REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004- SENTENCIA No.233. Popayán, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Referencia: 2020-00134-00 Actor: Mayde Liliana López Cortes Agente Oficiosa de Nelma Cortés de López Accionado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda Instancia I. OBJETO Procede esta Sala de decisión a pronunciarse sobre la impugnación instaurada por la parte actora en contra la Sentencia No. 195 del 21 de octubre de 2020 y la Sentencia Complementaria 195 del 22 de octubre de 2020, emitidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán. II.
ANTECEDENTES
1. LA ACCIONANTE RECLAMÓ LAS SIGUIENTES PRETENSIONES:
PRIMERO: solicita ordenar a la Nueva EPS surtir tramite que autorice y ordene el procedimiento que se prescribió por los médicos tratantes de mi señora madre Nelma Cortés de López para llevarlo a cabo de manera Urgente, pues de no realizarse el mismo, su salud y su vida se verán afectadas gravemente.
SEGUNDO: solicita se decrete a la Nueva EPS para que en adelante continúe prestándole la atención médica y asistencial integral que su salud requiere y, además, le dé el tratamiento necesario, y el que llegare a requerir según su estado de salud.
2. COMO HECHOS ALEGÓ LOS SIGUIENTES: 2.1. Que Nelma Cortés de López, tiene 85 años de edad y está actualmente afiliada a la EPS Nueva EPS en el régimen contributivo. 2.2. Que fue diagnosticada con: “Hipertensión arterial de larga data, EPOC gold C oxigenodependiente, ICC por cardiopatía dilatada esclero valvular degenerativa, Estenosis aortica severa manejo quirúrgico, Insuficiencia renal Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 2 crónica no especificada, Hipertensión esencial, Ulcera del Miembro inferior no clasificada en otra parte, Arterosclerosis de las arterias de los miembros”. 2.3.
Que los médicos tratantes de cada una de sus patologías, han ordenado varios procedimientos y tratamientos que necesita, entre ellos el suministro de oxígeno por ser dependiente, así como tratamiento nefrológico para lesión en piel o tejido celular subcutáneo SOD terapia esterostomal cada 4 días por 1.5 mes (6); cuidado en casa y curaciones en casa de ulcera en pierna. 2.4.
Que que la Nueva EPS ha venido haciendo caso omiso de la entrega de los elementos y medicamentos que requiere, por lo que ha tenido que adquirirlos por su cuenta, sin tener por que hacerlo, sino por la extrema necesidad de ellos para la salud de su señora madre. 2.5. Que por parte de la Nuevas EPS se vulneran los derechos fundamentales de Nelma Cortés de López, en razón a que el tipo de enfermedades que padece merecen un tratamiento prioritario y “como dice textualmente en la orden de apoyo, el procedimiento que deben suministrarle es de carácter URGENTE”; resalta que “la no existencia de un “convenio” no es justificante para negar u omitir la prestación del servicio, ni negar el trámite del mismo”.
Añade, “la enfermedad se estacionó cuando el suministro del tratamiento fue entregado, por lo tanto no llevar a cabo de manera oportuna el tratamiento ordenado, conllevaría a una recaída y vulnerarían sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.”.
3. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA1. 3.1. La Nueva EPS, señaló que lo solicitado está excluido del plan de beneficios, ahora bien, que viene brindado atención multidisciplinar e integral, el paciente recibe tratamiento para el diagnóstico que padece, se han brindado todos los servicios, incluyendo consultas con médicos generales y especialistas, exámenes de laboratorio, estudios para diagnosticar, en la red de servicios de Nueva EPS S.A. Y todo lo necesario para un correcto diagnóstico y tratamiento de las patologías, de esta forma la EPS se ha adherido a los protocolos de tratamientos de las patologías que tengan pertinencia médica soportada en la medicina basada en la evidencia. 1 Folio 4 Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 3 Que, en aras de satisfacer las pretensiones de la afiliada, inició las acciones administrativas con el fin de programar de manera prioritaria los servicios requeridos por la accionante, por lo que telefónicamente se contactó con los familiares de Nelma Cortés de López para darle indicaciones sobre lo que requiere.
