COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / Normatividad aplicable. “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. INSUBSISTENCIA / Naturaleza / Aplicación. La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio aplicable para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad cargos de carrera administrativa; ésta se produce por la facultad discrecional de remoción de la que están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación al empleo para el cual un servidor fue designado.
CADUCIDAD / Definición. La caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. CADUCIDAD / Derecho de acción / Derecho al acceso a la administración de justicia. La caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado.
El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.
MEDIO DE CONTROL / Nulidad y restablecimiento del derecho / Normatividad. “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
CADUCIDAD / Medio de control / Nulidad y restablecimiento del derecho / Oportunidad Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.
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Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, septiembre quince (15) de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, por la cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.
I.
ANTECEDENTES La demanda (f. 2) Pretensiones El señor Lenin Mosquera Camargo, por conducto de apoderado judicial, solicitó: “1. Sírvase su señoría declarar la Nulidad de la resolución N°. 001 del primero de enero de 2016, proferida por el Alcalde del Municipio de Rondón - Boyacá - "Por la cual se declara insubsistente el nombramiento en Interinidad del cargo de Gerente de la ESE", y en consecuencia ordenar el restablecimiento del derecho de mi poderdante.
Como consecuencia de la nulidad de la resolución 001 de 2016, expedida por el Alcalde del municipio de Rondón - Boyacá, ordenar el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría. Condenar a los demandados a pagar por concepto de Lucro Cesante Consolidado por la afectación producida con la Resolución N°. 001 de 2016 del 01 de Enero de 2016; la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO ($9.675.768) correspondientes al valor por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor LENIN MOSQUERA CAMARGO -por no haber podido cumplir el periodo de tiempo para el que había sido nombrado.
Por Concepto de perjuicios morales producidos con ocasión al despido injustificado del cargo de Gerente, mediante la Resolución N°. 001 de 2016 del 01 de Enero de 2016; pagar la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000), este valor se encuentra justificado en el acápite de consideraciones del presente escrito. Por concepto de indemnización moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías, ya que de manera arbitraria se declaró la insubsistencia del cargo desempañado por mi poderdante y no se le liquidaron ni pagado las cesantías a que tenía derecho por la labor ejecutada como Gerente de la ESE SAN RAFAEL del municipio de Rondón – Boyacá”.
Hechos El señor Lenin Mosquera Camargo fue nombrado mediante Decreto N°. 13 del 1º de Julio de 2015 en interinidad en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Rafael del municipio de Rondón Boyacá, para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016. El día 1º de Enero de 2016 el alcalde Roosevelt Alfonso Chávez Leguizamón profirió la Resolución N°.001 de 2016 del 01 de Enero de 2016 "Por la cual se declara insubsistente el nombramiento en Interinidad del cargo de Gerente de la ESE”.
El demandante, desde el 1º de julio de 2015 y hasta el 1º de enero de 2016, desempeñó el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Rafael de manera eficiente, eficaz, responsable y acatando los lineamientos y normas que el cargo exige. El acto administrativo acusado, no fue notificado al demandante simplemente a partir del dos de enero de 2016, a través de vías de hecho, se le impidió ingresar a ejercer sus funciones y desempeñar su cargo.
Fundamentos de derecho Indicó la parte actora que, la Resolución No. 001 del 1 de enero de 2016 se expidió en un día no hábil, en razón que el primer día del año es festivo, en consecuencia, dicho acto, adolece de nulidad, por tal situación. Manifestó que el acto administrativo atacado no fue notificado en debida forma, no obstante, de manera irregular y arbitraria, el Alcalde del municipio de Rondón, a partir del día 2 de enero de 2016, impidió al actor ejercer su labor como Gerente de la ESE del citado municipio.
Es decir, que el acto no cobró ejecutoria, pero se le dio aplicación inmediata. Explicó que, en virtud del artículo 2º del Decreto 139 del 17 de enero de 1996, se establece que el cargo de Gerente de una ESE es de periodo fijo, por lo tanto, consideró que el Alcalde del respectivo ente territorial, no podía ejercer la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento antes de la finalización del respectivo término. Concluyó que la entidad demandada, “generó un acto totalmente viciado de nulidad, vulneró el debido proceso del actor, al desvincularlo del cargo de Gerente de la ESE Centro de salud San Rafael de Rondón - Boyacá, sin notificar en debida forma al acto administrativo que declaró tal situación, además de haberse proferido un acto ilegal, en un día no hábil y sin el lleno de los requisitos para que tenga validez un acto administrativo”.
II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue presentada el 11 de julio de 2016 (f. 77) y repartida al Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja, el cual, mediante auto del 15 de septiembre de 2016, resolvió requerir a la entidad demandada, para que aportara copia autentica del acto administrativo acusado, con las respectivas constancias de notificación (f. 19 a 20).
Luego, en auto del 2 de mayo de 2017, resolvió inadmitir la demanda, por no señalarse las normas violadas, no estimar razonadamente la cuantía y no aportar los anexos de la demanda (f. 45 a 47), una vez subsanada la demanda, se admitió por auto del 6 de julio de 2017 (f. 85 a 92). Contestación de la demanda El Municipio de Rondón y la ESE Centro de Salud San Rafel, se opusieron a las pretensiones de la demanda (f. 114 a 121 y 147 a 154).
Se sostuvo que, operó el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor se notificó por correo electrónico el 2 de enero de 2016, y que si bien no existe prueba que la comunicación fue abierta por el demandante, lo cierto es que el señor Lenin Mosquera Camargo no volvió a ejercer como gerente de la ESE del municipio, por lo que se debe aplicar la notificación por conducta concluyente.
Señalaron que, el actor se acercó a la sede de la ESE, el día 5 de enero de 2016, por lo que allí pudo conocer el contenido del acto acusado, sumado que a través de la Resolución No. 002 del 4 de enero de 2016 se nombró a la señora Dora Luz Álvarez Cuervo como nueva gerente de la ESE Centro de Salud San Rafael de Rondón, “por lo que es imposible alegar por parte del señor Lenin Mosquera Camargo el desconocimiento del Acto Administrativo de insubsistencia del cargo, al no laborar como gerente ningún día del 2016”.
Consideraron que el actor contaba hasta el 5 de mayo de 2016, para interponer la demandada de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 18 de mayo de 2016, es decir una vez vencidos los 4 meses que consagra la Ley 1437 de 2011 para demandar. Sostuvieron que no existe causal de nulidad alguna que describa que por expedir un acto administrativo en un día inhábil, el mismo carece de validez o vicio en su formación, por lo que es “evidente que la fecha de promulgación de la Resolución No. 1 de (viernes) primero de enero del 2016 no afecta la esencia propia del Acto”. 16.
Mencionaron que, el nombramiento que se le realizó al demandante se efectuó como libre nombramiento y remoción, en virtud de un encargo, “por lo que no les aplicable la estabilidad del cargo de periodo fijo, del que gozaba el titular de la propiedad”. Audiencia inicial La audiencia inicial se realizó el 16 de mayo de 2018 (f. 203 a 208).
En esta, se agotaron las etapas de saneamiento del proceso y excepciones; en esta última, se declaró no probada la excepción de caducidad, en razón a que no existía certeza sobre la notificación del acto administrativo demandado, además, el actor reclamó sus prestaciones sociales el 26 de enero de 2016, por lo que esta es la única fecha que se tiene para, en todo caso, declarar la notificación por conducta concluyente.
En firme la anterior decisión, fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Si la Resolución No. 001 del 01 de enero de 2016, suscrita por el Alcalde Municipal de Rondón – Boyacá, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor Lenin Mosquera Camargo, del cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Rafael de Rondón, se encuentra debidamente notificada y a partir de qué fecha y si la misma se encuentra viciada de nulidad? En caso afirmativo, ¿Si el accionante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Rafael de Rondón o a uno de similar o superior jerarquía, sin solución de continuidad y en consecuencia se ordene el pago del Lucro Cesante Consolidado por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y al pago de perjuicios morales con ocasión del despido injustificado? Por último, decretó las pruebas testimoniales solicitadas y el interrogatorio de parte del actor.
Audiencia de pruebas 20. El 30 de julio de 2018 (f. 277 a 283), se realizó la audiencia de que trata el artículo 181 del CPACA; se practicó el interrogatorio de parte, los testimonios y se incorporaron las pruebas documentales. Sentencia de primera instancia (archivo 02) En la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción propuesta por las demandadas CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL, conforme a lo antes expuesto.
SEGUNDO: INHIBIRSE para emitir pronunciamiento de fondo.
TERCERO: Condenar en costas a la parte DEMANDANTE. Por secretaría efectúese la respectiva liquidación. Como agencias en derecho Fíjese el 4% del valor de la estimación de la cuantía a folio 81, y a favor de las demandadas.” El A-quo puso de presente que el medio de control caduca al cabo de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, conforme el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Precisó que los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional, simplemente se ejecutan, y se proscribe los recursos en su contra, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del CPACA, de suerte que, por tratarse de un retiro del servicio, el término para contabilizar la caducidad, debe realizarse a partir de la ejecución del acto.
Expuso que la Resolución No. 001 de 2016 se profirió en un día inhábil, por lo que su ejecución corrió a partir del día siguiente en que la ESE Centro Salud San Rafael de Rondón prestó su servicio, esto es, a partir del 4 de enero de 2016, momento en el cual se nombró a una nueva gerente, a través de la Resolución 002 de 2016. Agregó que el actor no fue a laborar desde el 4 de enero de 2016, por lo que es claro que desde allí es que se materializaron los efectos de la insubsistencia al cargo de gerente de la ESE Centro Salud San Rafael de Rondón. Por lo anterior, consideró que “el conteo del término de caducidad, empezaría con la ejecución del acto esto es, a partir del día siguiente, que corresponde al día 5 de enero de 2016, así los cuatro meses irían hasta el día 5 de mayo de 2016, al revisar la certificación expedida por la procuraduría 177 Judicial I para asuntos administrativos de Tunja, anexa a folio 14, la solicitud fue radicada el día 18 de mayo de 2016, es decir, se radicó cuando ya habían transcurrido los 4 meses de que trata el art 164 numeral 2 literal d de la ley 1437 de 2011”.
Sostuvo que, del interrogatorio de parte practicado al señor Lenin Mosquera Camargo, determinó que él tuvo conocimiento del acto administrativo entre los días 7 u 8 de enero de 2016, por lo que si en gracia de discusión, se tiene dicha fecha, como la de notificación, igualmente el medio de control estaría caducado. Recurso de apelación (archivo 04) Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. Consideró que para configurar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que el acto se encuentre en firme, es decir que se haya resuelto el recurso de reposición, por lo tanto, como el acto acusado no concedió los 10 días para interponer tal recurso, aún no ha cobrado firmeza.
A modo de ejemplo, indicó que si el primer día hábil era el 4 de enero de 2016, por lo que a partir del 05 de enero de 2016, iniciarían a contar los 10 días hábiles para interponer el recurso de reposición, término que vence el 18 de enero de 2016, es decir, de conformidad con lo indicado en el numeral 3 del artículo 87 del CPACA, el 19 de enero de 2016, quedó en firme la resolución demandada y a partir de ésta fecha se cuentan los cuatro meses para presentar la demanda.
Manifestó que “el señor Lenin Mosquera Camargo no había aceptado ante la Alcaldía del municipio de Rondón – Boyacá, ser notificado a través de medios electrónicos, por lo tanto, la presunta notificación enviada mediante correo electrónico el día 02 de enero de 2016, no tiene validez por no cumplir lo indicado” en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011.
Determinó que “el demandante al pedir disculpas por no poder asistir a la reunión convocada por el alcalde, y señalar que asistiría el día 05 de enero de 2016, para atender lo que se necesitara, estaba dejando claro que él era el gerente y que a partir del martes 5 continuaría cumpliendo sus funciones. Así las cosas, la conducta de mi poderdante, dejar ver claramente que desconocía el contenido de la resolución 01 de enero de 2016”, en consecuencia, no puede declararse la caducidad del medio de control.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación 32. Mediante auto proferido el 7 de diciembre de 2020 (archivo 09), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja. Alegatos de conclusión En auto de 24 de mayo de 2021 (archivo 011), se resolvió: i) prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, 2) correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión y iii) correr traslado al Ministerio Público por 10 días para que presentara concepto.
El Municipio de Rondón (archivo 014), solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en razón a la confesión del demandante, quien afirmó que conoció de la resolución de entre los días 7 y 8 de enero de 2016, por lo que, si se tomaran esas fechas, el medio de control estaría caducado desde el momento en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial.
Parte demandante (Archivo No. 15), reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la demanda. IV. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” Según la norma transcrita, se colige que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la apelación, se formula el siguiente problema jurídico: ¿Impone revocarse la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad del medio del presente medio de control, respecto a la nulidad de la Resolución 0001 del 1 de enero de 2016 proferida por el Alcalde de Rondón, que declaró insubsistente el nombramiento del actor como gerente de la ESE San Rafael de Rondón? Si la respuesta al interrogante anterior es positiva, deberá resolverse: ¿Hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y, por consecuencia, al restablecimiento del derecho solicitado? Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) Fenómeno jurídico de la caducidad y (ii) caso concreto.
Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón que los actos administrativos que declaran la insubsistencia del empleo en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, ni se publican, ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan, en consecuencia, no era necesario que el acto señalara qué recursos eran procedentes, ni mucho menos que concediera el término de 10 días para que el administrado pudiera recurrirlos.
Por lo tanto, el término de caducidad de dichos actos administrativos, se computa desde la ejecución de los mismos, que en el caso en concretó inició desde el 4 de enero de 2016. Sobre la naturaleza del acto de insubsistencia La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio aplicable para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad cargos de carrera administrativa; ésta se produce por la facultad discrecional de remoción de la que están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación al empleo para el cual un servidor fue designado.
Al respecto, el Consejo de Estado mencionó: “(…) Es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario (…)” Igualmente, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción, determinó que el acto de insubsistencia es “un acto de ejecución, toda vez que se limita a materializar la decisión de la administración de separar a alguien de un determinado cargo, es por esto que, legal y jurisprudencialmente se ha hecho énfasis en que en este tipo de actos se entienden ejecutados con su mera expedición, sin que sea necesaria su publicación o notificación”.
En pronunciamiento de la Sala Plena de la Alta Corporación, se estableció lo siguiente: “(…) [c]uando el acto administrativo se publica o notifica, según el caso, deberá indicarse en el cuerpo del mismo si contra él proceden o no recursos de vía gubernativa; y en caso afirmativo, cuáles y en qué oportunidad se deben formular. En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecuta, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo “tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (art. 1º del CCA) (…)4”.
Se resalta. Sobre la caducidad La caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. El Consejo de Estado, define dicho concepto como “el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley.
De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo el principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal. (…) ”. En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado.
El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.
La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” – Resaltado por la Sala - Del mismo modo, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. señala la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” – Resaltado por la Sala - Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.
Caso Concreto El acto administrativo acusado es la Resolución 001 del 1 de enero de 2016, preferido por el Alcalde del municipio de Rondón (f. 76), el cual resolvió: “PRIMERO: Declarar la insubsistencia del nombramiento de LENIN MOSQUERA CAMARGO identificado con cedula de ciudadanía Nº 7173756 en el cargo de Gerente en Interinidad de la ESE Centro de salud San Rafael de Rondón, a partir de la fecha de expedición de este decreto.
SEGUNDO: La presente resolución surte efectos legales y rige a partir de su expedición ” Por lo tanto, evidencia la Sala que, con la Resolución No. 001 del 1 de enero de 2016 el Alcalde Municipal de Rondón declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Gerente de la ESE San Rafael de Rondón, decisión, que presuntamente fue enviada al correo del actor el 2 de enero de esa misma anualidad.
Se señala que presuntamente, porque si bien, la entidad demandada allegó constancia de envío del correo electrónico (f. 158), lo cierto es que no se observa que el mensaje de dados tuviera como destinatario al señor Lenin Mosquera Camargo. No obstante la salvedad descrita, recalca la Sala que el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina la improcedencia de los recursos en contra de los actos de carácter general, los de trámite, preparatorios y de ejecución, clasificación dentro de la que se puede enmarcar el acto acusado - Resolución No. 001 del 1 de enero de 2016-.
En este sentido, se precisa que los actos de remoción, como lo es el acto que declara la insubsistencia de la demandante, no son susceptibles de ser acusados a través de la actuación administrativa relativa a los recursos, ya que se expiden con la finalidad de ejecutar la voluntad de la administración, así las cosas, procedía en el caso en cuestión, acudir ante la jurisdicción durante el término que la ley dispone, sin necesidad de realizar una reclamación administrativa previa o agotar la respectiva vía administrativa.
Es por esa razón, que la Resolución No. 001 del 1 de enero de 2016 no indicó los recursos procedentes u otorgó el término de 10 días para interponer el recurso de reposición, en el sentido, que por su naturaleza, no le es procedente agotar actuación administrativa alguna, En consecuencia no le asiste razón al recurrente en señalar que el acto acusado no cuenta con firmeza, porque no se dio la posibilidad de recurrirlo, toda vez que desde el momento de su expedición, el acto cobró ejecutoria, por su naturaleza.
Revisado el material probatorio allegado al plenario, se observa que el demandante laboró hasta el día 1 de enero de 2016, y es a partir de este instante en que se ejecuta o materializa la decisión tomada por el Alcalde del municipio de Rondón, mediante la expedición de la Resolución No. 001 del 1 de enero de 2016, por lo que el acto de retiro empezó a producir efectos jurídicos desde el día en que el señor Lenin Mosquera Camargo se desvinculó definitivamente del cumplimiento de las funciones y dejó de prestar sus servicios a la ESE del citado municipio.
Al respecto, el A quo practicó la declaración de la señora Alyda Mayerly Cárdenas Arias (Tesorera de la ESE), quien manifestó que el demandante se acercó al centro de salud los primeros días de enero del año 20161, pero ya se encontraba en ejercicio la nueva Gerente. A su turno, las funcionarias Gloria Claudina Guevara Arias y Sandra Milena Borda Cuadros, afirmaron que el actor no se presentó a laborar el primer día hábil del mes de enero de 2016, sino que observan a una nueva Gerente.
En el interrogatorio de parte, el actor explicó que no laboró los primeros días del mes de enero de 2016, en razón que se había tomado unos días, para estar en el municipio de San Vicente del Caguan, en razón que no había tomado la licencia de paternidad para el mes de julio de 2015, luego, manifestó que conoció de la resolución acusada, entre el día 7 u 8 de enero de 2016, por lo que se desplazó hasta Rancho Grande (Rondón) entre el 9 o 10 del mismo mes, con el fin de hablar con la nueva funcionaria.
En ese orden de ideas, los efectos de la Resolución demandada iniciaron a partir del 4 de enero de 2016, fecha en la cual, es el primer día hábil de enero y se nombra a la nueva gerente de la ESE San Rafael de Rondón, mediante Decreto No. 2 de la fecha (fl. 219 y 220), tesis que se reafirma con la confesión del actor y de la declaración de los testigos, que demuestran que el señor Lenin Mosquera Camargo, una vez proferida la insubsistencia, no se acercó a la entidad a laborar y cuando lo realizó, aproximadamente el 10 de enero, ya se encontraba la nueva Gerente de la ESE del citado municipio, materializándose así la orden.
Así entonces, se tiene que el término de caducidad para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente al que se ejecuta o materializa la decisión administrativa, lo cual conlleva a afirmar que se ha configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control impetrado, puesto que el día siguiente a la ejecución del acto, es el 5 de enero de 2016, por lo que los 4 meses finalizaron el 5 de mayo de 2016 y la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada hasta el 18 de mayo de 2016 (f. 14), es decir fuera del término legal.
La anterior circunstancia, permite afirmar que el señor Lenin Mosquera Camargo cuestionó la legalidad del acto de insubsistencia una vez se encontraba agotado el término previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que, en consecuencia, da lugar a declarar por probada la excepción de caducidad del medio de control, conforme lo realizó el A – quo en la sentencia que se recurre.
Ahora bien, en gracia de discusión, se tiene que el actor confesó que conoció de la Resolución de insubsistencia el 8 de enero de 2016, por lo que se debe acudir a la figura de la notificación por conducta conclúyete, establecida en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, la cual señala que se entiende surtida cuando “la parte interesada revele que conoce el acto”.
Así las cosas, los 4 meses fenecieron el 10 de mayo de 2016 (el 9 de mayo fue día inhábil), pero la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada hasta el 18 de mayo de 2016 (f. 14), por lo que también se configuró la caducidad. Conclusión 67. Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja del 15 de mayo de 2020 que declaró la caducidad en el presente medio de control.
IV. COSTAS Comoquiera que la sentencia fue proferida el 15 de mayo de 2020 y el recurso de apelación fue presentado el 14 de julio de 2020, se deben aplicar las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, en las cuales el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en materia de condena en costas para acoger, en principio, la valoración objetiva frente a su imposición, liquidación y ejecución, tal y como se advierte de lo dispuesto en el artículo 188 de dicho estatuto7, preceptiva que remite a las normas del Código General del Proceso, normativa que en su artículo 365 consagra los elementos que determinan la imposición de costas así: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
De lo anterior cabe resaltar que, según el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Precisado lo anterior, se advierte que en el presente caso, una vez examinado el expediente, la Sala encuentra que no obran elementos de prueba que demuestren o justifiquen que efectivamente se hayan ocasionado erogaciones por las entidades demandadas que hagan procedente a la imposición de costas en contra de la parte demandante.
Por lo que no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia, respecto a las fijas en primera instancia, parte actora no presentó objeción alguna. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja que declaró la caducidad en el presente medio de control.
Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.