión13 del 30 de julio de 2021, el Alto Tribunal ratifica que “cuando se pretenda la declaración de la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico producido por la acción, omisión u operación administrativa de los agentes estatales es procedente la reparación directa; por el contrario, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es, por regla general, la de nulidad (si el acto es de carácter general, impersonal y abstracto) o la de nulidad y restablecimiento del derecho (si el acto es de carácter particular, individual y concreto)”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, rad. 21.051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2003, rad. 26.437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Sentencia del 30 de julio de 2021.
Sección Tercera – Subsección A. CP: María Adriana Marín. Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00002-01(59165). Actor: Freddy Fernando Delvasto Hernández y otros. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 18 Para este Tribunal es claro que el daño, entendido éste como la aminoración o afectación injustificada de un derecho respecto del cual existe tutela jurídica, es el elemento angular en el cual descansa el sistema general de responsabilidad contractual y extracontractual, pero su importancia no solo atañe a las condiciones sustanciales que le permite a quien lo padece reclamar indemnización, sino que determina cuál es la manera idónea de canalizar las pretensiones resarcitorias que se eleven ante esta jurisdicción con el fin de obtener indemnidad y justicia, sin que en esta situación, como ya se ha reseñado pueda intervenir la liberalidad del accionante, por ello entonces la fuente del daño cuya reparación se pretende, se constituye en el elemento determinante para definir el medio de control idóneo para llevar ante el juez determinada controversia.
De tal manera que cuando la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto para la reparación es necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo ampara (art. 88 CPACA), sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo.
Y si bien el medio de control de reparación directa coincide en su naturaleza reparatoria con el de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de este último en la causa del daño, como que el de reparación directa es procedente cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble. 3.3.
Caso concreto - Acervo probatorio. En el sub lite, las pretensiones formuladas bajo el medio de control de reparación directa están dirigidas a que se repare el daño sufrido por los actores con ocasión del “…sellamiento injustificado de los kioskos del lago la pradera”14, donde estos ejercían actividades comerciales los fines de semana. 14 De acuerdo con las pretensiones formuladas a folio 9.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 19 Los medios de prueba allegados al expediente dan fe que el 25 de febrero de 2016, a las 9:00 p.m., en atención a una denuncia ambiental, sin que sea relevante de quién provino la misma, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, realizó visita al Centro Recreacional Lago La Pradera, en la que encontró disposición inadecuada de las aguas residuales de 11 Kioscos que funcionaban como expendio de alimentos, por vertimiento directa de las aguas servidas a la fuente natural de agua, razón por la cual impuso como medida preventiva la suspensión inmediata del vertimiento al humedal.
En el “ACTA DE VISITA15” quedó anotado: “EN ATENCIÓN A DENUNCIA VERBAL SOBRE CONTAMINACIÓN DEL LAGO LA PRADERA CON VERTIMIENTOS DEL FUNCIONAMIENTO DE VARIOS KIOSCOS DE COMIDA AL RESPECTO SE EVIDENCIÓ: QUE AL INTERIOR DEL CENTRO RECREACIONAL LAGO LA PRADERA, SE LOCALIZAN 11 KIOSCOS QUE FUNCIONAN COMO EXPENDIO DE ALIMENTOS LOS CUALES VIERTEN LAS AGUAS RESIDUALES DE LA ACTIVIDAD DIRECTAMENTE AL LAGO AFECTANDOLO CONSIDERABLEMENTE, DE LOS 11 KIOSCOS 10 DE ELLOS SE LOCALIZAN ENTRE LAS COORDENADAS X:1025535, Y:1155857 Y X:1025565, Y:1155876, Y EL OTRO KIOSCO EN LAS COORDENADAS X:1025823 Y 1155790.
