1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-00 (J-0987-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edwin Ricardo Barón Castaño Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Edwin Ricardo Barón Castaño, por medio de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran a folios 72 y 73 del libelo (Doc. 001 pág. 75-76): 1.1.
Que se declare la nulidad del Decreto 1349 del 19 de junio de 2015, por el cual se separó del servicio activo al señor Edwin Ricardo Barón Castaño. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a realizar el reintegro del señor Barón Castaño al mismo cargo que ocupaba o el que ostenten sus compañeros de curso o promoción, sin solución de continuidad. 1.3.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la totalidad de los haberes y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación. 1.4. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar sobre las sumas adeudadas el ajuste de valor, conforme lo establecido en el Artículo 178 del C.C.A. (sic), tomando para el efecto el I.P.C. certificado por el DANE. 1.5.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses a que haya lugar y se aplique la indexación conforme los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que debieron pagarse y hasta que se efectúe el pago. 1.6. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales ocasionados con el retiro del servicio, en suma equivalente a 1.000 salarios de acuerdo al último salario devengado por el demandante.
II.
HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, a folios 74 y ss. del libelo (Ibidem), se encuentran los que a continuación se señalan: 2.1. El 13 de febrero de 2007 el señor Edwin Ricardo Barón Castaño ingresó al Ejército Nacional en calidad de Cadete. 2.2. El 27 de noviembre de 2008, el demandante fue ascendido al grado de Alférez; posteriormente, el 1º de diciembre de 2009, ascendió al grado de Subteniente y el 12 de diciembre de 2013 al grado de Teniente. 2.3.
Mediante sentencia del 21 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar, declaró responsable al señor Edwin Ricardo Barón Castaño de los delitos de Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 abandono del puesto y peculado culposo, imponiendo una condena de 220 días de prisión, equivalente a 7 meses y 10 días. 2.4.
Mediante Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa decidió separar en forma absoluta al demandante de las fuerzas militares. Este acto fue notificado al demandante a través del Oficio 0657/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR8- BITER8-EJEC- BITER8-S1, sin hacerle entrega de copia íntegra del acto de retiro. 2.5. El 13 de mayo de 2014, el Consejo de Estado Sala de Consulta del Servicio Civil profirió concepto sobre el retiro absoluto de los miembros de las fuerzas militares y el funcionario competente.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se indican como vulneradas las siguientes normas: - Constitución Política, artículos 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 125 - Ley 1437 de 2011 - Decreto 1790 de 2000, artículos 111 y 113 - Ley 1407 de 2000, artículo 51 - Declaración Universal de los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica Como concepto de la alegada violación, la apoderada judicial de la parte actora manifestó que la separación de oficiales y suboficiales está regulada por el Decreto 1790 de 2000 y tratándose de separación absoluta, como el caso del demandante, de esa norma dispone en su artículo 113 que la competencia está a cargo del Gobierno Nacional, por lo que considera que el acto administrativo demandado tiene un vicio de competencia funcional, en el entendido que la autoridad que dispuso la separación del señor Barón Castaño fue el Ministro de Defensa Nacional, en tanto la disposición legal indica que debe realizarse por el Gobierno Nacional, es decir, por el Presidente de la República y Jefe de la cartera o Ministerio de la Defensa Nacional.
Precisa que el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación, toda vez que se retiró del servicio activo al demandante en cumplimiento de decisión judicial empero que, si el juez aplicó el principio de favorabilidad en cuanto a la pena Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 accesoria, esa decisión no podía ser un argumento para el retiro del servicio del demandante.
Manifiesta, además, que hubo falta de competencia temporal, aduciendo que la sentencia del 21 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar quedó en firme el 21 de noviembre de 2014; frente a lo cual señala que, atendiendo que el artículo 113 del Decreto 1790 de 2006 establece su aplicación dentro de los 30 días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva, por lo que el Estado tenía hasta el 7 de enero de 2015 para adelantar el retiro por sentencia judicial, sin embargo el Decreto 1349 fue proferido el 19 de junio de 2015, cuando habían transcurrido 5 meses y 14 días.
