TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Accionante: Félix Antonio Salazar Londoño Accionado: COLPENSIONES Vinculadas: Nueva EPS e Integra S.A. Impugnación de Fallo: Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la parte accionada, Colpensiones, contra el fallo de tutela de fecha 27 de octubre de 2021, proferido por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.
I.
ANTECEDENTES Manifiesta el accionante estar afiliado al sistema de seguridad social en salud a través de Nueva Eps y en pensiones mediante la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Refiere que desde el año 2020 se encuentra diagnosticado con las siguientes afecciones en salud que le han impedido laborar: «Dolor lumbar, radiculopatía, Discopatia Lumbar L1, L2, con hernia discal central asimétrica izquierda, con componentes cefálico que identa el saco dural, L2, L3 hernia discal posterior lateral izquierda, Fisura anular del L3, L4, hay hernia discal y otros.» Refiere que desde el día 23 de abril de 2021 y hasta el 15 de junio de 2021 la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, empezó a pagarle las 2 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela incapacidades medicas porque la Nueva EPS para esa fecha emitió el concepto de rehabilitación. Actualmente se le adeuda el pago de las siguientes incapacidades médicas pese a que el empleador ha sido cumplido con el pago de las obligaciones y a que él ha radicado en debida forma las solicitudes tendientes al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas: INICIO Y TERMINACIÓN DÍAS IBL VALOR 16/06/2021 a 30/06/2021 15 $ 908.526 $454.263 01/07/2021 a 14/07/2021 14 $ 908.526 $423.978 12/07/2021 a 10/08/2021 30 $ 908.526 $908.526 11/08/2021 a 11/08/2021 1 $ 908.526 $30.284 08/2021 a 10/09/2021 30 $ 908.526 $908.526 11/09/2021 a 25/09/2021 15 $ 908.526 $454.263 27/09/2021 a 11/10/2021 15 $ 908.526 $454.263 11/10/2021 a 25/10/2021 15 $ 908.526 $454.263 TOTAL ADEUDADO INCAPACIDADES $ 4.088.366 Finalmente, indica que el salario es su única fuente de ingresos.
II. PRETENSIONES Se solicita a través de la presente acción constitucional, lo siguiente: «PRIMERO. – Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por intermedio de su representante legal el señor MAURICIO OLIVERA GONZALEZ o por quien como tal haga sus veces, que dentro del término máximo de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, proceda a liquidar y pagar las incapacidades médicas que me han sido expedidas por parte del médico tratante desde el 23 de abril de 2021 hasta el 25 de octubre de 2021 y en adelante se sigan reconociendo y pagando las incapacidades nuevas que se generen mi favor.
SEGUNDO. – Se ordene el pago de los correspondientes intereses moratorios o indexación a la que haya lugar por el no pago de las incapacidades medicas prescritas a mi favor.» III. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.
IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 3 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela La sociedad Integra S.A. allegó escrito en el que indica que los padecimientos a los que alude el accionante fueron comunicados a Talento Humano de la Sociedad INTEGRA S.A. mediante el reporte de incapacidades a partir del 17 de junio de 2020.
Expresa que a partir del día 181 de incapacidad no es competencia del empleador el pago y radicación de incapacidades médicas de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma haber asumido el pago de las incapacidades médicas del accionante desde el día 1 hasta el 180 atendiendo a lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
Aduce que el señor Salazar Londoño se encuentra vinculado mediante contrato de trabajo directo con Integra S.A. desde el 21 de octubre de 2015. Finaliza indicando que no han transgredido derecho fundamental alguno al actor y que la responsabilidad por el impago de las prestaciones demandadas es exclusiva de Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES informa lo siguientes frente a la radicación de cada una de las incapacidades médicas, así: «La solicitud del 3 de junio de 2021 radicada en BZ 2021_6387663 fue resuelta mediante Oficio BZ 2021_6387663-1731493 del 21 de julio de 2021, donde se informó que se reconoció la incapacidad del periodo 24/04/2021 al 17/05/2021, además se informó que la incapacidad del 22/04/2021 no fue reconocida debido a que la EPS no había remitido el CRE y la incapacidad del 23/04/2021 fue reconocida por la EPS.