RECOMENDACIONES Y/O MEDIDAS PREVENTIVAS:
1. SUSPENDER DE MANERA INMEDIATA EL VERTIMIENTO DE LOS 11 KIOSCOS QUE ESTÁN CONTAMINANDO EL HUMEDAL CON LOS VERTIMIENTOS DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA
2. TRAMITAR ANTE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA -CARDER EL PERMISO DE VERTIMIENTO PARA ESTAS UNIDADES (11 KIOSCOS) 3. LAS DEMÁS… EN EL CONCEPTO TÉCNICO”. (Negrillas de la Sala). Sobre las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida, la testigo Diana María Álvarez Bermúdez 16, quien se desempeñaba como Profesional Especializada de la Subdirección Ambiental Sectorial de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –Carder, relató: “…creo que fue en el 2016 que nos hicieron una denuncia anónima verbal sobre unos vertimientos que se 15 Visible a folio 138. 16 Recepcionado en audiencia de pruebas CD visible a folio 150 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 20 estaban realizando por el lago la pradera, a no en el Lago La Pradera directamente con unos kioscos donde se vende o se vendían comidas rápidas. Fuimos allí y verificamos, de la totalidad de los kioscos, once, realizaban vertimientos directos sobre el humedal, sobre el lago la pradera; allí se vendían helados, pizza, comidas rápidas básicamente, y suspendimos el vertimiento en ese momento”.
De igual forma indicó que “…se hizo un oficio…al MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, donde se le avisaba que se suspendía el vertimiento de esos once kioscos por hacer vertimientos directos a las aguas del humedal y que hasta que no conectaran esos vertimientos al alcantarillado o tuvieran por lo menos una trampa que no podían volver a realizar el vertimiento, directamente sobre ese humedal”.
Indicó la declarante que dicho oficio se dirigió “…al señor alcalde como representante legal del municipio…por ser el propietario el Municipio del lago la pradera, del PARQUE RECREACIONAL EL LAGO LA PRADERA, y su representante legal es el señor alcalde, se le remitió el oficio a esa persona”. A folio 42 a 44 del expediente, se encuentra copia del oficio 2418 del 1° de marzo de 2016, a través del cual la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder informó al alcalde municipal de Dosquebradas sobre la visita realizada el 25 de febrero de 2016 al centro recreacional, así como sobre los hallazgos durante la misma, referente a los vertimientos inadecuados sobre el lago, provenientes de varios kioscos, por lo cual le hace a la entidad las siguientes recomendaciones: “Teniendo en cuenta lo anterior;
El Municipio de Dosquebradas, como propietaria del Centro Recreacional Lago la Pradera, deberá tener en cuenta lo siguiente: RECOMENDACIONES/OBLIGACIONES: • Suspender de manera inmediata con el vertimiento de las aguas residuales de todos los kioscos que funcionan el Centro Recreacional Lago La Pradera, y no se encuentren conectados al sistema de alcantarillado o poseen un sistema de tratamiento para los vertimientos. • Tramitar ante la CARDER de manera inmediata el permiso de vertimiento, para lo cual debe cumplir con los requisitos y documentos establecidos en la Guía del Usuario que se encuentra en la página Web www.carder.gov.co link trámites y servicios.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 21 Le informamos que usted cuenta con el término de un (1) mes, contado a partir del envío de esta comunicación, para presentar la documentación solicitada. En caso de no cumplir con estos requerimientos, se procederá a iniciar un proceso sancionatorio según la Ley 1333 del 2009…”.
El testigo Luis Roberto Gutiérrez Orozco, administrador del centro recreacional La Pradera, en su declaración 17 rendida dentro del proceso y sobre la medida preventiva impuesta, relató que “…Los funcionarios de la CARDER llegaron y nos notificaron que con base en lo dicho en el CONCEJO MUNICIPAL, iban a proceder a la verificación de lo dicho; pues, se acompañó a estos funcionarios, se les mostró estos kioscos, estos lugares, se verificó que efectivamente había vertimientos al lago, los funcionarios de la CARDER procedieron a levantar las coordenadas, a dejarlo por escrito y procedieron al sellamiento como autoridad ambiental de estos lugares…”, precisando que “el sellamiento fue así como se lo estoy describiendo señor juez, verificaron y en algún lugar visible del kiosco porque son kioscos colindantes unos a otros son diez u once kioscos en un lugar visible de cada uno de estos kioscos colocaron el adhesivo de sellado”.
