66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-00926-2021) · Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, nueve de diciembre de dos mil veintiuno Radicación: 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-00926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio de Jesús Restrepo Araque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda, luego de declarar fundado impedimento manifestado por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.

ANTECEDENTES El señor Mauricio de Jesús Restrepo Araque, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En las hojas 7 y 8 del documento “Expediente digital”1, la parte actora solicita: 1 Samai Juzgado – índice 14 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se ordene inaplicar los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1091 de 1995, norma que rige al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en su lugar, de conformidad con los principios de oscilación y de igualdad, se apliquen los Decretos 1212 y 1213 de 1990, concretamente el artículo 82 y sus parágrafos.

Y, se inaplique por inconstitucionalidad e “inconvencionales”, los Decretos 923, 407, 1515, 673, 737, 1530, 1050, 842, 1017, 187, 1028, 214, 984, 324, 1002, es decir desde el año 2005 al 2019. 1.2. Se declare la nulidad del acto administrativo oficio No. S-2019- 046557/SUBCO-GUTAH-29.25 del 16 de agosto de 2019, mediante el cual fue negado el reconocimiento del subsidio familiar, su reliquidación, el retroactivo del 30% sobre el salario básico por concepto de cónyuge, un 5% del salario básico por concepto de su primer hijo y un 4% del salario básico por concepto de su segunda hija. 1.3.

Que, como consecuencia, se restablezca el derecho y se condene a la demandada a reconocer y pagar en favor del demandante la reliquidación del salario que devenga por parte de la Policía Nacional, en la cual se incluya la partida de subsidio familiar, como corresponde. 1.4. Que se ordene que tal prestación económica continúe, en el evento que el demandante se retire o sea retirado de la Policía Nacional, y se incluya como factor prestacional el subsidio familiar en un 39% de su salario básico mensual, lo cual debe constar en la hoja de servicios. 1.5.

Que el reconocimiento de los valores a que tiene derecho de manera retroactiva, sean indexados conforme a los parámetros establecidos a la declaratoria del derecho mediante sentencia judicial. 1.6. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar. 1.7.

Que se condene en costas a la entidad demandada. Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.

HECHOS. En las hojas 5 a 7 ibidem del expediente electrónico2, se narraron los siguientes: 2.1. El actor se vinculó a la Policía Nacional en el año 1994, cuando inició como alumno; posterior a ello obtuvo el grado de patrullero el día 1º de septiembre de 1995, con lo cual comenzó su trayectoria laboral de incorporación directiva al “Nivel Ejecutivo”. 2.2.

El demandante contrajo matrimonio el día 05 de febrero de 2006 y tuvo dos hijos en las fechas 26 de septiembre de 2007 y 22 de febrero de 2010. 2.3. Mediante reclamación administrativa del 13 de agosto de 2019, el demandante solicitó ante la Dirección General de la Policía Nacional, incluir la prima de subsidio familiar, en iguales proporciones a las reconocidas a otros uniformados de la mencionada institución, a lo cual se dio respuesta negativa mediante el acto administrativo oficio No. S-2019-046557/SUBCO-GUTAH-29.25 del 16 de agosto de 2019, sin que procediera frente al mismo los recursos de reposición y apelación. 2.4.

El gobierno nacional reglamentó el subsidio familiar para el nivel ejecutivo – Decreto 1091 de 1995-, de manera distinta al subsidio familiar de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional – Decretos 1212 y 1213 de 1990-, con diferencia maximizada en reglamentación normativa, lo que a su juicio vulnera los derechos del demandante y entreña una desproporción en cuanto al porcentaje devengado por dicho concepto. 2.5.