La petición del 21 de junio de 2021 bajo radicado BZ 2021_6996313, se respondió mediante Oficio BZ 2021_6996313-1849439 del 2 de agosto de 2021, donde se informó que se reconoció el periodo de incapacidad del 18/05/2021 al 15/06/2021. La solicitud de determinación del subsidio por incapacidad presentada el 16 de julio de 2021 bajo consecutivo 2021_8102897 fue resuelta mediante Oficio BZ 2021_8102897- 1704536 del 16 de julio de 2021, donde se informó que la solicitud fue rechazada toda vez que no se ha realizado la cotización del periodo solicitado, teniendo en cuenta que la fecha de inicio de la incapacidad es 01/07/2021.
Por último las solicitudes presentadas el 4 de agosto de 2021 bajo radicado BZ 2021_8871047, 13 de septiembre de 2021 BZ 2021_10595145 y 13 de octubre de 2021 bajo BZ 2021_12162209, donde el accionante pretende el reconocimiento de incapacidades del 16 de junio al 10 de septiembre de 4 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela 2021 se encuentran en términos de respuesta, conforme se argumentara más adelante.» Estima que el término de que disponen para brindar respuesta a este tipo de peticiones es de cuatro meses y además considera que la acción de tutela es improcedente en el presente asunto, dado el carácter residual de este mecanismo constitucional al contarse con el procedimiento ordinario laboral para promover este litigio y la improcedencia del mismo ante pretensiones meramente económicas.
Se refiere a las normas que regulan lo relativo al pago del subsidio de incapacidad según el periodo en que se encuentre -del día 1 al 2, del día 3 al 180, del día 181 al 540 y del día 541 en adelante- y al procedimiento interno para el pago de incapacidades médicas, para concluir que el amparo debe negarse por improcedente. La Nueva EPS allegó escrito, en el cual indica que como quiera que lo discutido es el pago de incapacidades superiores al día 180, conforme a la normatividad vigente el responsable del pago de las mismas es la Administradora del Fondo de Pensiones.
Se refiere a la subsidiariedad de la acción de tutela y a la improcedencia del amparo en razón a que conforme a lo previsto en el artículo 622 del Código General del Proceso, el competente para asumir el conocimiento del presente proceso es la jurisdicción laboral, pues la tutela es improcedente frente a pretensiones económicas. Alude, en escrito obrante a archivo 15 del expediente electrónico de primera instancia, que el día 180 de incapacidades continuadas se materializó el 9 de febrero de 2021 y que al 11 de octubre de igual anualidad acumulaba 423 días de incapacidad médica continua.
Además, informan que el día 09 de noviembre de 2020 emiten concepto favorable de rehabilitación. Conforme a lo anterior, solicitan ser desvinculados. V. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 5 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo calendado el 27 de octubre de 2021, decidió tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Félix Antonio Salazar Londoño y ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones - Luis Fernando de Jesús Ucrós Velásquez como Gerente de Determinación de Derechos de Colpensiones - Ana María Ruiz Mejía como Directora de Medicina Laboral de Colpensiones que, en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente proveído, adelanten los trámites administrativos necesarios para el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad a favor del señor Félix Antonio Salazar Londoño, correspondiente a los siguientes períodos: Fecha incapacidad Número Término de incapacidad Fecha inicio Fecha fin 18/06/2021 15 días 16/06/2021 30/06/2021 01/07/2021 6973444 14 días 01/07/2021 14/07/2021 12/07/2021 30 días 12/07/2021 10/08/2021 12/08/2021 1 día 11/08/2021 11/08/2021 12/08/2021 30 días 12/08/2021 10/09/2021 Lo anterior, con base en las siguientes consideraciones: «Para el caso concreto se está reclamando el pago de las siguientes incapacidades: Conforme a las documentales adosadas al plenario se encuentran probadas las incapacidades médicas del señor Felix Antonio Salazar Londoño para los periodos antes relacionados. 6 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela También se encuentra acreditado que pese a que Colpensiones solo ha venido reconociendo incapacidades al actor a partir del 24 de abril de 2021 en adelante, lo cierto es que el día 180 de incapacidad se cumplió el 9 de febrero de 2021 conforme se desprende de Concepto técnico emitido por la Dirección de Prestaciones Económicas el 22 de octubre de 2021 visible en archivo 15 folio 40, pero el evento de haber asumido la carga prestacional con posterioridad a dicha fecha se debió a la tardanza de la EPS en el emisión y comunicación del concepto de rehabilitación, con lo que sin lugar a dudas las prestaciones reclamadas deben ser atendidas de fondo por la Administradora Colombiana de Pensiones en tanto se ubican dentro del periodo comprendido entre el día 180 y el 540.