Quedó acreditado también que el mismo administrador del centro recreacional Lago La Pradera, procedió a emitir y suscribir sendos oficios de fechas 27 y 28 de febrero de 201618, dirigidos, entre otros, a cada uno de los demandantes, mediante los cuales entregaba copia del documento expedido por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder (oficio 2418 de 2016) con el cual se ordenó el sellamiento de los kioscos a su cargo, por vertimiento de aguas residuales al lago y, adicionalmente, procedió a informarles que sus negocios no podían funcionar hasta tanto ese organismo, como autoridad ambiental, no emitiera una orden en sentido contrario.
En los oficios referidos obra constancia de su recibido por cada uno de los 17 Recibido en audiencia de pruebas CD I visible a folio 150 Minuto 21:00 18 Folio 144 a 149. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 22 demandantes19, comunicación o notificación y recibido de dichos oficios por parte del Administrador del Centro Recreacional a cada uno de los demandantes, lo que se corrobora con la declaración rendida dentro del proceso por el mismo administrador cuando señala haber procedido a entregárselos a cada uno de los comerciantes responsables de los kioscos; y se confirma con los propios dichos de los demandantes José Heber Giraldo Ospina, Carlos Erney Menes Alvear y Juan Carlos Ramírez López en los interrogatorios de parte20 escuchados dentro del proceso, donde afirman haber recibido dicho oficio de parte del administrador.
A folio 70 obra constancia expedida por el Almacenista General del municipio de Dosquebradas, en el que se certifica que “el predio identificado con matrícula inmobiliaria número 294-25763 denominado LAGO LA PRADERA, es un bien inmueble propiedad del Municipio de Dosquebradas y del Área Metropolitana; la cual mediante comodato entregó su participación al municipio de Dosquebradas, según Escritura Pública No. 2415 del 29 de octubre de 1986”.
Por último, obra certificación expedida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder21 en la que se hace constar que ante dicho ente no se gestionó permiso de vertimiento de aguas residuales para los kioscos objeto de la medida por ella impuesta y que interesa a este asunto. En el caso concreto, de conformidad con el recuento fáctico anterior, la interpretación de las pretensiones formuladas en la demanda permiten al Tribunal señalar que el hecho causante del daño para los demandantes como bien lo dedujo el a quo, surgió de unos actos administrativos y no producto de un hecho, una operación administrativa u ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo que indica que el medio idóneo de control jurisdiccional a ejercer en el presente asunto era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el invocado por la parte actora, de reparación directa. 19 Folio 144 a 149. 20 CD II Visible a folio 150 – Minutos 22:35, 30:25, 40:14 21 Folio 137 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 23 Precisa la Sala que el daño en este caso particular (sellamiento de los kioscos de cada uno de los actores), no se deriva de la decisión adoptada por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder mediante el oficio 2418 del 01 de marzo de 201622 y que por tanto fuere éste el acto administrativo a demandar; toda vez que a través de este último acto no se dispuso el sellamiento de los kioscos o el no funcionamiento de los mismos y menos se impidió el ejercicio de la actividad comercial que en los mismo se desarrollaba; con dicho oficio la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder procedió a informar al alcalde del municipio de Dosquebradas que, con ocasión de denuncia ambiental presentada ante la entidad, se había efectuado visita al centro recreacional Lago La Pradera, que se encontró disposición inadecuada de aguas residuales por vertimiento directo proveniente de los 11 kioscos que eran descargadas directamente al lago, por lo cual se le recomendó al ente territorial, como propietario de dicho centro recreacional, suspender de manera inmediata el vertimiento de las aguas residuales de todos los kioscos que funcionaban en el mismo y tramitar ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder el permiso de vertimiento, para lo cual se le otorgó el término de un mes en el que debía presentar la documentación respectiva, por lo cual se impuso un sello en la entrada de cada uno de los kioscos en el que de manera expresa se indicó: “SUSPENSIÓN INMEDIATA: Esta obra cuenta con medida preventiva de suspensión inmediata de actividad…”23, es decir, que a través de dicho oficio No se ordenó el sellamiento, la suspensión del funcionamiento de sus negocios o la suspensión de la actividad comercial que los actores allí ejercían.