Y finalmente realizó la siguiente petición, “En el evento de que no se tengan en cuenta la petición anterior y se insista por parte del señor Juez en condenar a NUEVA EPS S.A., a ordenar lo que reclama la Afiliada, a pesar de no estar autorizados legalmente por encontrarse excluido del POS, aunque no sería lo jurídicamente viable ni justo, desde ya respetuosamente solicito al señor Juez, se sirva expresamente en la parte resolutiva de su providencia facultar a NUEVA EPS S.A., para que repita contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta correspondiente de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud ADRES, todos los valores por concepto del cumplimiento del fallo de tutela.”
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, decidió lo siguiente:
PRIMERO: Tutelar los derechos a la vida, igualdad, dignidad humana, salud y a la seguridad social, de la señora NELMA CORTES DE LOPEZ, vulnerados por la NUEVA EPS, según lo expuesto.
SEGUNDO: En consecuencia, la NUEVA EPS, a través de la división encargada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, si aún no lo ha hecho, emitirá la autorización y/o gestionará lo necesario a fin de que a la mayor brevedad se realice a la señora NELMA CORTES DE LOPEZ la CURACION DE LESION EN PIEL O TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO SOD POR TERAPIA ENTEROSTOMAL CDA 4 DIAS POR 1.5 MES N° 6, el SUMINISTRO DE OXIGENO, la CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN CIRUGIA VASCULAR y la entrega del medicamento APIXABAN, ordenadas en abril y mayo de 2020, de acuerdo a la prescripción médica.
Del cumplimiento de este ordenamiento se dará inmediato aviso a este Despacho.
TERCERO: De igual manera, le garantizará a la señora NELMA CORTES DE LOPEZ, todo el TRATAMIENTO INTEGRAL que 2 Folios 5 al 8. Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 4 prescriban los médicos y especialistas tratantes, respecto A SUS PADECIMIENTOS de “HIPERTENSIÓN ARTERIAL DE LARGA DATA,- EPOC GOLD C OXIGENODEPENDIENTE, -ICC POR CARDIOPATÍA DILATADA ESCLERO VALVULAR DEGENERATIVA, -ESTENOSIS AORTICA SEVERA MANEJO QUIRÚRGICO, INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, NO ESPECIFICADA, - ULCERA DEL MIEMBRO INFERIOR, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE, - ARTEROSCLEROSIS DE LAS ARTERIAS DE LOS MIEMBROS”, así como aquellos que se deriven de estos, tales como exámenes, procedimientos, laboratorios, citas de control, medicamentos, hospitalización y demás que le sean ordenados, y gestionará lo de su cargo para la pronta realización y sin dilaciones.
Sentencia Complementaria No. 195 del 22 de octubre de 2020.
PRIMERO: ADICIONAR mediante SENTENCIA COMPLEMENTARIA la sentencia No. 195 de 21 de octubre de 2020, de acuerdo con lo expuesto.
SEGUNDO. NO ACCEDER a la petición subsidiaria formulada por la NUEVA EPS SA para que se ordene mediante este fallo el recobro de los servicios NO POS, en razón a que para el efecto puede acudir en forma directa, con los debidos soportes de ley. 4. IMPUGNACIÓN3. La accionada manifestó estar inconforme con la decisión del juzgado de instancia al ordenarle asumir la cobertura de un tratamiento integral frente a hechos futuros e inciertos, sin tener certeza de cuáles y cuando se requerirán de los mismos, decisión que no tiene razón de ser, ya que no ha existido en ningún momento prueba de negaciones sistemáticas de las obligaciones que tienen como aseguradores con el protegido, conforme a nuestras competencias.
Que el caso fue trasladado al AREA DE AUTORIZACIONES EN SALUD, para que hicieran la revisión de los soportes y realizaran las gestiones de auditoria respecto al fallo de tutela de acuerdo con sus órdenes, quienes manifestaron lo siguiente (gestiones de auditoria y concepto técnico extraídos del aplicativo V3, sistema operativo de NUEVA EPS S.A. para las gestiones de cumplimiento a órdenes de tutela): 1.