Aclarado lo anterior, se encuentra acreditado que el accionante efectuó solicitudes ante Colpensiones, así: Según lo informado por la accionada en su respuesta, la 2021_6387663 corresponde a tres solicitudes de incapacidad desde el 22 de abril hasta el 17 de mayo de 2021, esto es, a periodos diferentes a los que son materia de estudio dentro del presente proceso, por lo que no será materia de análisis.
Igual acontece con la radicación 2021_6996313 relacionada con incapacidad médica comprendida entre el 18 de mayo y el 15 de junio de 2021. Siguiendo este orden de ideas, frente a la radicación 2021_8102897 correspondiente a las incapacidades comprendidas entre el 01 y 14 de julio de 2021, la accionada sustenta su negativa de pago en la falta de aportes al sistema pensional para ese periodo.
Ante lo cual, revisadas las planillas de pago para ese periodo aportadas por Integra S.A. se observa que si bien a documento 16 folio 4 se adjunta planilla de pago para aporte pensional ciclo 2021-07 con un día de mora, ello no es óbice para omitir el reconocimiento de la prestación económica, por cuanto en abundante jurisprudencia se ha abordado el problema jurídico acerca de si la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de salud por parte del empleador, es una causal que impide el reconocimiento prestaciones sociales y económicas.
(…) (…) Se observa entonces que, de las pruebas arrimadas al plenario, la AFP en ningún momento desvirtuó el hecho de la aceptación del pago tardío, por el contrario de las planillas adosadas por Integra S.A. se evidencia el recibo de los aportes pagados el 19 de agosto de 2021 correspondientes al ciclo pensional mes vencido 2021-07; no obra tampoco prueba alguna de que la entidad hubiera efectuado cobros al empleador por los periodos morosos.
Así las cosas, entendiendo que la aceptación del pago hace presumir el allanamiento a la mora, no resultan de recibo para este despacho los referidos argumentos esgrimidos por la accionada. Finalmente indican que las solicitudes con radicado 2021_8871047, 2021_10595145 y 2021_12162209 correspondientes a las incapacidades que van 7 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela del 16 de junio al 10 de septiembre de 2021, aún se encuentran dentro del plazo para responder. Al respecto es menester recordar que el plazo conjunto para revisión y liquidación (15 días) con el respectivo pago (5 días) es de 20 días desde la recepción de la solicitud conforme a lo previsto en el decreto 780 de 2016.
Partiendo de esa base, se tiene que en efecto la petición 2021_12162209 radicada el 13 de octubre hogaño tiene vencimiento posterior a el presente trámite constitucional, pues dicho término fenecería el 12 de noviembre de 2021, mientras que las restantes dos, haciendo el cálculo únicamente con la de fecha posterior, esto es, la 2021_10595145 radicada el 13 de septiembre del presente año, se calcula que el plazo para resolver de fondo respecto de la incapacidad feneció el 11 de octubre de 2021.