Actuación que valga la pena resaltar fue adoptada por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder con fundamento en claras facultades constitucionales y legales en los términos del artículo 7924 de la C.P, la Ley 99 22 Folio 42 y 43 23 Folio 69 24 “ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 24 de 199325 y los artículos 2226, 3327 y 3928 de la Ley 1333 de 200929, que la habilitaban para imponer dicha medida preventiva como máxima autoridad ambiental, lo que por cierto la parte actora no reprocha ni cuestiona como ilegal, al contrario, en la alzada sostiene que la entidad estaba facultada para hacer este tipo de procedimientos e indica como fundamentos de la procedencia del medio de control de reparación directa ejercido, precisamente que no está pretendiendo su declaratoria de ilegalidad “pues en ningún momento se ha manifestado que ellos han actuado por fuera de la ley”.
Partiendo de lo anterior, para esta Magistratura el daño en este caso particular surge es de los actos administrativos contenidos en los oficios de fechas 27 y 28 de febrero de 201630, por medio de los cuales el municipio de Dosquebradas, a través del Administrador del Parque El Lago La Pradera, con base en lo dispuesto por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder mediante el oficio 2418 de 2016, procedió, adjuntando copia del mismo, a señalar frente a cada uno de los aquí demandantes que, en razón de dicho oficio, “el negocio a su cargo en el Lago La Pradera”, “no podrá funcionar” hasta tanto dicha entidad (CARDER), como autoridad ambiental, emitiera una orden en contrario.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. 25 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 26 “ARTÍCULO
22. VERIFICACIÓN DE LOS HECHOS. La autoridad ambiental competente podrá realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios. 27 “ARTÍCULO
33. MEDIDAS PREVENTIVAS SOBRE AGENTES Y BIENES EXTRANJEROS. Las preventivas podrán ser aplicadas a personas extranjeras y sus bienes, siempre que los bienes o las personas se encuentren dentro del territorio nacional. En caso de que el agente sancionado tenga residencia en un país extranjero, la autoridad ambiental enviará el auto de inicio y terminación del proceso sancionatorio a la Cancillería colombiana para que esta los envíe al país de residencia del presunto infractor y en el caso de que sea sancionado, la Cancillería adelante las gestiones necesarias para hacer efectiva la sanción impuesta”. 28 “ARTÍCULO
39. SUSPENSIÓN DE OBRA, PROYECTO O ACTIVIDAD. Consiste en la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas”. 29 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”. 30 Obrantes a folios 2 y 144 a 148.
Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 25 De tal modo que fue a través de estos oficios que el municipio de Dosquebradas, más allá de lo ordenado por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder (suspensión de vertimientos), en esencia, en palabras de los actores selló los kioscos de los accionantes, comoquiera que fue a través de estos que les impidió que sus negocios establecidos en los multicitados kioscos continuaran funcionando o que continuaran ejerciendo la actividad comercial que venían desplegando a través de los mismos, lo que indica de manera inexorable que la causa del daño radicó en estas manifestaciones de voluntad de parte de la administración municipal de Dosquebradas, a través del administrador del centro recreacional en ejercicio de funciones administrativas y con plenos efectos jurídicos.
En consecuencia y teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte demandante en este asunto es que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas, en razón del “…sellamiento injustificado de los kioskos” o por la restricción en el funcionamiento o ejercicio de la actividad comercial que los actores allí ejercían en el Lago La Pradera de Dosquebradas, es claro entonces que lo que se busca en realidad es obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, les fue conculcado con la expedición de los citados actos administrativos (oficios proferidos por el municipio de Dosquebradas con base en lo decidido por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder), por tanto, la acción de reparación directa incoada por la parte actora no corresponde a la que debió promoverse, ya que se imponía acusar los actos administrativos que negaron el funcionamiento de sus kioscos o que les restringió el ejercicio de la actividad comercial que venían desarrollando, los cuales, se insiste, se constituyen en la causa u origen del daño que se pide indemnizar, los cuales son enjuiciables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA con fundamento en cualquiera de los vicios de ilegalidad establecidos en la ley (art. 137 CPACA), “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 26 desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”, en este caso con base en la motivación falsa a que aluden los actores en la demanda referente a que el acto de la Carder no dispuso el cierre de los establecimientos, que los residuos no eran arrojados al lago, ni que se vertía o utilizaba agua del humedal; o la eventual violación del debido proceso administrativo por llevarse a cabo la visita y diligencia por parte de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder sin su conocimiento y en horas de la noche o porque se hubiera tomado dicha diligencia para adoptar una decisión administrativa sin el procedimiento y garantía del derecho de defensa.