Llama la atención sobre que el artículo 192 de la Ley 1407 de 2010, indica que el procesado, condenado o absuelto mediante sentencia ejecutoriada, no será sometido a nuevo proceso por el mismo hecho, salvo excepciones legales; no obstante en este caso se encuentra una sanción diferente a la impuesta por el juez de conocimiento, insistiendo en que al leer la sentencia condenatoria se advierte que el Juez negó la pena accesoria, por lo que considera que el Ministerio de Defensa modificó o interpretó bajo su libre albedrío la decisión del juez de primera instancia. IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional allegó escrito de contestación (Doc. 001 pág. 115.), mediante el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando sobre la falta de competencia, que la delegación se encuentra establecida en los Decretos 1338 de 2015, 414 de 2016 y demás decretos anteriores al año 2015, por lo tanto, la competencia radica en el presidente de la República y jefe de cartera o Ministerio de Defensa Nacional.
Y sobre la falta de competencia temporal, precisa que los términos indicados por el Decreto 1790 de 2011 son perentorios mas no preclusivos, pues la norma indica que «DEBIÉNDOSE ORDENARSE», es decir que debe, mas no tiene que hacerse dentro de los 30 días siguientes y el hecho de hacerlo por fuera del término, no indica que se pierde la facultad para ordenar el retiro absoluto, el deber es hacerlo dentro del término pero si no se hace en ese periodo no implica que no pueda llevarse a cabo.
Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Expone que el señor Barón Castaño fue declarado responsable penalmente por abandono del cargo y peculado culposo por la pérdida de unos proveedores, por lo que el primer delito fue doloso, pero de acuerdo al Código Penal Militar no alcanzaba para la separación absoluta.
Luego que el hecho que no se le haya impuesto en sede penal la separación absoluta no es óbice para que en sede administrativa se dé cumplimiento al artículo 111 del Decreto 1790 y se proceda a la separación absoluta al ser condenado como pena principal de prisión por la justicia penal militar. De otro lado, manifiesta que el demandante confunde las sanciones que se pueden aplicar en sede penal militar con las que se puedan adoptar en sede administrativa, ya que por una misma conducta pueden generarse diversos pronunciamientos, sin que ello implique juzgar una persona dos veces por los mismos hechos, al tratarse de situaciones jurídicas diferentes.
Finalmente señala que en este caso no se requería ningún tipo de valoración probatoria, pues el único insumo que se necesitaba para tomar la decisión era que la justicia penal militar lo condene a pena principal de prisión y que no se trate de un delito culposo. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos: Adujo la a quo luego del estudio de las normas y la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio, que el Ministro de Defensa se excedió en su facultad para separar al demandante del servicio en forma absoluta, debiendo disponer la separación temporal de las fuerzas militares como está establecido en el artículo 112 del Decreto 1790 de 2000, en tanto no se concedió un subrogado penal, considerando además que no puede dejarse de lado el hecho que la conducta del oficial fue calificada por la Justicia Penal Militar como lesiva del bien jurídico tutelado, pero en la tasación de la pena se le aplicó la mínima posible, excluyendo la pena accesoria de separación absoluta del servicio activo, siendo una situación explícita y que hace parte de las consecuencias de los delitos que le fueron imputados al demandante.
Expuso la Juez de instancia que, aunque el retiro definitivo del servicio no se ajusta a derecho por cuanto no se reúnen los requisitos de ley para el efecto, lo cierto del Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 caso es que la conducta desplegada por el demandante ameritaba la suspensión temporal del ejercicio de funciones, de donde se deriva que la pretensión resarcitoria de reintegro al cargo, sin solución de continuidad, no está llamada a prosperar.
Sin embargo, consideró que no es posible negar la totalidad de las pretensiones resarcitorias en el sub lite, pues aunque se configuran los presupuestos para el retiro del servicio, tal consecuencia solamente es temporal de acuerdo con lo reflexionado. En ese orden de ideas, dispuso: «X. FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1349 del 19 de junio de 2015, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:
2.1. SE ORDENA al Ministerio de Defensa Nacional que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, expida un nuevo acto administrativo a través del cual se disponga el retiro temporal del servicio del demandante, en los términos descritos en el Decreto 1790 de 2000, artículo 112, considerando además el subrogado penal de libertad condicional, concedido por el Juzgado Segundo de Instancia de la Justicia Penal Militar el día 3 de febrero de 2015. 2.2.
REINTEGRAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado que ostentaba al momento de ejecutar el acto administrativo anulado y en las mismas condiciones que tenía para ese momento, el cual se hará efectivo a partir de la fecha en que cese el retiro temporal que será dispuesto a través del acto administrativo que será expedido en atención al numeral inmediatamente anterior de esta sentencia. 2.3.
PAGAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que debió cesar la separación temporal del servicio y hasta que se haga efectivo el reintegro. 2.4. De las asignaciones mensuales que ahora correspondan, la administración descontará las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya devengado el demandante, durante el tiempo que estuvo desvinculado del Ejército Nacional. 2.5.
DECLÁRASE que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios en el Ejército Nacional por parte del señor Edwin Ricardo Barón Castaño, a partir del momento en que debió cesar la separación temporal del servicio. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 TERCERO. Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, empezando por la primera asignación mensual que se debió pagar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada.
Idéntica reproducción remítase a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos contemplados en el artículo 24:15 del Decreto 262 de 2000.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo considerado SÉPTIMO: EXPÍDANSE a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso)
OCTAVO: EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada (Doc. 005), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo ya que si bien es cierto la sentencia en la jurisdicción penal militar no impuso como pena la separación absoluta, se debe tener claro que el nominador en este caso el Ministerio de Defensa Nacional tiene la facultad de retirar o separar del servicio a los funcionarios de su cargo, independiente si existe o no, un fallo condenatorio, dicha figura se denomina facultad discrecional, dicha facultad tiene un origen constitucional, es en este punto donde el despacho pasa por alto esta facultad otorgada por la ley, al centrar las bases del fallo objeto de alzada en la premisa de que la justicia penal militar no condenó al señor Barón con la separación absoluta del servicio activo.
Dice el apelante que se olvida el despacho que al señor Barón se le condenó por abandono del cargo que implica la dejación voluntaria definitiva y Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.
Aclara que la separación absoluta contemplada en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, se encuentra fuera del ámbito o cobertura del proceso penal, el cual termina con la ejecución de la sentencia. Lo anterior, por cuanto dicha figura es una medida administrativa independiente del proceso penal, estipulada en un Decreto Ley, es decir, con igual fuerza vinculante que las leyes expedidas por el Congreso de la República, y por ende de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades competentes para aplicarla, so pena de ver comprometida su responsabilidad penal y/o disciplinaria, así las autoridades judiciales impongan o no en su proveído, la separación absoluta de la Fuerza.
Señala que sería contrario al Decreto ley 1790 de 2000 estimar que el personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, por reunir alguno de los requisitos establecidos en el Código Penal o en el Código Penal Militar para la concesión de un subrogado, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o la extinción de la pena, no se pueda separar en forma absoluta como consecuencia de haber sido condenado a prisión por un delito doloso, ya que, lo que materializa la procedencia y aplicación del artículo mencionado, es la condena a título de dolo, requisito que no desaparece con el otorgamiento del referido subrogado penal, o con la extinción de la pena.
La parte demandante (Doc. 006), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo especialmente aquel plasmado en el numeral 2.4 «Que trata de las asignaciones mensuales qué (sic) hora (sic) corresponde la administración descontar la suma que por cualquier concepto laboral público privado dependiente o independiente Haya (sic) devengado al demandante durante el tiempo que estuvo desvinculado del ejército nacional».
Precisa que para el actor es totalmente perjudicial este numeral en razón a que toda persona tiene derecho a un trabajo, a la salud y a la seguridad social y no es razonable ni justo toda vez que estas acciones son en su mayoría sometidas a una cuota litis, es decir, por un resultado favorable. Por lo que considera que se debe reconocer los salarios y los emolumentos dejados de percibir en la declaratoria de Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 nulidad de acto administrativo ilegal a título de indemnización. Aunado a que si bien es cierto el actor no tiene hijos, sí tiene una responsabilidad moral y legal alimentaria con sus padres quien son calificados por la norma especial como adulto mayor.