No existe razón legal y/o constitucional verídica para que se aplique un trato diferencial a los miembros del nivel ejecutivo en relación con los agentes, suboficiales y oficiales. Además, no puede ser tenida en cuenta la prescripción, toda vez que se trata de un asunto en derecho, reconocido por sentencia constitutiva del mismo.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De las hojas 8 a 25 del mismo documento “Expediente digital”3, señala transgredidas las siguientes disposiciones: 2 Samai Juzgado – índice 14 3 Samai Juzgado – índice 14, expediente electrónico Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Constitución Política: artículos 13, 42, 44, 45 • Derechos Humano, artículo 19 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23 • Ley 1098 de 2006 • Ley 12 de 1991, artículos 1 y 2 • Decreto 132 de 1995, artículo 82 El concepto de violación lo expone así: Manifiesta que la Policía Nacional al negar la solicitud elevada, está transgrediendo los derechos fundamentales del actor, ya que los integrantes del nivel ejecutivo hacen parte del personal de planta base, lo que significa que son encargados de los actos de peligro, se encuentran en zonas de difícil acceso, así mismo ejercen control y misiones de orden público y son los que representan un mayor riesgo de exposición de la vida misma.

Aduce que se quebrantó el principio de igualdad, porque a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio al momento de implantar las normas, teniendo en cuenta que tanto los miembros del nivel ejecutivo como los oficiales, suboficiales y agentes, son de la misma institución, pero en cuanto a las condiciones salariales, laborales y prestacionales, para los primeros existe un desmejoramiento.

Expone la evolución normativa sobre la introducción e implementación del subsidio familiar en Colombia, para concluir que se trata aquella de una prestación social, cuya finalidad es la de aminorar las cargas económicas que tiene cada uno de los uniformados para el sostenimiento y satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar a su cargo, pero que se entrevé una desproporcionalidad del otorgamiento de la misma en cuanto a los dos grupos existentes dentro de la Policía Nacional de Colombia, como lo son el de agentes, oficiales y suboficiales y el nivel ejecutivo, ambos con dispares beneficios para sus familias.

Trae a colación a manera de comparativo, los Decretos 1212 y 1213 de 1990 con el Decreto 1091 de 1995, y explica que el gobierno nacional ha venido reglamentando y modificando el derecho al subsidio familiar, más aún para el personal que integra el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo que permite establecer que se está incurriendo sistemáticamente en la discriminación hacia los miembros del nivel ejecutivo y su Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 grupo familiar, a pesar que es personal de planta y cumple similares funciones a los restantes; que no se tuvo en cuenta que ante la desigualdad aplicada al subsidio familiar de ambos grupos de policías, se contribuyó a las alteraciones en las condiciones de existencia de las familias de los citados uniformados, se resalta la desproporción salarial, lo cual conlleva a posibles comportamientos antiéticos.

Sobre la creación del nivel ejecutivo, menciona las normas relacionadas con la reforma a la estructura interna de la Policía Nacional, así como de los decretos expedidos que otorgan el derecho de manera desigual del subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo año por año, para ilustrar que en la actualidad todos estos, sin distinción de cargo, grado o funciones, perciben la suma de $32.729 por persona a cargo.

Continúa su exposición sobre el alcance del subsidio familiar para hijos menores de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a la luz de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y reitera de la comparación con los demás miembros de la institución, el desequilibrio que dice se evidencia entre las oportunidades otorgadas a las familias de ambos grupos.

Acude en sus argumentos al tema de protección de los derechos de los menores también por organismos internacionales, que no puede existir ningún tipo de discriminación de estos, por el contrario, el Estado deberá promover criterios para adoptar tratos iguales y equitativos. Agrega que comoquiera que el subsidio familiar está instituido para el personal de servicio activo de la Policía Nacional, es importante y necesario, en aplicación del principio de oscilación, que se extienda a dicho personal en retiro o pensión, principio que consiste en evitar que se desconozcan los derechos adquiridos y de los cuales se goza en el momento, de tal suerte que, aun estando pensionados los uniformados o en retiro, puedan continuar percibiendo dentro del global de su asignación, el monto determinado como concepto de subsidio familiar.

Para finalizar cita la aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad, indicando que para el caso de los miembros de la Policía Nacional pertenecientes al nivel ejecutivo, que logren igualar su prestación por subsidio familiar a la otorgada al personal del nivel de oficiales, suboficiales y agentes, como naturalmente debió hacerse desde la creación de los distintos decretos, resulta más favorable y conveniente incluir también el porcentaje otorgado por dicho beneficio en la asignación de retiro.

Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Transcribe en apartes jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que dice aplicable al caso concreto y menciona como referencia decisiones sobre el principio de igualdad y pronunciamientos frente al caso del subsidio familiar nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante de las hojas 76 a 91 documento ibidem4 del expediente electrónico, se pronuncia en relación con los hechos de la demanda y expone seguidamente las razones de defensa que se sintetizan a continuación. Refiere que el demandante fue dado de alta dentro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 0326 del 22 de septiembre de 2004 y actualmente se encuentra activo en el grado de intendente, lo cual incide en el derecho pretendido.

Manifiesta que el subsidio familiar en la Policía Nacional, se encuentra contemplado inicialmente en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales, en el que se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico y, posteriormente, para los integrantes del nivel ejecutivo, éste fue regulado por el Decreto 1091 de 1995.

Al actor le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal que le es aplicable, por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, nivel dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar en favor del cónyuge o compañero permanente, ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de pensión. Señala que no son aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, invocados en la demanda, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, pero no al nivel ejecutivo al que pertenece el actor, y no se tiene la facultad para realizar reconocimientos salariales y/o prestacionales que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia. 4 Samai Juzgado – índice 14 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Explica que es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no fue contemplado el subsidio familiar como lo solicita el demandante, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado; en consecuencia, con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1995.

También que, en materia de subsidio familiar, el régimen del nivel ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. Sobre los vicios alegados por el demandante, argumenta que el de violación al derecho a la igualdad y discriminación al menor, no está llamado a prosperar, dado que el demandante gozó de todas las garantías y derechos laborales como miembro de la Policía Nacional, de tal manera que el acto administrativo aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Sostiene que en virtud del principio de legalidad (Decreto 1091 de 1995), el subsidio familiar se reconoce únicamente a los miembros del nivel ejecutivo en servicio activo, teniendo en cuenta que el mismo no constituye salario y no es computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. La Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales en virtud de los principios de legalidad y temporalidad, es por eso que en el caso en concreto los derechos prestacionales son reconocidos y cancelados de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

Las pretensiones del actor, relativas a que le sea liquidado el porcentaje del subsidio familiar en su salario y posterior a asignación de retiro, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, toda vez que quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos al mismo tiempo, extrayendo de cada uno aquello que más le favorece a sus intereses particulares.

Que se tiene claridad que el actor pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, y es claro también que en dicho régimen superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador. Por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al de agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Niega que haya desmejora de las condiciones laborales, ya que al realizar el actor las operaciones aritméticas respectivas, lo hace teniendo en cuenta el mismo salario devengado por un miembro del nivel ejecutivo, sin tener en consideración que el salario base de un agente y de un suboficial es muy inferior al de un patrullero, subintendente, intendente o comisario.

Cita también pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado para sustentación del caso. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia que se impugna. Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó las disposiciones normativas expedidas en materia de carrera, régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública, y lo contemplado en relación específica con el subsidio familiar, tanto para el grupo de agentes, oficiales y suboficiales, como para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para señalar que existen diferencias entre el reconocimiento de este último y entre los dos grupos enunciados, en cuanto mientras que para los tres primeros el monto puede ascender hasta el 47% del sueldo básico (30% para la cónyuge y hasta un 17% para los hijos), para los últimos se establece de manera anual mediante Decreto que expide el gobierno nacional, el cual para el año 2019 corresponde a la suma de $32.729 por persona a cargo y su reconocimiento se limita a las personas enlistadas en el artículo 17 del Decreto 1091 de 1995 y en los precisos términos de dicha disposición. Considera que lo anterior no es violatorio del derecho a la igualdad de los miembros del nivel ejecutivo, ya que estos tienen derecho a otras prestaciones de las que no son beneficiarios los demás y gozan de una asignación básica más alta.