Respecto al Medicamento denominado APIXABAN 2,5 MG (TABLETA)-(H) el área de cumplimiento en salud comenta que se encuentra prueba de entrega de dispensación realizada en Farmacia Audifarma. 3 Folio 9. Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 5 2.
Del servicio de TRATAMIENTO MENSUAL DEL PACIENTE CON IRC EN PREDIALISIS el área de cumplimiento en Salud comenta que el Servicio Se Encuentra Autorizado En Salud, Pendiente Soporte De La Prestación. 3. El servicio de CURACION DE LESION EN PIEL O TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO SOD el área de cumplimiento en Salud comenta que Se Encuentra Pendiente Soporte De La Prestación. 4.
En relación al servicio de PAQUETE MENSUAL SUMINISTRO DE OXIGENO el área de cumplimiento en Salud comenta que ´´Paciente En Pgp, Pendiente Soporte´´. 5. El servicio de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN CIRUGIA VASCULAR el área de cumplimiento en Salud comenta que se Encuentra Pendiente Soporte De La programación o Prestación del servicio. 6.
En ningún momento ha vulnerado derechos fundamentales al actor, ahora bien, como ente asegurador hemos desplegado todas las gestiones tendientes a garantizar servicios de salud, es por ello que solicito al despacho declarar improcedente la acción de tutela formulada. III. CONSIDERACIONES 5. LA COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en segunda instancia, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382 de 2000. 6.
GENERALIDADES Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. 6.1 PROCEDIBILIDAD. Según lo establece el art. 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de una acción que contemplan particularidades esenciales como: Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 6 a. Está instituida para la protección de derechos fundamentales. b. Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. c. Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.
Sin embargo, se recuerda que la existencia de otro medio judicial no deviene obligatoriamente en la improcedencia de la intervención del juez de tutela, pues, debe tenerse en cuenta que la H. Corte Constitucional ha señalado dos circunstancias especiales que la hacen procedente, a saber: que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, resulta procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO. La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”.
Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales4. “6. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 12, estableció que “todo ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” igualmente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14 del 2000 advirtió que “la salud es un derecho 4 Corte constitucional, sentencia T-001/18 [M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 7 humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.” Permitiendo entender el derecho a la salud como “el disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.” Asimismo, en el artículo 49 de la Constitución se encuentra consagrada la obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las personas el acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y establecer los medios para asegurarles su protección y recuperación5”.
En ese sentido, recientemente la Corte ha concluido que el Estado, las EPS, o las que hagan sus veces –IPS-, tienen una labor permanente de ampliación y modernización6 en su cobertura con el fin de garantizar, de manera dinámica y progresiva el derecho a la salud en consonancia con los principios contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 en los que se consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros, la calidad en la prestación del servicio, accesibilidad, solidaridad e integralidad.
8. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS ADULTOS MAYORES Y PERSONAS DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. De acuerdo con la Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No obstante, la H. Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, reconoció que dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela.
Al efecto, esta Corporación ha señalado que “el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud”7. 5 Corte constitucional, Sentencia T-309/18 [M.P. José Fernando Reyes Cuartas.] 6 Corte constitucional, Sentencia T-579 de 2017 [M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] 7 Corte constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012 [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo].
Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 8 Actualmente, la Ley Estatutaria de Salud claramente reconoce la fundamentalidad de tal derecho (artículo 2º). Al respecto, en la sentencia C- 313 de 20148 se explicó que: 1.
El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. 2. Comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. 3. Radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. 4.
La prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. En cuanto a la protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera edad o adultos mayores, esta Corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”9, razón por la cual se deberán garantizar todos los servicios relativos a salud que ellos requieran10.
A propósito, la H. Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la salud de estos sujetos es un derecho fundamental que reviste mayor importancia por el simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de la situación de indefensión en que se encuentran. “es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado.
Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es 8 Mediante al cual la Corte Constitucional realizó el control previo de constitucionalidad al proyecto de ley estatutaria que dio origen a la Ley 1751 de 2015. 9 Corte constitucional, Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 [MP Mauricio González Cuervo]. 10 Constitución Política, artículo 46.
Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 9 necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”11. Igualmente, ha considerado esta Corporación que la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico- científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios”12.
En conclusión, si bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que, en sujetos de especial protección, como el caso de los adultos mayores, este derecho adquiere mayor relevancia pues, las naturales consecuencias de la vejez, ubican a estas personas en un estado de debilidad manifiesta del cual el sistema de salud, debe encargarse.
9. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. La H. Corte Constitucional, ha manifestado que el derecho a la salud no solo es considerado como derecho fundamental, sino también, como un servicio público el cual se debe proteger tanto por la sociedad, como por el Estado, en especial cuando estamos en un Estado Social de Derecho.
Es por eso, que el derecho fundamental a la salud para ser protegido mediante esta acción constitucional, ya no se bebe exigir en conexidad con el derecho a la vida ya que ha sido considerado por si solo como derecho fundamental. Así mismo, el derecho fundamental a la salud parte de unos principios básicos que lo vinculan como servicio público, al respecto, la H. Corte Constitucional en Sentencia T092/18, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez se ha pronunciado de la siguiente forma: “… Por otra parte, en lo que atañe a los principios que se vinculan con la faceta de la salud como servicio público, es preciso recurrir a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1751 de 201613, en donde se mencionan los siguientes: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, progresividad¸ integralidad, sostenibilidad, libre elección, solidaridad, eficiencia, interculturalidad y protección de grupos 11 Corte Constitucional, ver, entre otras, sentencia T-527 del 11 de julio de 2006 [MP Rodrigo Escobar Gil] y T-746 del 19 de octubre de 2009 [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo].
Sentencia T-1097/07 [MP Mauricio González Cuervo.] 12Corte Constitucional, Sentencias T-165 del 17 de marzo de 2009 y T-050 del 2 de febrero de 2010 [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.] 13 [Ley 1751 de 2016] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 10 poblacionales específicos.
Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en los principios de continuidad, oportunidad e integralidad, los cuales resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión. 4.4.5. El principio de continuidad en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, cuando se invocan exclusivamente razones de carácter administrativo.
Precisamente, la Corte ha sostenido que “una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”. La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, lo que se ajusta al criterio de integralidad en la prestación. 4.4.6.
Por su parte, el principio de oportunidad se refiere a “que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”.
Este principio implica que el paciente debe recibir los medicamentos o cualquier otro servicio médico que requiera a tiempo y en las condiciones que defina el médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los procedimientos médicos.” 14 “… Principio de solidaridad. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 48 y 95 de la Constitución, es uno de los pilares del sistema de salud y supone el deber de una mutua colaboración entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades orientadas a ayudar a la población más débil.
Esta Corporación ha manifestado en sentencia C-529 de 2010 que: “La seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social” (subrayado fuera del texto original).
Esto significa que el propósito común de proteger las contingencias individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las entidades a las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los usuarios del sistema, en otras palabras, los recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la población colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al servicio de salud.
Ahora bien, dada la variedad de insumos, procedimientos o servicios que pueden asegurar la materialización del derecho a la salud en sus distintas facetas, tanto el Estado, como las EPS, deben garantizar a los 14 Corte constitucional, Sentencia T-092/18, [M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 11 usuarios del sistema su acceso tomando en cuenta las particulares condiciones económicas de aquellos.” 15
10. NORMAS QUE REGULAN EL POS. La Resolución 6408 de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, “modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”16. La mencionada Resolución indica: “Que el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, contempla el deber del Estado de garantizar el derecho fundamental a la salud, mediante la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral de la salud, que como tal, incluya su promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de las secuelas, presupuestos bajo los cuales se estructura la modificación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC a que refiere el presente acto administrativo y cuya consolidación de la concepción de integralidad a que allí se alude, se complementará con la regulación que en el marco del procedimiento técnico científico, defina las exclusiones, en pro de garantizar el mandato contenido en el precitado artículo.” Además precisa que se hace necesario modificar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, a que tienen derecho todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, actualizado integralmente mediante la Resolución 5592 de 2015.