Si bien en los formularios de determinación del subsidio de incapacidad y en las constancias de radicación no es posible establecer cuál incapacidad corresponde a cuál radicado, lo cierto es que el certificado de incapacidad 007206957 correspondiente al periodo 11/09/2021 a 25/09/2021, fue expedido el 21 de septiembre hogaño (Doc. 1 fl. 22 a 26), es decir, con posterioridad a la radicación que se hiciera en Colpensiones de la solicitud con consecutivo 2021_10595145 radicada el 13 de septiembre del presente año, de lo que se desprende que las incapacidades que fueron reclamadas ante la accionada y frente a las cuales ya se venció el plazo de 20 días para resolver y por ende son exigibles son las siguientes: De conformidad con lo expuesto se dispondrá la guarda de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del que es titular el señor Felix Antonio Salazar Londoño con la consecuente orden a la entidad accionada consistente en el reconocimiento y pago de los reseñados subsidios de incapacidad.» VI.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO La entidad accionada COLPENSIONES impugnó la sentencia mediante escrito que obra en el archivo 19 del expediente digital de primera instancia, en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en el sentido de afirmar que la solicitud del accionante versa sobre el reconocimiento de subsidio por incapacidad, y Colpensiones a la fecha se encuentra en términos 8 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela para dar trámite a la solicitud, por lo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente. VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991 y como quiera que no se advierte causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia en segunda instancia.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala determinar si en el presente caso deben tutelarse al accionante los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por COLPENSIONES, al no pagarle las incapacidades médicas prescritas al actor, o si por el contrario no hay lugar a ello dado que Colpensiones aún se encuentra dentro del plazo para su pago.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, así: «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 9 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La Ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.» La precedente regla superior fue desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991, de cuyo artículo 5º se colige que la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que constituya violación o amenaza de vulneración de cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de la indicada norma.
Es de señalar que la acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados con la acción u omisión de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. La Corte Constitucional ha determinado que «el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del Artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991[18], se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; afectación de derechos fundamentales; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad)»1.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el señor Félix Antonio Salazar Londoño ha invocado la violación de sus derechos fundamentales, como consecuencia del no pago de las incapacidades que le han sido prescritas. En virtud a lo expuesto, solicita el pago de las incapacidades causadas. Al respecto, la a quo determinó que dicha pretensión habría de despacharse de manera favorable por cuanto ha sido enfática la H. Corte Constitucional en 1 Sentencia T-788/13 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013).
CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. 10 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela manifestar que a partir del día 181 hasta el día 540 le corresponde a la AFP (COLPENSIONES) asumir el pago de las incapacidades médicas otorgadas al accionante. Ahora, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES indica que a la fecha se encuentra dentro del plazo para responder las solicitudes de incapacidades.
Posteriormente, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en trámite de incidente de desacato de primera instancia allegó escrito en el que indica que sin perjuicio de la impugnación presentada, dio cumplimiento al fallo de tutela y se emitió oficio de 25 de noviembre de 2021, emanado 2021_12940558 - 2021_12836988 _13783561 - 2021_13740162, remitido bajo guía 4-72 número MT692966443CO, con el cual se le pone en conocimiento al accionante, entre otras cosas, que COLPENSIONES, ha consignado a la cuenta de ahorros aportada para tal fin el valor de CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($5.148.314) lo cual se logra evidenciar en el certificado expedido por la DIRECCIÓN DE TESORERÍA de la Administradora, y el cual se adjunta, pago que se efectuó por los siguientes períodos Así las cosas, indica que la suma generada por el reconocimiento del subsidio económico correspondiente a los periodos de incapacidad ordenado mediante Oficio de Pago DML-I 6668 de 2021, fue abonadas a la cuenta bancaria autorizada por usted para tal fin.
Pues bien, con el objeto de resolver el problema jurídico, se procederá a analizar los presupuestos legales y jurisprudenciales a efectos de desatar el asunto. 11 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Al respecto, se observa que el Decreto 1406 de 1999 estableció en su artículo 40 el Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades, determinando en su parágrafo 1º a cargo de quién estaría el pago de las incapacidades generadas por enfermedad de origen laboral, en los siguientes términos: «Artículo 40.
Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. (…) Parágrafo 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.
(…)» Dicha disposición normativa fue modificada por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, que a la letra reza: «Artículo 1. Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.» Luego, en la parte pertinente el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 taxativamente ordena: «Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. 12 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto». Así pues, de las disposiciones normativas traídas a colación y como ha quedado decantado en innumerables oportunidades, se extrae que serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer día hasta que se cumplan los primeros 180 días, evento en el cual dicho pago queda a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones, quien actuará dependiendo de si existe o no, concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud.
Con relación al tema que hoy convoca2, el Máximo Tribunal Constitucional en sentencia T-485 del 16 de junio de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, señaló: «17. Ahora bien, como en el caso que se estudia en esta oportunidad, la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que la calificación es inferior al 50%, y aun así el trabajador no puede continuar con sus labores al punto que continúa incapacitado superando los 180 días iniciales consagrados en la ley, se debe determinar quién es el encargado de cancelar la incapacidad que se cause a partir del día 181. 18.