Refiere pronunciamientos de la Corte Constitucional que atañen a la condición más beneficiosa, al principio de favorabilidad y al principio in dubio pro operario, que conllevan invariablemente a la protección prevalente del trabajados, que el hecho de que al demandante no se le reconozca y pague las prestaciones salariales en los términos que lo solicita, no implica una vulneración del principio de igualdad, y acceder a ello acarrearía una violación al principio de inescindibilidad de las normas, como lo Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 ha sostenido el H. Consejo de Estado.

Seguidamente, expone que en el particular asunto el señor Mauricio de Jesús Restrepo Araque, ingresó a la institución policial en el año 2004 bajo el régimen del nivel ejecutivo establecido en el Decreto 1091 de 1995 y si bien devengaba el subsidio familiar en un porcentaje muy inferior al establecido para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía, debe hacerse una mirada integral de cada uno de los regímenes y no hacer el estudio de cada factor que se reconoce a los beneficiarios de uno y otro, pues de ser así, ello podría acarrear la creación de un tercer régimen con los elementos que sean más favorables de cada uno. De sentencias y pronunciamientos del Consejo de Estado, colige que la excepción de inconstitucionalidad procede cuando hay una norma cuyo contenido contraría las disposiciones constitucionales y en ese caso debe prevalecer la Constitución. Sin embargo, en el caso en estudio no se configuran los presupuestos necesarios para la prosperidad de dicha figura jurídica, toda vez que basta con reiterar los pronunciamientos jurisprudenciales, en los cuales se expone que los miembros del nivel ejecutivo no gozan de este subsidio en el mismo monto de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y no devengan unas primas que son reconocidas a estos últimos servidores, pero sí devengan un salario básico más alto y otras prestaciones creadas con el Decreto 1091 de 1995, lo que al hacer la comparación entre ambos regímenes evidencia que el nivel ejecutivo no comporta una desmejora en las condiciones prestacionales y salariales, y no puede analizarse el subsidio familiar de forma aislada, sino de manera integral como factor del respectivo régimen salarial que le asiste, pues a pesar del principio de favorabilidad que impera en materia laboral, no puede desconocerse o contrariarse el principio de inescindibilidad de las normas; ello además, impide que en atención a los derechos de los infantes y adolescentes consignados en normas nacionales e internacionales se cree un régimen especial para la aplicación de un factor que es más beneficiosos al personal vinculado a otro régimen laboral diferente.

Concluye, conforme a lo anterior, que al actor no le asiste el derecho a la inclusión en su salario del subsidio familiar en los precisos términos de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por lo que despacha desfavorablemente las súplicas de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento “Recibe Memoriales”5 del expediente electrónico, con base en los siguientes argumentos: 1) Considera que el sustento de la sentencia de primera instancia respecto a que el régimen salarial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional es más beneficioso que el aplicable a oficiales y agentes no puede ser el sustento constitucional y jurídico para permitir la desigualdad en el pago de una prestación económica, que tiene como fin último el de sufragar, ayudar, contribuir algunos gastos representativos de la familia de un grupo determinado de la Policía Nacional.

Que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se cuestiona la igualdad frente a los regímenes de manera integral o conjunta, sino que se advirtieron las diferencias salariales y/o prestacionales que le asisten a uno y otro, en virtud del rango, especialidad, estudios, experiencia y zonas de trabajo, discrepancias apenas lógicas.

Recalca que la desigualdad se predica únicamente, en torno al subsidio familiar que devengan ambos grupos de los enunciados. No está de acuerdo en que la familia, núcleo esencial de la sociedad, se convierta en elemento diferenciador para acceder a un subsidio económico, como si puede serlo el hecho de llevar un año prestando servicio a la Policía Nacional, frente a 10 años de servicios en dicha institución, o la circunstancia de trabajar en zonas de alto riesgo o afectados por grupos armados, frente al hecho de trabajar en una oficina, en zona sin contratiempos de orden público, o más aún, la diferencia entre haberse preparado profesionalmente para ejercer cargos de rango alto, frente a quienes no ostentan estudio alguno. No obstante, no es dable entender diferencias en razón a los hijos, hijas, cónyuges o compañeros permanentes de los integrantes de estos grupos, con disminución en el porcentaje reconocido a los miembros del nivel ejecutivo, por cuanto son quienes quedan directamente desfavorecidos y no propiamente el uniformado. 2) Difiere del criterio de la a quo en cuanto contempló que, de tomarse lo más beneficioso de los elementos prestacionales de oficiales y suboficiales para aplicárselo al nivel ejecutivo, se estaría creando un nuevo o tercer régimen aplicable, porque insiste que se consiente respecto de las condiciones disímiles 5 Samai Juzgado – índice 20 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 contempladas para los distintos regímenes, sin que con la acción impetrada se solicite crear una norma o rescatar los beneficios de todos los grupos para crear un tercero; de ser así, se hubiera pedido cada beneficio de manera individual y desarrollada.

