TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de enero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carmen Aleyda López de Cifuentes Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. ➢ Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 ➢ Artículo 151 Código de Procedimiento Laboral Decisión de primera instancia Accede Decisión de segunda instancia Revoca parcialmente Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor Agente del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1 Declarar la nulidad del acto administrativo N° 18432 del 16 de mayo de 2016, por medio del cual se negó a la demandante el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 1.2 Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago a la demandante de la sanción moratoria. 1.3 Ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de los valores resultantes de la sanción moratoria solicitada, de conformidad con el artículo 284 del CGP. 1.4 Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, dándose cumplimiento al fallo, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.5 Condenar en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1 El 27 de julio de 2015, la demandante solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a que tenía derecho por ser docente oficial del Municipio de Pereira. 2.2 Mediante Resolución N° 443 del 11 de noviembre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada, suma pagadas el 28 de enero de 2016, transcurriendo 91 días de mora. 2.3 El 01 de marzo de 2016 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, petición que fue resuelta de forma negativa a través del acto administrativo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Aduce que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha vulnerado las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, situación que se encuentra regulada para los demás servidores del Estado.
Fueron así expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento.
Sin embargo, esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia 1 ha 1 Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007. CP. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado: 2777- 2007; Sentencia del 8 de abril de 2008. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-31-000-2004- 01302-02 (1872-07); Sentencia del 30 de julio de 2009. CP.
Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 730123310002001010006-01; Sentencia del 28 de enero de 2010, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 2266-08 y Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, evadiendo la protección de los derechos del trabajador, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación a folios 27 y siguientes del expediente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que el reconocimiento y pago de la pensión se realizó de conformidad con lo establecido en la ley.
Propuso como excepciones: “falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario, vinculación de litisconsorte, ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación nacional, inexistencia del demandado, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe”.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda; así quedó definida la parte resolutiva del fallo: “1. Se declaran como no probadas las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.
Declárese la nulidad de la resolución No. 18432 del 18 de mayo de 2016, expedida por la Secretaria de Educación y la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, atendiendo las razones expuestas en esta sentencia. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Carmen Aleyda López de Cifuentes, la indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías equivalente a un día de salario por cada día de mora por el periodo comprendido entre el 07 de noviembre de 2015 y el 27 de enero de 2016, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 4.
Se condena a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. CP. Alvaro Arango Mantilla. Radicado 2020-00 y Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP.
Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 1604-01. CONSEJO DE ESTADO. Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 (…)”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Agente del Ministerio Público, en defensa del patrimonio público y el ordenamiento jurídico, interpuso recurso de apelación visible a folio 84 y siguientes del expediente, en contra de la sentencia proferida por el Juez Segundo Administrativo de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Solicita el señor Agente del Ministerio Público que se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de no declarar la indexación de los valores reconocidos, y con ello, proteger al patrimonio público que es fuertemente golpeado por condenas como la del presente caso.
La sanción moratoria constituye una de las más frecuentes causas de condenas al Estado, y por esta razón, el H. Consejo de Estado, en los últimos fallos ha ordenado se investigue la conducta de los servidores públicos que por posibles omisiones permiten la prosperidad de estas pretensiones.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 12 de septiembre de 2017 (fl.99 y vto.), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. El apoderado actor allegó escrito, reiterando los argumentos de la demanda.
La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.1.1.
Cuestión Previa. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 2 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000- 2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, que contempla dicha sanción por cada día de retardo a los servidores públicos? 8.2.1.2.
Asociados: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, y, de manera simultánea, la indexación de las sumas reconocidas? 8.2.3. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada, para determinar si a la demandante le asiste derecho a la indexación en el pago de la sanción por mora de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; o si por el contrario hay lugar a revocar parcialmente la providencia de primer grado, en cuanto a la actualización monetaria ordenada. 8.3.
Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 3. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004-2017-00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002-2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 66001-23-33-003- 2013-00190-00, Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 29 de agosto de 2018, Rad. 66001-23-33-006-2016-00301-00 (P-1358- 2017), Actor: Martha Cecilia Marín Escudero, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao.
Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de impugnación, para determinar si a la demandante le asiste derecho a la indexación en el pago de la sanción por mora de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; o si por el contrario hay lugar a revocar parcialmente la providencia de primer grado, en cuanto a la actualización monetaria ordenada. 8.3.1 De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 para los docentes.
Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base al pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 4, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la persona demandante como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 27 de julio de 2015, liquidación de cesantías definitivas que le correspondía por los servicios prestados como docente municipal.
En efecto, a través de la Resolución No. 443 del 11 de noviembre de 2015 se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías la suma de $40.058.762, monto que fue pagado a la parte actora el día 28 de enero de 2016. Puntualizado lo anterior, es menester de esta Colegiatura indicar -como se dejó anotado ut supra-, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe solo a determinar si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 244 y 1071 a una docente, a causa del pago tardío de las cesantías, como efectivamente se concretó en el sub lite, sin que exista reparo alguno respecto de las prestaciones reconocidas –cesantías definitivas- a la parte actora en la mencionada decisión. En este punto, se tiene que de conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 8” (Negrilla y subraya de la Sala).
Criterio que sería reiterado y ampliado a través de la regla establecida por la 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003-02134-01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Sección Segunda del Consejo de Estado 9 en sede de unificación, en los siguientes términos: 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 10), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 11) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 12], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 13.