Cabe señalar que, aunque en el recurso de apelación se argumenta como procedente el medio de control de reparación directa formulado, al no buscarse la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, sino el resarcimiento del perjuicio que se origina en la eficacia del mismo y porque el perjuicio fue causado por una operación administrativa, estima la Sala necesario, en primer lugar, iterar que la escogencia del medio de control no puede estar sometida al criterio o discrecionalidad del extremo por activa, sino que ello lo determina exclusivamente la causa del perjuicio invocado, que para el caso, deviene inequívocamente de unos actos administrativos representados en los aludidos oficios expedidos por el municipio de Dosquebradas y respecto de los cuales, resalta esta magistratura, la parte actora formula reparos aunque no solicita su anulación, con los cuales se restringió el funcionamiento y ejercicio de la actividad comercial que desplegaban los actores.
A pesar que en el libelo se aduzca que no se pretende discutir la ilegalidad del oficio expedido por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -Carder o acto administrativo alguno, lo cierto es que no es procedente reemplazar el juicio de legalidad sobre los referidos actos expedidos por el municipio de Dosquebradas, por uno que solo atienda la antijuridicidad del daño, toda vez que (i) tales actos constituyen la fuente del daño cuya indemnización se reclama, (ii) Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 27 que son susceptibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual no solo se puede obtener el restablecimiento del derecho sino además la reparación del daño que se dice irrogado como en este caso se invoca (art. 138 CPACA), (iii) que esta reparación sólo puede ser consecuencial a la declaratoria de nulidad sustancial de los actos que constituyen la causa del perjuicio cuando respecto de los mismos hay cuestionamientos como los que han quedado dilucidados y (iv) que el control de juridicidad de los mismos cuando el daño se deriva de tales irregularidades, no es susceptible de disposición por las partes, por cuanto se trata de normas procesales de orden público (art. 13 CGP, en concordancia con el art. 103 del CPACA).
En tal virtud, para la Sala no resulta de recibo el argumento de alzada referente a que en este caso se está frente a una operación administrativa que hace viable el medio de control de reparación directa, toda vez que la verdadera fuente del daño son los actos administrativos expedidos por el ente territorial accionado, conforme quedó dilucidado, y que la operación administrativa, según la ha entendido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, es el conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa: “…Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante “de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995 precisó: ‘Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia del art. 13 del decreto ley 2.304 de 1.989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el art. 82 in fine del C. C. A., sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 28 o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.
En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas.’ 31 ‘La confusión que se observa en estos asuntos se deriva de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo y que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento. ‘La operación administrativa’ para los efectos del antecitado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa.
Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la ‘operación’ frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación. En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación de los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto ese alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 subrogó el artículo 83 del C. C. A. que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura.
“Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa)”32. 31 Cita textual del fallo: “Expediente No. 7.095;
Actor: Sociedad DURAN MUÑOZ Y COMPAÑIA LTDA”. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 2005, Exp. 28454, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 29 Conforme el criterio aludido, no es aceptable que en el caso sub judice se esté frente a una operación administrativa, dado que cuando el municipio de Dosquebradas manifestó su voluntad a través de los oficios en comento, no realizó trámite alguno posterior para materializar o ejecutar la misma, que hubiere sido la causa del daño irrogado y que los mismos hayan sido la fuente del daño. La operación administrativa supone la ejecución a través de actuaciones, hechos o trámite necesarios para materializar una decisión (acto administrativo) previamente tomada, y que aquellas constituyan la fuente del daño; mientras que, para el caso, se recalca, el perjuicio tiene su génesis en la decisión administrativa adoptada por el municipio de Dosquebradas (oficios de fecha 27 y 28 de febrero de 2016), que no en la aplicación o materialización de los mismos.