Las pretensiones refieren solo a la desigualdad presentada en el pago del subsidio familiar. No es admisible en virtud del principio de igualdad, que haya tratos diferentes respecto del elemento que mayor igualdad debería comportar como es la familia, y no por ello se está solicitando un tercer régimen, ya que lo pretendido con apego a la Carta Política, sugiere que los integrantes de cada familia de un uniformado, perteneciente a cualquier régimen, o bien en el caso concreto de los grupos de la Policía Nacional, tengan los mismos tratos, bajo las mismas prebendas. 3) Sostiene que en el fallo se trae a colación normativa y pronunciamientos trascendentales del Consejo de Estado, que atañen particularmente a casos del personal homologado de la Policía Nacional, situación que descontextualiza el asunto, toda vez que el demandante no ostenta la calidad de homologado, por el contrario, el caso de aquel, obedece a una situación de incorporación directa, por lo cual esos sustentos no vienen al caso.

El demandante desde su entrada a la Policía Nacional, perteneció al nivel ejecutivo, por lo cual la situación que desmejoró el ingreso económico de su núcleo familiar por concepto de subsidio familiar, es ajena a su voluntad y decisión. 4) Estima que no tiene sustento que el principio de inescindibilidad impida tomar los mejores apartes de cada régimen para formar uno nuevo, por cuanto esta situación se predica precisamente del personal homologado, caso en el cual no se encuentra el actor.

Además, si se tratara del caso de personal homologado, la tesis tampoco apunta a la pretensión de todas las favorabilidades de cada uno de los regímenes, en cuanto la favorabilidad o igualdad se reclama respecto del trato y reconocimiento de un emolumento a las familias de los uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Con dicha teoría se pensaría que se busca una escogencia caprichosa de cuáles beneficios se procuran de un grupo y cuáles del otro, situación que jamás se ha planteado al Despacho.

Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 5) Que se centró el análisis por la juez en la aplicación del principio de igualdad respecto de dos regímenes y dejó por fuera el análisis en cuanto a la igualdad de los integrantes de la familia para ambos grupos. Menciona el test de igualdad propio del asunto, que tiene como única respuesta la protección a los integrantes de la familia, y cuestiona la razón por la cual el gobierno nacional ha venido reglamentando y modificando el derecho al subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo, de manera distinta a las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, así como la razón de la sistemática discriminación hacia los hijos y cónyuges de un grupo u otro, a pesar que deberían gozar de iguales prebendas todos. 6) Indica que la jurisprudencia traída a cita por el juez de primera instancia, no es aplicable dadas las diferencias fácticas y jurídicas en cuanto al objeto del litigio.

Insiste que no es constitucionalmente válido manifestar que los oficiales deban percibir un mejor subsidio familiar, menos cuando son las familias las directamente afectadas, en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del Estado que las familias de los miembros del nivel ejecutivo.