Informa que sus padres fueron desvinculados de los servicios de Sanidad Militar, la señora María Eneida Castaño, madre del demandante, sufrió una fractura en el pie antes de ser retirada de estos servicios, y su control postquirúrgico debió ser asumido de carácter particular. Depreca se oficie a todas las entidades administradoras y fondos de pensiones para que certifiquen que la señora María Oneida Castaño y el señor Urbano Antonio Barón Ossa no son pensionados.
Conforme lo expuesto, solicita la parte actora se revoque el numeral 2.4 del fallo de primera instancia y se condene al pago de salarios, primas, vacaciones, cesantías y todos los emolumentos dejados de percibir como miembro del Ejército Nacional en el grado de Teniente. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el documento 06 del expediente digital, frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 14 de diciembre de 2020 (Doc. 04), las partes guardaron silencio.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Corresponde al Tribunal en esta instancia analizar el derecho pretendido, conforme los argumentos expuestos por las partes demandante y demandada, para determinar la legalidad del Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual fue separado de forma absoluta de las Fuerzas Militares el señor Edwin Ricardo Barón Castaño (T).
Y en consecuencia, si le asiste o no derecho al demandante al reintegro en el cargo que ocupaba o al que ostenten sus compañeros de curso o promoción, sin solución de continuidad, con el pago de todos los haberes prestaciones sociales.
3. ACERVO PROBATORIO - Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Teniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón Castaño (Doc. 001 pág. 3-5) - Extracto de hoja de vida del señor Edwin Ricardo Barón Castaño (Ib., pág. 7 y ss.). - Sentencia del 21 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de la Justicia Penal Militar, mediante la cual se declaró responsable y condenó al subteniente del Ejército Nacional Barón Castaño Edwin Ricardo «a la pena principal privativa de la libertad por doscientos veinte (220) días de Prisión o lo que es lo mismo siete (7) meses y diez (10) días de Prisión, Multa por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos ($2.832.500.oo) Pesos Moneda Corriente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado» (Íd., pág. 13 y ss.).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO De conformidad con el acervo probatorio que conforma el dosier, la Sala analizará como aspecto central de la controversia lo atinente a la competencia funcional para el retiro absoluto de las fuerzas militares a la par de la facultad discrecional del retiro del servicio; así como la competencia temporal para la ejecutoria de la sentencia condenatoria. 4.1.
Contenido normativo y jurisprudencial de la competencia funcional para el retiro absoluto de las Fuerzas Militares. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece sobre la separación absoluta que esta procede cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, y no podrá volver a pertenecer a las mismas (art. 111).
Así, debe entenderse que la separación absoluta del servicio es una medida de carácter administrativo que tiene como objeto el mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado, por la comisión de un hecho que atenta contra un bien jurídicamente protegido De igual manera el mencionado Decreto determina que las separaciones absoluta y temporal serán dispuestas por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva (art. 113).
Por su parte, la Constitución Política de Colombia en su artículo 115 dispone que el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Acorde con lo anterior, es claro que cuando se trate de separación absoluta de oficiales la misma será dispuesta por el Presidente y el Ministro de Defensa quienes constituyen el Gobierno Nacional en términos de la norma constitucional en cita.
Ahora, en el caso de marras, se advierte que mediante el Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, suscrito por el Ministro de Defensa, se separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Teniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón Castaño (Doc. 001 pág. 3) con base en las siguientes consideraciones: «Que mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Instancia de Brigada, Resolvió: “PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE Y CONDENAR al Subteniente del Ejército Nacional BARÓN CASTAÑO EDWIN RICARDO, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 1.112.768.958 expedida en Cartago – Valle, de condiciones militares y civiles conocidas en autos a la pena principal privativa de la libertada por doscientos veinte (220) días de Prisión o lo que es lo mismo siete (7) meses y diez (10) días de Prisión, Multa por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos ($2.832.500.oo) Pesos Moneda Corriente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado, como autor único y responsable del delito militar de ABANDONO DEL PUESTO, (…) en concurso con el delito de PECULADO CULPOSO (…)” (…) según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000» Conforme lo expuesto, se observa que mediante sentencia del 21 de octubre de 2014, la justicia penal militar condenó al señor Edwin Ricardo Barón Castaño a la pena principal de 220 días de prisión que equivalen a 7 meses y 10 días, por considerarlo responsable por los delitos de abandono del puesto en concurso con peculado culposo; luego, si bien es cierto en las consideraciones de la sentencia se determinó que el delito de peculado era a título de culpa y que el delito de abandono del puesto fue cometido a título de dolo, debe tenerse en consideración que al momento de dosificar la pena el juzgado de instancia llegó a la conclusión que el delito de peculado culposo era la pena principal en concurso con el abandono del puesto, por lo que consideró que no había lugar a la pena accesoria de separación absoluta consagrada en el artículo 51 del Código Penal Militar.
Analizado lo hasta ahora expuesto, encuentra la Sala que no le asiste razón a parte demandada apelante al decir que el nominador, en este caso el Ministerio de Defensa Nacional, tiene la facultad de retirar o separar del servicio a los funcionarios de su cargo, independiente si existe o no, un fallo condenatorio, pues si bien no se encuentra en discusión esa facultad discrecional a la que hace alusión, lo jurídicamente relevante es que el acto administrativo demandado se expidió con ocasión al fallo proferido por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada, que resolvió declarar responsable y condenar al Subteniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón Castaño, luego salta de bulto que el mencionado acto debió ser proferido conforme lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, empero Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 el Ministro de Defensa Nacional resolvió la separación absoluta, cuando se itera, al momento de dosificar la pena el juzgado de instancia llegó a la conclusión que el delito de peculado culposo era la pena principal en concurso con el abandono del puesto, por lo que dejó estipulado que no había lugar a la pena accesoria de separación absoluta consagrada en el artículo 51 del Código Penal Militar.
En consecuencia, no encuentra la Corporación que la decisión de la Juez de instancia haya estado errada por cuanto el Ministro de Defensa excedió en su facultad para separar al señor Barón Castaño del servicio en forma absoluta, debiendo disponer la separación temporal de las fuerzas militares como está dispuesto por el 112 del Decreto 1790 de 200, toda vez que no se concedió un subrogado penal y en este sentido se confirmará el fallo proferido por la Juez Primera Administrativa, por cuanto la decisión administrativa demandada buscaba cumplir precisamente el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada como quedó plasmado en el acto acusado1, y no para tomar otra decisión. 4.2.
Competencia temporal para la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Debido proceso El derecho al debido proceso es «de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria»2, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación 1 «Que mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada, Resolvió: “PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE Y CONDENAR al Subteniente del Ejército Nacional BARÓN CASTAÑO EDWIN RICARDO, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 1.112.768.958 expedida en Cartago – Valle, de condiciones militares y civiles conocidas en autos a la pena principal privativa de la libertada por doscientos veinte (220) días de Prisión o lo que es lo mismo siete (7) meses y diez (10) días de Prisión, Multa por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos ($2.832.500.oo) Pesos Moneda Corriente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado, como autor único y responsable del delito militar de ABANDONO DEL PUESTO, (…) en concurso con el delito de PECULADO CULPOSO (…)” 2 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem. Igualmente, la alta corporación constitucional ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»3, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso4. De acuerdo con la jurisprudencia que ha quedado referida, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuentan el derecho a las formas propias del juicio o actuación administrativa y el derecho de defensa y contradicción, que se invocan infringidos.
Ahora bien, es del caso reiterar que el artículo 113 del Decreto 1790 de 2002 señala expresamente que «Las separaciones absoluta y temporal de que tratan los artículos anteriores, serán dispuestas así: por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva.» (negrilla de la Sala).
Luego, si bien este término se entiende consagrado a efectos de 3 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006. 4 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 garantizar el debido proceso en la actuación administrativa, lo cierto es que acorde con los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes, el mismo es de carácter perentorio mas no preclusivo como bien lo dispuso la a quo, es decir que, así esté vencido el plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 20125, recordó sobre los términos procesales: «La Sala reitera que, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado.
El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente.
En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo y mucho menos de nulidad de los actos administrativos.» En orden de lo anterior, si bien el Ministerio de Defensa expidió el acto administrativo de separación absoluta del cargo de Teniente del señor Edwin Ricardo Barón Castaño, transcurridos 6 meses y 28 días, atendiendo que la ejecutoria de la sentencia tiene fecha 21 de noviembre de 2014, ello per se no invalida su expedición, toda vez que la disposición normativa que consagra el término en discusión, no contempla ninguna consecuencia jurídica ante la expedición por fuera del plazo estipulado; además el ministro de Defensa procedió dentro del periodo de interdicción de derechos, es decir dentro de los 7 meses y 10 días de prisión a los que fue condenado el señor Edwin Ricardo Barón Castaño. Conforme lo expuesto, le asiste razón a la a quo en no declarar procedente este 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, doce (12) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-27-000-2006- 01364-01(17497). Actor: CD SYSTEMS DE COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 cargo.
Finalmente, la parte actora cuestiona la orden inserta en el numeral 2.4 del fallo proferido en primera instancia al considerar que se deben reconocer los salarios y los emolumentos dejados de percibir en la declaratoria de nulidad de acto administrativo ilegal a título de indemnización, aunado a que si bien es cierto el actor no tiene hijos, sí tiene una responsabilidad moral y legal alimentaria con sus padres quien son calificados por la norma especial como adulto mayor, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Sea lo primero indicar que ante la solicitud elevada en la alzada de que se oficie a todas las entidades administradoras y fondos de pensiones para que certifiquen que la señora María Oneida Castaño y el señor Urbano Antonio Barón Ossa no son pensionados, dicha petición no tiene vocación de prosperidad por cuanto el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala como oportunidades probatorias en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, por lo que como en este caso la parte actora efectuó la solicitud de pruebas en el recurso de apelación, la misma resulta extemporánea, dado que las oportunidades probatorias son taxativas con mayor razón en segunda instancia cuando son excepcionales y por lo mismo de interpretación restrictiva, sobre todo si no se señala cuál es el fundamento para pedir la prueba en sede de segunda instancia de acuerdo a los numerales 1° a 5° del artículo 212 CPACA.
De otro lado, respecto a la inconformidad con lo dispuesto por la a quo en el numeral 2.4 del fallo apelado, valga recordar que en el mismo se dispuso: «2.4. De las asignaciones mensuales que ahora correspondan, la administración descontará las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya devengado el demandante, durante el tiempo que estuvo desvinculado del Ejército Nacional.» Analizado lo anterior, encuentra la Sala que los argumentos esbozados por la parte actora apelante no atacan lo dispuesto por la Juez Primera Administrativa, pues el argumento se basa en que se debe reconocer los salarios y los emolumentos dejados de percibir en la declaratoria de nulidad de acto administrativo ilegal a título de indemnización, cuando ello quedó estipulado en el numeral 2.3. del fallo así: «2.3.
PAGAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño, los sueldos, prestaciones y Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que debió cesar la separación temporal del servicio y hasta que se haga efectivo el reintegro.», luego, la orden dada por la a quo en el ya citado numeral 2.4., resulta acorde con la jurisprudencia constitucional que en la sentencia SU-556 de 20146, reiteró los argumentos expuestos en la sentencia SU-691 de 2011 donde se pronunció sobre el tema del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produce el reintegro.
En esta oportunidad la Corte Constitucional introdujo un nuevo componente a las reglas de decisión que habían venido gobernando la materia, al disponer que la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, debía acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido durante el tiempo que estuvo desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al artículo 128 Superior.
De este modo, la Corte, al paso que dispuso el reintegro de los accionantes y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, también ordenó a las respectivas entidades accionadas que descontasen las sumas que hubieren devengado los peticionarios, del Tesoro Público o del sector privado entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Por las anteriores consideraciones, este Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en precedencia. 5. COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, 6 Corte Constitucional.
Sentencia del 24 de julio de 2014. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia el 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la motiva. 2.
Sin costas en esta instancia por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»