En el numeral 5º del artículo 3º, resalta que corresponde al médico tratante, profesional que goza de autonomía profesional y científica, establecer el diagnóstico y el tratamiento a seguir: “Para la aplicación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, el profesional de la salud tratante es el competente para determinar lo que necesita un afiliado al SGSSS, en las fases de promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, sustentado en la autonomía profesional con autorregulación y soportado en la evidencia científica.” Es así como respecto a la garantía de continuidad e integralidad entre otros principios para la aplicación del plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, el artículo 3 de la misma resolución establece: “ARTÍCULO
3. PRINCIPIOS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD CON CARGO A LA UPC. Los principios generales para la aplicación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, son: 1. Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la 15 Corte constitucional, sentencia T-098/16 [M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.] 16 Resolución 6408 de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.
Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 12 enfermedad, debe incluir lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla con la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante. 2.
Territorialidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC está cubierta para ser realizada dentro del territorio nacional. 3. Complementariedad. Las acciones contenidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC deben proveerse de manera articulada con las acciones individuales o colectivas o con programas del SGSSS, financiados con otras fuentes de financiación, así como de sectores distintos al de la salud. 4.
Transparencia. Los agentes y actores del SGSSS que participen en la aplicación, seguimiento y evaluación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, deben actuar de manera íntegra y ética, reportando con calidad y oportunidad la información correspondiente de acuerdo con la normatividad vigente y dando a conocer a los usuarios los contenidos del citado plan, conforme a lo previsto en el presente acto administrativo. 5.
Competencia. Para la aplicación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, el profesional de la salud tratante es el competente para determinar lo que necesita un afiliado al SGSSS, en las fases de promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, sustentado en la autonomía profesional con autorregulación y soportado en la evidencia científica. 6.
Corresponsabilidad. El usuario debe ser responsable de seguir las instrucciones y recomendaciones del profesional tratante y demás miembros del equipo de salud. La corresponsabilidad implica su autocuidado, el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad y propender por un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, para coadyuvar en los resultados obtenidos con la aplicación del mismo.
De cualquier manera, la inobservancia de las recomendaciones del tratamiento prescrito no será condicionante del acceso posterior a los servicios de salud. 7. Calidad. La provisión de las tecnologías en salud a los afiliados al SGSSS se debe realizar cumpliendo los estándares de caridad de conformidad con la normatividad vigente, relativa al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud y demás normas relacionadas.
La provisión de estas tecnologías en salud se debe prestar en servicios habilitados por la autoridad competente, cumpliendo con los estándares de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia, integralidad, calidad técnica, gerencia del riesgo, satisfacción del usuario, establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.
Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 13 8. Universalidad Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida.
PARÁGRAFO. Los principios enunciados en el presente artículo se entienden como complementarios a los definidos para el Sistema de Seguridad Social Integral —SSSI, para el SGSSS y a los contenidos en la Constitución Política y la ley.”
11. DEL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS. En relación con el suministro de elementos, intervenciones e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios), la H. Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud, por su complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y omisiones que exige del Estado y de la sociedad.
No obstante, la escasez de recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras administrativas que obstaculicen la implementación de medidas que aseguren la prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la población.17 Así, las autoridades judiciales constantemente enfrentan el reto de resolver peticiones relacionadas a la autorización de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del POS.
Este desafío consiste en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está por fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.
Por lo anterior, como lo resaltó la sentencia T-017 de 201318, de lo que se trata es de determinar en qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del POS afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus dimensiones físicas, mentales o afectivas. 17 Corte Constitucional, Sentencias, T-742/17 [M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado.], T-034 de 2012, [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.] y T-017 de 2013, [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.] 18 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2013, [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 14 Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de 200819, resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.
Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos no previstos en el POS con el fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.
Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
12. DEL SUMINISTRO OPORTUNO DE MEDICAMENTOS. Las entidades promotoras de salud no sólo tienen la obligación de garantizar la oportuna y eficiente entrega de los medicamentos que requiere el paciente, sino también la de adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o económicas, más allá de las cargas soportables que se exigen para los usuarios del sistema, pues de ello depende, en muchos casos, el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física20.
13. EL CASO CONCRETO. 13.1. Nelma Cortés de López, es una paciente de 85 años de edad, afiliada a la EPS Nueva EPS en el régimen contributivo, y presenta los siguientes diagnósticos: hipertensión arterial de larga data, EPOC gold C oxigenodependiente, ICC por cardiopatía dilatada esclero valvular degenerativa, Estenosis aortica severa manejo quirúrgico, Insuficiencia renal crónica no especificada, Hipertensión esencial, Ulcera del Miembro inferior no clasificada en otra parte, Arterosclerosis de las arterias de los miembros. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2013, [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.] 20 Corte constitucional, sentencia T-092/18 [M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 15 13.2.
En razón a sus padecimientos, los médicos tratantes ordenaron diferentes medicamentos y tratamientos, los cuales no se han atendido en debida forma, ya que la entidad no ha sido diligente al suministrar los medicamentos y dar las autorizaciones para su tratamiento oportunamente, comprometiendo así su estado de salud y al ser una persona de la tercera edad con el paso del tiempo se agrava aún más, transgrediéndose de esta manera los derechos fundamentales que solicita sean amparados mediante esta acción constitucional.
La Nueva EPS, en la respuesta de tutela, señaló que dado que lo solicitado está excluido del plan de beneficios, ellos han brindado atención multidisciplinar e integral, que el paciente recibe tratamiento para el diagnóstico que padece, se han brindado todos los servicios, incluyendo consultas con médicos generales y especialistas, exámenes de laboratorio, estudios para diagnosticar, en la red de servicios de la Nueva EPS S.A. Y todo lo necesario para un correcto diagnóstico y tratamiento de las patologías, de esta forma se han adherido a los protocolos de tratamientos de las patologías que tengan pertinencia médica soportada en la medicina basada en la evidencia. Y que en aras de satisfacer las pretensiones de la afiliada, inició las acciones administrativas con el fin de programar de manera prioritaria los servicios requeridos por la accionante anteriormente mencionado, por lo que telefónicamente se contactaron con los familiares de la señora Nelma Cortés de López para darle indicaciones sobre lo que requiere.
En razón a lo expuesto, el apoderado de la accionada solicitó, no conceder la acción de tutela en contra de la entidad y desvincularla de la misma dado que a la accionante se le garantizara las atenciones médicas que demande en las IPS que hagan parte de la red de prestadores de Nueva EPS. Y como petición subsidiaria solicito: “En el evento de que no se tengan en cuenta la petición anterior y se insista por parte del señor Juez en condenar a NUEVA EPS S.A., a ordenar lo que reclama la Afiliada, a pesar de no estar autorizados legalmente por encontrarse excluido del POS, aunque no sería lo jurídicamente viable ni justo, desde ya respetuosamente solicito al señor Juez, se sirva expresamente en la parte resolutiva de su providencia facultar a NUEVA EPS S.A., para que repita contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta correspondiente de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 16 en salud ADRES, todos los valores por concepto del cumplimiento del fallo de tutela.” 13.3.
En primera instancia, se accedió a las pretensiones de la tutela, por la vulneración de los derechos fundamentales de Nelma Cortés de López, por parte de la Nueva EPS al no garantizar de forma oportuna el acceso a los servicios de salud que requiere la accionante, por lo que se ordenó la prestación del servicio de salud integral a fin de que le sean brindados y suministrados todos y cada uno de los ordenamientos que impartan los profesionales de la medicina relacionados con las patologías que presenta, así como aquellas que se deriven de las mismas.