Ahora, la tesis de que la entidad incurre en mora a partir del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que contiene el reconocimiento de la prestación, resultaría aceptable si dicho reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma, esto es, dentro de los 15 9 Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01;
No. Interno: 4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018. 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 11 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 12 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 13 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 días siguientes a la radicación de la solicitud.
Conforme a lo anterior, la entidad demandada en este caso tenía plazo hasta el 06 de noviembre de 2015 para efectuar el pago (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior, y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago), no obstante, expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y realizó el pago efectivo el 28 de enero de 2016, esto es, superando ampliamente el plazo fijado en la ley.
Situación frente a la cual la aquí demandante solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria generada a su favor por el incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías. Para la Sala de decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago a las cesantías parciales -27 de julio de 2015- la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante -11 de noviembre de 2015- y la del pago de las mismas -28 de enero de 2016-, para concluir sin ambages que transcurrieron más de los 70 días señalados por la Ley para dicha actuación. Por lo anterior es claro que a la demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006. 8.3.2.
Indexación En relación con la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia de primer grado y recurrida por el Agente del Ministerio Público, señala el Tribunal que la mencionada sentencia de unificación, consolidó, entre otros aspectos, lo relacionado con la indexación de la sanción moratoria en el evento del pago tardío de las cesantía parciales o definitivas reclamadas por los docentes (capítulo 3.4.), en los siguientes términos: “(..) 162.
El Consejo de Estado, en el plano laboral que le compete a la Sección Segunda, tiene una línea clara y pacífica sobre la procedencia de la indexación, justificada para los derechos laborales amparados por el ordenamiento jurídico por razones de equidad y de justicia, con el único propósito de mantener en valor real de moneda, la prestación reconocida, de modo que el paso del tiempo no soslaye la capacidad de adquirir bienes y servicios.
(…) 166. De acuerdo con lo anterior, como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: 1. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. 2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo.
Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. 4. Desarrolla la justicia y la equidad 5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. 6.
Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. 7. Versa sobre derechos patrimoniales. 167. Al margen de lo anterior, la naturaleza jurídica de la obligación constituye un referente considerable a efecto de establecer si es compatible con la indexación, y en ese sentido adquiere importancia analizar el contenido de la jurisprudencia relacionada con dicho fenómeno en función de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
(…) 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
(…) 180. A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador14. 181.
De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: (…) 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19001-23-31-000-2010-00200-01(3988-13) del 21/04/2016.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 (…) 185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.
(…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.”(resaltó la Sala). Conforme lo argumentado, el alto tribunal puntualizó en la parte resolutiva de la sentencia de unificación:
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. (Resaltado fuera del texto). Así el órgano de cierre de esta jurisdicción sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, en cuanto a traer a valor presente cada ítem del cómputo sistemático, periódico y prolongado en el tiempo, que corresponde a la naturaleza propia de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías, siendo de resaltar que la misma sentencia de unificación en comento deja a salvo la aplicación del artículo 187 del CPACA que, en materia de actualización monetaria que interesa a este punto del proceso, dispone que “las condenas al pago…de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.
El anterior criterio consulta en mayor medida el sentido de la Sentencia de Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto la misma hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se dispone “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación y, por el contrario, se dejara clara su aplicación. Para aclarar el contexto de la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, y consolidar las interpretaciones dadas a la misma, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019 15, indicó que “a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187– y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.”.
Lo anterior significa que, si bien no es procedente actualizar el valor de cada una de las cifras que se computan de manera sistemática, periódica y prolongada en el tiempo para el cálculo de la sanción moratoria, sí debe ser ajustado el valor de la cantidad líquida de dinero que corresponde al monto consolidado, esto es, no debe convertirse en valor presente el valor de cada día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, pero sí debe ser ajustada o actualizada la suma de dinero que se totaliza con ese valor diario computado a precio histórico.
De conformidad con todo lo anterior, para la Sala resulta procedente acceder al pago de la indemnización moratoria por el período comprendido entre el 07 de noviembre de 2015 y el 27 de enero de 2016, día anterior al que se hizo efectivo el pago, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día del salario percibido por cada día de retardo, tomando como “salario base para calcular la sanción moratoria…la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público”, sin lugar a indexación del valor de cada una de tales cifras de salario diario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, sobre actualización del monto consolidado, conforme al IPC, por lo tanto resulta forzoso concluir que sobre dicho tópico no le asiste razón al Juez de primera instancia, y en consecuencia se revocará la sentencia de primera instancia frente a ese particular.
En consecuencia, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2019. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Exp. Rad. 68001233300020160040601 (1728- 2018). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez.
Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 la siguiente fórmula 16: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). 9.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias17 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A18 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. ESTESE a lo resuelto por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, que mediante proveído calendado 2 de septiembre de 2021, aceptó el desistimiento, respecto de la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada por el Tribunal. 2.
REVOCAR el numeral 4º del fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído, en relación con el reconocimiento de ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante. En su lugar se niega la pretensión así formulada. En su lugar el numeral 4° quedará así: “4. Las sumas reconocidas se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en la forma y por las razones expresadas en la parte considerativa del presente fallo.” 3.
CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Radicado: 66001-33-33-002-2016-00261-01 (P-0799-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»