Esta Corte ha señalado en varias ocasiones, que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días se encuentra a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Así, la sentencia T- 980 de 2008 estableció: “La interpretación sistemática de los preceptos citados permite concluir que, en la actualidad, las Entidades Promotoras de Salud no pueden legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general, por más de 180 días.
Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de 2 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencia T-097 del 10 de marzo de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 19. En el mismo sentido, se pronunció en la sentencia T-920 de 2009: “Lo anterior, por cuanto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, al señalar que es posible postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por 360 días, y que en dicho lapso, el fondo de pensiones debe otorgarle al trabajador un subsidio equivalente al de la incapacidad que venía disfrutando por parte de la respectiva E.P.S., lleva a concluir que es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por 360 días más”[12].
En la providencia anteriormente citada, también precisó la Corte que “(…) a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante el Fondo de Pensiones respectivo, para que éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez.
Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado se le someta a trámites adicionales o a cargas administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir». Concluyendo la H. Corte Constitucional en el anterior fallo: «26. Ahora bien, como se vio anteriormente de acuerdo con la interpretación extensiva que ha venido realizando esta Corte del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en aras de proteger los derechos de las personas que en razón de su incapacidad no se encuentran en condiciones de continuar sus labores, de las cuales extraen el sustento suyo y de su familia, le corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones, en este caso al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., reconocer a la actora, una indemnización equivalente a la incapacidad que venía disfrutando por parte de la E.P.S., hasta completar 360 días de incapacidad, a menos que (i) se emita un concepto favorable de recuperación que le permita reincorporarse a sus actividades, o (ii) se lleve a cabo una nueva evaluación de su capacidad laboral, que le permita acceder a la pensión de invalidez. 27.
Es importante mencionar que si bien el salario recibido por la actora no era el único sustento con el que contaba su familia, puesto que su esposo devengaba al momento de la interposición de la tutela $600.000 mensuales, debe tenerse en cuenta la situación especial de la señora Silvia Bustamante, ya que su núcleo familiar está compuesto por una hija menor de edad, y otra que cuenta con 23 años pero padece de discapacidad mental, lo que, tal como fue demostrado por la accionante[14], le genera gastos extras en medicamentos, por lo que se ven afectados sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social.» (Subraya y negrilla del despacho) 14 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Así las cosas, en concordancia con la postura asumida por la jurisprudencia constitucional, y tal como lo adujo la Juez de instancia, no le es dable a COLPENSIONES excusarse en la existencia de un concepto desfavorable para negar a la parte actora el pago de las incapacidades generadas a su favor a partir del día 180, pues como se dejó visto, las Administradoras de Fondos de Pensiones deben reconocer una indemnización equivalente a la incapacidad que venía disfrutando por parte de la E.P.S., hasta completar 360 días de incapacidad a menos que (i) se emita un concepto favorable de recuperación que le permita reincorporarse a sus actividades, o (ii) se lleve a cabo una nueva evaluación de su capacidad laboral, que le permita acceder a la pensión de invalidez.
En manera alguna puede interpretarse que la normatividad quiso desamparar a las personas en situación de incapacidad cuando exista un concepto desfavorable para rehabilitación, pues ello vulneraría los derechos fundamentales. Ahora en cuanto al plazo para el pago de incapacidades médicas, el Decreto 780 de 20163, dispone: «Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC.
La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.» 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 15 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Así las cosas, tal como lo indicó el a quo si bien en la norma en cita no hace alusión expresa a las Administradoras de Fondos de Pensiones, entiende esta Sala que dicha norma también resulta aplicable a las AFP, por lo que el término total dentro del cual se debe reconocer y pagar la prestación es de veinte (20) días hábiles posteriores a la radicación. Por tanto como quiera que el término para el pago de las incapacidades generadas a partir del 16 de junio y hasta el 10 de septiembre de 2021 ya trascurrió, resultaba procedente en el asunto de la referencia conceder la protección constitucional solicitada, la cual garantiza la protección de los derechos fundamentales del accionante Sin embargo, teniendo en cuenta que como se dijo en precedencia la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES acreditó el cumplimiento de la orden dada por el juez de primera instancia en cuanto al pago de las respectivas incapacidades, considera la Sala que en este caso se configura un hecho superado respecto de la orden efectuada a Colpensiones encuentra esta Sala que se torna improcedente la presente acción de tutela, de conformidad a lo enseñado por la Corte Constitucional4: «2.2 Improcedencia de la acción de tutela contra hechos superados La acción de tutela ha sido concebida, como un procedimiento preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos que determine la ley.
Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza alegada por quien solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual y cierta del derecho en disputa. Sin embargo, si la situación de hecho que genera la violación o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su razón de ser.
Es decir, la orden que pudiera impartir el juez, ningún efecto podría tener en cuanto a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría entonces improcedente. Sobre el particular ha dicho esta Corporación: El medio de defensa judicial referido por el artículo 86 de la Carta tiene como objeto la protección eficaz e inmediata de los derechos fundamentales, sin que exista razón para predicar su procedencia cuando los hechos que pueden dar lugar a su ejercicio, hayan quedado definidos, ya que la amenaza o violación del derecho no existen al momento de proferir el fallo, salvo que los hechos que 4 Sentencia T-100 del 8 de marzo de 1995, expediente T-50.848, peticionario: Claudio Alexander Rincón Quitora, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, posición reiterada entre otras providencias en la sentencia T-1654 del 29 de noviembre de 2000, expediente T-350.702, peticionario: Iván Caicedo Uruena, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. 16 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela configuran una u otra persistan y sean actual y ciertamente percibidas por el juez. Considerar lo contrario sería desvirtuar la finalidad y la naturaleza de la acción de tutela." (Sentencia T-515 de 1992, Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).
De igual forma, esta Sala de Revisión se ha pronunciado, en forma reiterada, sobre el tema en cuestión, en los siguientes términos: La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro ya subsanado por las medidas prudentes de traslado a otro centro, en donde puede ser atendido el interno, como ya lo hizo la Fiscalía con el representado del actor.
Al no existir actualmente un principio de razón suficiente por parte del actor para que se conceda la tutela a su representado, al no haber objeto jurídico tutelable, puesto que no hay ni vulneración ni amenaza de ningún derecho fundamental, y al haber obrado razonablemente la Fiscalía al ordenar el traslado del interno Mora López, no encuentra la Sala fundamento en la realidad para tutelar un supuesto de hecho inexistente." (Sentencia No. T-494 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa).
En el caso presente, el actor concreta su petición, en el hecho de que se "gestione en forma rápida y eficaz ante el organismo correspondiente el nombramiento de un docente en el área de ESPAÑOL Y LITERATURA para los grados 6o. a 10o. ( )". Sin embargo, y de acuerdo con el oficio No. 224 de febrero 10 de 1995 (que reposa en el expediente), suscrito por el alcalde municipal de San Antonio, Tolima, para el área de español y literatura e idioma extranjero de los grados 6o. a 10o., del colegio de bachillerato académico "Santo Domingo Savio", se comisionó mediante resolución número 392 del 29 de septiembre de 1994, a la Licenciada en lenguas modernas Blanca Edilma Guerra Córdoba, satisfaciendo de ese modo, la petición del actor.
Ya ha cesado entonces la causa que generó el daño y, por tanto, ninguna utilidad reportaría una orden judicial, aun en el caso de que la acción estuviere llamada a prosperar, pues la misma no tendría el poder de modificar situaciones ya superadas.» Así las cosas, fuerza concluir que bajo las circunstancias descritas, la presente acción respecto de la orden dada por el a quo a Colpensiones de efectuar el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad a favor del señor Felix Antonio Salazar Londoño, se torna improcedente, por tratarse de un hecho superado y, por lo tanto, no amerita protección constitucional alguna.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de 17 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00221-01 (J-0957-2021) Impugnación de Tutela Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. REVÓCASE el fallo de primera instancia proferido por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el 27 de octubre de 2021 en el asunto de la referencia, y en su lugar se dispone: «1.
Se declara improcedente la presente acción, al encontrarse superado el hecho objeto de la solicitud, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído» 2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 3. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia a la parte interesada. 4.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Copia del presente envíese al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»