Solicita finalmente que en el caso concreto se valore la afectación del derecho a la igualdad, no como servidor directo de la institución, sino la violación que trasciende a los miembros de su familia; y por tanto que se acceda de manera favorable a las pretensiones de la demanda, encaminadas a proteger el núcleo familiar del demandante, con iguales derechos a las demás familias de la Policía Nacional.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2021 (documento “AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf”6 del expediente electrónico) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, oportunidad en la cual los sujetos procesales guardaron silencio, de conformidad con la constancia 6 Samai Tribunal – Índice 3 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 secretarial visible en archivo “Al despacho para fallo”7.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202110, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con 7 Samai Tribunal – Índice 7 8 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 9 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 11 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si debe disponerse la reliquidación de la asignación básica mensual del señor Mauricio de Jesús Restrepo Araque, con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la institución policial. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Reclamación administrativa sobre reconocimiento y pago del subsidio familiar (hojas 31 a 35 y 106 a 110 del documento “Expediente digital”12). 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 12 Samai Juzgado – Índice 14 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 - Oficio No. S-2019-046557/SUBCO-GUTAH-29.25 del 16 de agosto de 2019 (hojas 36 a 39 y 111 a 114 ibídem). - Desprendible de nómina del mes de junio de 2019 (hoja 46 ibídem), conforme la cual el señor Mauricio de Jesús Restrepo Araque devengó subsidio familiar nivel ejecutivo. - Registros civiles de matrimonio con la señora Claudia Marcela Vargas Zapata, y de nacimiento de Manuela Restrepo Vargas y Alejandro Restrepo Vargas (hojas 48 a 53 documento “Expediente digital”13). - Extracto de hoja de vida (hojas 115 a 118 del documento “Expediente digital”14), del señor Mauricio de Jesús Restrepo Araque, según el cual ha prestado servicios a la Policía Nacional.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia15. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. La parte demandante a través del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento en este proveído, insiste básicamente en que le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica mensual (nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar, en porcentaje del 30% del salario básico que corresponde a su cónyuge, un 5% que corresponde a su primera hija y un 4% que corresponde a su segundo hijo -señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990-, al considerar que debe prevalecer el criterio del derecho de igualdad entre familias y no el de la diferencia de los regímenes salariales entre integrantes de la Policía Nacional, dada la finalidad de esa partida para proteger el núcleo familiar, y sin que para tal efecto sea óbice el principio de inescindibilidad normativa.

Además, explica que el actor no hace parte de personal homologado de la institución, sino por incorporación directa al nivel ejecutivo. 13 Ibidem 14 Samai Juzgado – Índice 14 15 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, M. P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicación 66001-33-33-001-2018-00328-01 (F-0847-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actor: Raúl Andrés Tabares Escobar. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entre otros. Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el cual quedará inmerso el análisis sobre la inescindibilidad de la ley, en que se fundamenta la negativa del derecho perseguido dispuesta en el fallo de primer grado, así como los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación, y (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables; en ambos puntos se abordará la alegada violación del derecho a la igualdad. 5.1.

Marco normativo y jurisprudencial del subsidio familiar - nivel ejecutivo. La Constitución Política de 1991, en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.

Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993, por medio de la cual el legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).

En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que crea el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto “…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Posteriormente se expidió la Ley 180 de 199516 que modifica el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez y de manera expresa el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional; y, en su artículo 7º confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”, y determinó que para esos efectos no se podía “discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” (parágrafo).

Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel; igualmente, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.

El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar. 16 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 En el sub lite según se desprende de extracto de hoja de vida de fecha 30 de noviembre de 202017, que el señor IT Mauricio de Jesús Restrepo Araque estuvo vinculado a la Institución como alumno del nivel ejecutivo, desde el 6 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005; y en el nivel ejecutivo, y desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2020.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que mientras se desempeñó en el nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional, luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se estableció como una prestación social pagadera al nivel ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Subraya la Sala) En los siguientes cuadros se puede apreciar la forma en que fue concebido el subsidio familiar en el régimen que corresponde a los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en el del nivel ejecutivo al cual se incorporara de manera directa el demandante: NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta 17 Ver hojas 115 a 118 documento Expediente digital” del expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 14 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.

Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, por lo que puede afirmarse que dependía de su iniciativa postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; se debe entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 matices de discriminación irrazonable y caprichosa y/o que lleguen a atentar contra el principio de igualdad, como pretende hacerlo entender la parte demandante en su alzada.

Se resalta en este punto que, precisamente, en atención a lo explicado en precedencia, no tiene asidero el argumento señalado como motivo de impugnación, en cuanto a una diferenciación de trato para con el demandante, y que se dice pasada por alto por la juez de primera instancia, en tanto aquel pertenece a personal no homologado al nivel ejecutivo, sino por incorporación directa a éste.

Lo anterior porque la citada circunstancia en nada varía el análisis a lugar sobre el caso concreto, si se parte de la base que lo que resulta relevante para resolver el fondo del asunto no es la forma en que se hubiese llegado a ocupar un cargo en el nivel ejecutivo, esto es, si vía homologación o por la referida incorporación directa, sino la naturaleza y características propias del subsidio familiar y la forma como éste se encuentra contemplado en uno u otro régimen de los que aquí se estudian, con el fin de determinar si le asiste razón o no al demandante en lo reclamado, por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no del grupo de agentes, oficiales y suboficiales de dicha institución demandada.

Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado18, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que pertenece y se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

Siguiendo la línea de argumentación expuesta en la alzada, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 pensional que cuenta con unos parámetros por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU19, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, esta Sala considera que en el sublite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en torno a una de las partidas que pretende incluirse en el salario que actualmente percibe y posteriormente como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada.

A la luz de lo mencionado, indica la Sala también que el artículo 5º del instrumento bajo estudio, establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1 ibidem, son del siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 10.1.

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: 19 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 "(…) los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional Alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de la tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores20.

El Tribunal Constitucional de Portugal, en su Acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud; asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión21.

Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, versan sobre tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).

Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se 20 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). 21 Pansieri, Flavio. (2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.

Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad.

Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;

(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;

(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;

(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".

(Corte Interamericana. Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación por la parte actora desde el libelo introductorio y en el escrito de apelación sobre la familia como el pilar de la sociedad, bajo la lectura que se ha precisado, lleva a concluir que por modo alguno se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación se persigue en este asunto.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

Y, en tercer lugar, no hay sustento para predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”22, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.

Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la 22 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016.

Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 jurisprudencia del H. Consejo de Estado23, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra bajo un argumento de favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.

La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, que es objeto de reparo por la parte actora en la impugnación de la sentencia de primer grado, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional24 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía, o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho 23 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.

Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. 24 Sentencia T832A-13 Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado25 tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el “subsidio familiar” como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, entre otras, precisó la alta corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199526 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 199027, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 199428. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»29 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” 25 Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, Sección Segunda Subsección B, expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014). 26 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» 27 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 28 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 29 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Y también, ese mismo Tribunal Supremo por vía de tutela30, en reciente providencia proferida respecto de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de similitud fáctica y jurídica al presente plenario y que fuera decidido por este Tribunal en segunda instancia, al resolver tal acción constitucional de fondo, expresó lo siguiente: “TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A través de apoderada judicial, el [accionante] interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima, a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) interpuesto en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(…) [L]a Sala no advierte la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por el contrario, revisada la sentencia cuestionada, se advierte que la decisión se apoyó, entre otras, en decisiones del Consejo de Estado que sí han estudiado de forma muy particular el tema de las supuestas desigualdades en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar a personal del nivel ejecutivo y oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. (…) [Ahora, frente al defecto sustantivo,] se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo sobre el asunto.

(…) Visto lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la parte accionante en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) y, por lo tanto, se negará el amparo de los derechos invocados.” (Subraya la Sala) Ha quedado debidamente zanjado en estas consideraciones, la viabilidad de aplicación precisa del régimen dispuesto para el momento en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en su integralidad. 30 Sentencia del 16 de julio de 2020.

Sección Segunda, Subsección A. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 11001-03-15-000-2020-02537-00 (AC). Actor: Carlos Iván Peña Serna. Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 5.2. Excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.

Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a estos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996- 07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-103 de 2010, respecto de la misma figura indicó: Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado”.

De acuerdo con lo antedicho, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad. De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad” en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determinan los componentes prestacionales no implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, se impone para esta magistratura confirmar la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Rad. 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”