En este orden de consideraciones, no resultaba procedente que se adelantara un proceso en ejercicio del medio de control de reparación directa cuando el presunto daño proviene de los oficios expedidos por el municipio de Dosquebradas que, si bien tomando como punto de partida la fecha en que estos fueron emitidos, el agotamiento de la conciliación extrajudicial presentada el 07 de junio de 201633 y por lo cual se expidió la certificación respectiva por parte de la Procuraduría 37 Judicial II Para Asuntos Administrativos el día 01 de septiembre de 2016 y conforme a la fecha de formulación de la demanda (07-09- 2016)34, se puede advertir que no se encontraba afectado de caducidad dicho medio de control, lo cierto es que la configuración de la ineptitud de la demanda apareja impedimento para pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, sin que resulte válido en esta instancia efectuar una interpretación y adecuación de la demanda para presumir como demandados unos actos administrativos no atacados de ilegalidad por la parte actora, ni suponer unas causales de nulidad sustancial que no han sido invocadas conforme lo exige el principio de rogatividad respecto de las acciones de juridicidad, a diferencia de las 33 Folio 1 34 Folio 12 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 30 indemnizatorias que se rigen por el princpio de iura novt curia, por lo que tal interpretación, lejos de ser garantista, entrañaría el quebranto del derecho al debido proceso de las entidades accionadas, e incluso de la misma parte actora al abordar un medio de control sin darle la oportunidad de adecuar la demanda; sin que este juez colegiado advierta que haya lugar a la adopción de medida de saneamiento para retrotraer la actuación, al no configurarse causal de nulidad en los términos de los artículos 20735 y 20836 del CPACA, en concordancia con el artículo 13337 del CGP.
Cuando el daño se origina en la falta de juridicidad de un acto administrativo, ratifica el Tribunal que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la invocada de reparación directa, razón por la cual la demanda formulada en el presente asunto se encuentra incursa en ineptitud sustantiva, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado, 35 “ARTÍCULO 207.
CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. 36 “ARTÍCULO 208. NULIDADES. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente”. 37 “ARTÍCULO 133.
CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.
Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.
Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.
PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 31 comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria”38.
Aunque la parte actora invoque como fundamento de la procedencia del medio de control invocado decisión del Consejo de Estado39, no encuentra la Sala que en dicha providencia se dé aval a la procedencia del medio de control aquí incoado, por el contrario, en dicha sentencia se hace diferenciación en la viabilidad de uno y otro medios de control (reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho), todo teniendo como fundamento la causa del daño en los términos señalados en la presente providencia (acción, omisión, operación administrativa u ocupación de bien inmueble vs acto administrativo), además, se advierte que dicha decisión estuvo enfilada a definir la responsabilidad de la administración por la ocupación de un bien inmueble, de lo que no trata este asunto, por lo que la disimilitud fáctica entre el presente asunto y el definido en la providencia invocada, deja sin sustento el argumento jurídico invocado por activa.
De conformidad con todo lo discurrido, y comoquiera que la acción que debió instaurar la parte actora es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa ejercida, la Sala de Decisión confirmará la sentencia objeto de apelación, en cuanto declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 14 de abril de 2010, exp.
No. 17311. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. 39 Sentencia del 26 de agosto de 2015. Sección Tercera. Subsección A. CP Hernán Andrade Rincón (E). Radicación número: 63001-23-31-000-2001-1358-01 (30827). Actor: Construcciones Buendia’s Ltda. Demandado: Municipio de Armenia. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 32 demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para estudiar el fondo del asunto, por las razones que han quedado vertidas en la presente providencia. 4.
COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 40 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 33 reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso41, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administartivo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18).
Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2016-00309-01 (D-0281-2019) Reparación Directa 34 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”