También, se dispuso en Sentencia Complementaria No. 195 del 22 de octubre de 2020, no acceder a la petición subsidiaria que formuló la Nueva EPS, para que se ordenara mediante este fallo el recobro de los servicios NO POS, en razón a que para el efecto puede acudir en forma directa, con los debidos soportes de ley. 13.4. En razón a lo expuesto, la entidad manifestó estar inconforme con la decisión del juez de primera instancia al conceder la pretensiones de la accionante, motivo por la cual, acudió a esta instancia, señalando que la decisión del juez a quo al ordenarle asumir la cobertura de un tratamiento integral frente a hechos futuros e inciertos, sin tener certeza de cuáles y cuando se requerirán de los mismos, no tiene razón de ser, ya que no ha existido en ningún momento prueba de negaciones sistemáticas de las obligaciones que tienen como aseguradores con el protegido, conforme a sus competencias. 13.5.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el derecho fundamental y servicio público de salud se rige por el principio de integralidad, siendo así, responsabilidad del Estado y de las entidades prestadoras de los servicios de salud ofrecer un servicio eficiente e integral para tratar tal enfermedad mientras esta perdure, para poder garantizar que el paciente pueda sobrellevar su padecimiento de una manera digna.
Entonces, los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”. Por tal motivo, no puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 17 usuario”, el tratamiento integral implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud suministrando: “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”21.
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”22. Además, la entidad accionada, si bien, manifestó que están en proceso todos los trámites y órdenes, esto no es suficiente ya que se trata de una persona de la tercera edad, quien por ostentar esta calidad su estado de salud se empeora aún más con el tiempo y no puede someterse a más prórrogas, trámites administrativos que lo afecten, como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.
Lo anterior cobra mayor importancia cuando se trata de sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños o de las personas de la tercera edad, puesto que, sumado a la prestación de un servicio de calidad y un tratamiento eficiente e integral para la enfermedad que se padezca, estos merecen una especial protección por parte del Estado.
“(…) que la prestación del servicio de salud debe ser eficiente, oportuna y con calidad. Primordialmente, este componente del derecho se desconoce cuándo la negación para la autorización de un servicio incluido o no en el POS es justificada por parte de la EPS, debido a la falta de realización de trámites administrativos que, desde una perspectiva constitucional, carecen de razonabilidad puesto que son excesivos, demorados y engorrosos.
Si bien puede exigirse llevar a cabo algunas formalidades administrativas, estas no pueden llegar al punto de obstaculizar y amenazar el goce de la vida y la integridad personal de quien requiere el servicio”. 13.6. Ahora bien, en lo referente a la integralidad de la prestación del servicio de salud, debe indicarse que la orden solo incluye aquellos tratamientos que 21 Corte constitucional, Sentencia T-395 de 2015. [M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.] 22 Corte constitucional, Sentencias, T-259/19 [M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.], Sentencia T-611 de 2014 [M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 18 haya autorizado el médico tratante y, por tanto, no existe intromisión alguna del juez en la práctica médica, de un lado, y esa orden se debe justamente al incumplimiento de la entidad accionada de sus deberes y como una medida de protección de la accionante, a quien se le evita acudir ante los jueces cada vez que no se le suministre el servicio de salud en la forma ordenada por el médico tratante, del otro.23 14.
Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 195 del 21 de octubre y la Sentencia Complementaria 195 del 22 de octubre de 2020 emitidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR las diligencias a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ 23 Corte constitucional, Sentencias, T-259/19 [M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo], T-003/19 [M.P. Cristina Pardo Schlesinger] Radicación: 2020-00134-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Mayde Liliana López Cortés Demandado: Nueva EPS Acción: Tutela – Segunda instancia Pág. 19 CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Firmado Por: CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ MAGISTRADO TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE POPAYAN-CAUCA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6f7ed94ed5f050b23119b575f46b54b4ae25700ef1c4efb3ded6f7de900f2ebc Documento generado en 18/11/2020 11:12:46 a.m. Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica