TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de diciembre de dos mil veintiuno Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier Corral Londoño Demandados: -Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional -Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR- Asuntos: ➢ Asignación mensual de retiro afectada por el IPC ➢ Principio de oscilación ➢ Incremento salarial personal activo Decisión primera instancia: Niega Decisión segunda instancia: Confirma Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual negaron las súplicas de la demanda.
Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Se encuentran contenidos de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. 559199 del 22 de abril de 2020, por medio del cual CASUR, negó el reajuste y la reliquidación de mesadas salariales, desde el año 1997 a 2004, solicitados por el demandante, del tiempo que laboró como miembro activo de la Policía Nacional conforme al I.P.C. 1.2.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio núm. S- 2020-035869del 14 de agosto de 2020, por medio del cual la Policía Nacional negó el reajuste y la reliquidación de mesadas salariales, desde el año 1997 a 2004, solicitados por la parte actora, del tiempo que laboró como miembro activo de la Policía Nacional conforme al I.P.C. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3.
Se ordene a quien corresponda reajustar el salario del demandante para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y a partir del año 2005, profiera una nueva base salarial, la cual se actualizará y reajustará desde el año 2005 hasta la fecha que se ordene su respectivo pago, reliquidación y reajustes, con todas las primas, bonificaciones y subsidios devengados en actividad. 1.4.
Se condene a las entidades demandadas a reconocer la cuantía de la solicitud conforme lo ordenan los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, con prescripción cuatrienal de las mesadas salariales. 1.5. Se ordene modificar la hoja de servicios del demandante, la cual es expedida por la Policía Nacional con la nueva base salarial, como resultado de la actualización de los salarios conforme al I.P.C. 2.
HECHOS Fueron enunciados de la siguiente manera por la juez de primera instancia: 2.1. Mediante Resolución 8531 del 23 de julio de 2019, se le reconoció asignación de retiro al señor Javier Corral Londoño en el grado de intendente. 2.2. Durante los años 1997, 1999 y de 2001 a 2004 el reajuste de los salarios devengados por el demandante fueron inferiores al incremento del I.P.C. para los años inmediatamente anteriores. 2.3.
El 27 de febrero de 2020, el demandante solicitó el ajuste de los salarios percibidos durante los años 1997 a 2004 conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en virtud delo ordenado en la Ley 238 de 1995. 2.4. Las entidades demandadas negaron el reajuste salarial solicitado a través de los actos administrativos demandados.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se encuentra enunciado en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Como normas violadas invoca: Los artículos 1,13, 22, 25, 48 y 53 de la Constitución Política del Colombia. Artículos 1 y 2 de la Ley 4ª de 1992. Artículo 1ºde la Ley 238 de 1995. ØArtículos 1º y 2º de la Ley 923 de 2004.
Refiere que las entidades convocadas niegan el reajuste salarial con el argumento que los aumentos de la Fuerza Pública se hacen con la escala salarial y porcentual y que es el mecanismo legal para hacer dichos ajustes, argumentos que Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 no son suficientes frente a la real situación, donde se demuestra que los aumentos realizados fueron por debajo de la inflación y por lo tanto la supuesta escala porcentual no ha garantizado los derechos laborales de los trabajadores de la Policía Nacional a un salario justo e irrenunciable.
Manifiesta que las entidades demandadas incumplen los preceptos de la Ley 4ª de 1992, ya que es su obligación aumentar periódicamente los salarios a sus trabajadores, así como mantener el poder adquisitivo de las mesadas y que la escala salarial porcentual que constituye el mecanismo legal para hacer los reajustes anuales de los salarios de la Fuerza Pública, desconoce la verdadera revaluación salarial en cuanto es inferior al índice de inflación. Señala que se viola el derecho a la igualdad, ya que anualmente el Gobierno Nacional expide los decretos de aumento salarial de los miembros de las Fuerzas Armadas, Fuerza Militar y cuerpo civil; sin embargo, durante los períodos 1996, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, existió una clara y flagrante vulneración a los preceptos internacionales, constitucionales, legales y jurisprudenciales, toda vez que a los miembros activos no se les otorgó igual trato que al personal retirado y pensionado, sin considerar que los oficiales y suboficiales que se encuentran en condición de retirados tienen los mismos derechos que los activos, de donde ser deriva el trato desigual entre los mismos grados.
Agrega que esa desigualdad se proyectó al año 2005 y en todos los grados de los vinculados al Ministerio de Defensa –Fuerza Pública y cuerpo civil, pues si bien los salarios conservaron la línea de mantener el poder adquisitivo monetario frente al factor de mediación del I.P.C., es irrefutable que los salarios posteriores a 2005 están inmersos en un perjuicio pasado y futuro que de no haber existido, tendrían en la actualidad otro tipo de afectación monetaria tanto en los salarios de actividad como en las consecuentes asignaciones de retiro o pensiones.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, allegó escrito obrante en el documento 009 del cuaderno 01 principal–primera instancia, a través del cual manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones, y agrega que esa entidad reconoció y está pagando asignación mensual de retiro en favor del señor Javier Corral Londoño, mediante Resolución 8531del 23 de julio de 2019, por tener derecho a ella.
Indica que de la demanda se advierte que el señor intendente® Javier Corral Londoño para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, por lo tanto no le corresponde a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, cancelar algún emolumento en lo concerniente al Índice de Precios al Consumidor para esas fechas, pues por el contrario es la Policía Nacional quien debe determinar si le asiste o no el derecho deprecado por el actor.
Señala que, revisado el expediente administrativo del demandante, se constató que Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 en virtud de lo certificado en su hoja de servicios 18492104 expedida por la Policía Nacional, se le reconoció la asignación mensual de retiro de acuerdo a los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 y demás normas concordantes en la materia.
Expone que si bien es cierto la Ley 100 dispone el reajuste pensional en su artículo 14, también lo es que por mandato constitucional conforme a los artículos 217 y 218, la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones, razón por la cual todos los años el Gobierno Nacional expide los decretos haciendo el respectivo reajuste, por ello si el demandante no está de acuerdo con estos ha debido demandar los referidos decretos y no a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, ya que esta entidad no tiene facultad para modificarlos.
Refiere que la Ley 4ª de 1992, consagra en el artículo 10 que todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en esa norma o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de estos carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos, por ello lo señalado en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, no puede interpretarse en contravención del principio referido en el artículo 13 de la primera ley, sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la fuerza pública que constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable al personal de la Fuerza Pública.
Explica que la asignación de retiro del demandante fue reajustada periódicamente mediante el sistema de oscilación, contemplado en los decretos que rigen al personal de la Fuerza Pública, por lo que no tiene lugar realizar una comparación entre el reajuste de las pensiones ordinarias y las asignaciones mensuales de retiro, ya que tienen diferentes connotaciones, tal como la ha expuesto la Corte Constitucional, quien ha considerado que el sistema de seguridad social integral y el especial son diferentes, no tiene las mismas características y por lo tanto tampoco los mismos beneficios, por ello no puede hacer una mixtura de los beneficios de cada régimen.
Por lo anterior, considera que la entidad que representa no violó la ley, pues se basó en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta las normas especiales que consagran condiciones favorables de acceso a prestaciones como la de vejez –asignación de retiro, aplicando el principio de oscilación que orienta la actualización de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, sin lugar a aplicar el I.P.C. Afirma que la parte actora pretende que se le aplique una norma en beneficio personal, desconociendo el principio de inescindibilidad que consiste en dar aplicación a la norma más favorable, pero de manera integral, no fragmentada.
Agrega que el principio de oscilación consagrado en la Ley 797 del 29 de enero de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por lo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio estricto cumplimiento a las normas anotadas, por lo tanto reitera que si el demandante no está de acuerdo con la Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 movilidad de su asignación de retiro, este no es el ámbito ni la jurisdicción para ventilarlo, debiendo acudir a la jurisdicción constitucional demandando la norma que consagra el principio especial de actualización–oscilación. Recalca que el demandante debe entender que el gobierno nacional al expedir los decretos 62 de 1999, 2774 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, ha establecido los parámetros que regirán los reajustes de los salarios tanto para el personal activo como para las asignaciones de retiro con este derecho, siendo estas normas especiales las que regulan la materia específica, las cuales fueron acatadas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, correspondiéndole al Congreso de la República mediante ley marco modificar los parámetros de aumento para las asignaciones de retiro, si es del caso.
5. LA SENTENCIA APELADA La Juez Primera Administrativa de Pereira negó las súplicas de la demanda, señalando en la parte resolutiva: 1.SE NIEGAN las súplicas de la demanda, por lo considerado. 2.SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 4.Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales.
(Artículo 114 del Código General del Proceso). (…) A partir de allí, y lo que puede señalarse como la ratio decidendi, el juzgado administrativo dejó contemplado en sentencia: “Por esa razón, en el caso concreto no puede concluirse, a partir de los elementos de juicio disponibles que el aumento dispuesto en los decretos122 de 1997,62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 resultan contrarios a la Constitución, violenta el poder adquisitivo de los servidores públicos destinatarios de esa norma o desconoce el carácter móvil de la remuneración, debido a que al no constituir una asignación mínima la otorgada al demandante por el rango que ocupaba en la institución de intendente y tal conclusión no puede derivarse del hecho exclusivo que esos ajustes se realizaron por debajo del índice de precios al consumidor.
Quiere además este Juzgado llamar la atención sobre el hecho que, los actos demandados se limitan a aplicar las normas en las que debieron fundarse, concretadas en los decretos que anualmente disponen el reajuste de la asignación de actividad de los miembros de la Policía Nacional, sin que pueda este juzgado ahondar en consideraciones respecto de la juridicidad de los aumentos dispuestos en esa oportunidad por el Gobierno Nacional, sin menoscabo del derecho fundamental al debido proceso, en su esfera de juez natural, contradicción y defensa y el principio de congruencia, toda vez que en la demanda no fueron atacadas esas decisiones propiamente, ni se pidió Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 su inaplicación y de impugnarse esas decisiones, carecería este estrado de competencia funcional y objetiva, atendiendo la naturaleza del asunto.
Así las cosas, el ordenamiento jurídico vigente no impone absoluta e inflexiblemente que el aumento periódico de salarios se haga en todos los casos, por lo menos con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, procediendo la entidad demandada, a través de acto administrativo demandado, a allanarse a lo dispuesto en los decretos que anualmente regulan la materia, en ejercicio de la atribución constitucional atribuida para esa finalidad, de manera que en el caso de autos no logró desvirtuarse la presunción de legalidad atribuible a los actos administrativos demandados.
Por lo tanto, este juzgado procederá a negar las pretensiones de la demanda, quedando relevado de analizar el problema jurídico de la prescripción.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El apoderado de la parte actora, mediante escrito que obra como documento 024 del expediente digital, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que en el caso en concreto se logra evidenciar un trato discriminatorio teniendo en cuenta que, para los miembros de la misma entidad ya retirados o pensionados, si les fue incrementado los salarios básicos con IPC, sin embargo, para los miembros activos fue negado, trato desigual entre iguales.
Así las cosas, considera, existió y sigue existiendo una infracción a las normas constitucionales, en virtud de las cuales el salario del demandante debe ser reajustado anualmente en un porcentaje no inferior al IPC del año inmediatamente anterior, lo cual fue desconocido por las entidades demandadas, a través de los actos administrativos mencionados, afectando de manera considerativa el mantenimiento del poder adquisitivo del salario.
Precisa que, “Si las mesadas pensionales se ajustan teniendo en cuenta el salario de los militares activos, sería injusto no aplicar ese mismo principio para igualar las asignaciones de los militares activos, dado que las mesadas pensionales son muchos más altas, por la ruptura que hubo en los años de 1997 al 2004 en la cual el ejecutivo ajusto las asignaciones del personal militar activo por debajo del IPC.
Sostiene que el principio de oscilación tiene su fuente en el Decreto 1211 de 1990, artículo 90 y es un mecanismo que el régimen de excepción adopto para garantizar el reajuste periódico de las asignaciones de retiro y de las pensiones, teniendo como referente las variaciones de las asignaciones en actividad. Concluye señalando que el personal activo de las Fuerzas Militares tiene derecho al ajuste en sus salarios, en la cuantía indispensable para compensar la pérdida de poder adquisitivo del dinero, con ello se viola el principio desigualdad, frente a los militares retirados o pensionados a quienes se les ajustó sus mesadas, teniendo en cuenta el ajuste por IPC.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 De esta misma manera hay una vulneración del artículo 53 de la norma superior la cual dispone el principio de la movilidad de todos los salarios de los trabajadores, en razón de que los empleadores ya sean del sector público o privado, deben reajustar periódicamente la remuneración de sus empleados, ajuste que es justo y necesario dado que evita la disminución de sus ingresos laborales.
7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 2 de septiembre de 2021, mismo en el que se le concedió oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto, sin embargo, tal como lo indica la constancia secretarial, no se emitió pronunciamiento alguno.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el asunto litigado, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación, y siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.1.1.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. PROBLEMA JURÍDICO 8.2.1. Problema Jurídico Principal: ¿El incremento anual que se debe aplicar al personal activo de la Policía Nacional se debe realizar con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, con efectos para la asignación de retiro? 8.2.2. Asunto a resolver: Con base en lo anterior, procede el Tribunal a analizar 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si les asiste derecho a la reliquidación de la sustitución de la asignación de retiro, con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE, desde el año 1997 a 2004 y si consecuencialmente, a partir del año 2005 en consideración a esa nueva base salarial, se debe reliquidar el salario, los factores salariales y las prestaciones sociales devengadas por el demandante en actividad.
O si por el contrario, no es procedente el reajuste reclamado por cuanto la entidad demandada ha venido reconociendo y pagando los salarios del personal en actividad, conforme a lo previsto en las disposiciones normativas aplicables y que han sido expedidas anualmente por el Gobierno Nacional. 8.3. ACERVO PROBATORIO. Se encuentra probado en el plenario que el señor Javier Corral Londoño prestó servicio militar desde el 5 de diciembre de 1995 hasta el 30 de octubre de 1996, ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el 4 de agosto de 1974 hasta el 31 de julio de 1998 y directamente al nivel ejecutivo desde el 1º de agosto de 1998 hasta el 27 de marzo de 2019, cuando fue dado de alta por tres meses a partir de esa fecha hasta el 27 de junio de 2019.
Previa reclamación administrativa, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través del oficio 20201200010179 Id: 559192 del 21 de abril de 2020 y la Policía Nacional mediante oficio S-2020-035869/ANOPA-GRULI-1.10 del 14 de agosto de 2020, le negó al señor Javier Corral Londoño, la solicitud de reajuste de los salarios devengados durante los años 1997-2004 con base en el I.P.C. 8.4 ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.
Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal examinará la normativa y la jurisprudencia referente al reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC). Teniendo en cuenta que esta Corporación se ha pronunciado con anterioridad sobre el asunto objeto de litigio, la demanda de la referencia se resolverá con base en las razones expuestas en aquellas ocasiones2.
El instrumento de reajuste de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ha sido tradicionalmente el sistema de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro se reajustan con la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan 2 Ver por ejemplo: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión; sentencia del 31 de julio de 2020;
Magistrado Ponente Leonardo Rodríguez Arango; expediente radicado con el No. 66001-33-33-007-2016- 00198-01 (L-1231-2019); demandante: Gabriel Andrés Torres Torres vs Policía Nacional. Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión; sentencia del 8 de julio de 2020, Referencia: Rad. 66001-33-33-007-2018-00283-01 (J-1288-2019);
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Omar Oliver Díaz Díaz; Demandando: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 a las asignaciones que se devengan en actividad, ello con el fin de garantizar la igualdad en la remuneración entre el personal activo y quienes han cesado en la prestación de sus servicios, como lo ha señalado el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo3.
Es así como el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció el aludido principio de oscilación: «ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.» Igualmente, en cuanto a la actualización monetaria de la asignación de retiro, el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», reiteró en su artículo 110 el sistema de oscilación, así: «ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.» (Resalta y Subraya la Sala). Posteriormente, la Constitución Política de 1991 en su artículo 218 radicó en el legislativo la facultad para determinar el régimen prestacional de la Policía Nacional.
En concordancia con lo anterior, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 13, ordenó que el Gobierno Nacional estableciera una escala gradual porcentual, para nivelar la remuneración del personal activo y del retirado, de la Fuerza Pública. No obstante, las anteriores facultades al Presidente de la República, el legislador profirió la Ley 238 de 1995, a través de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 9 de mayo de 2013. Actora: Lucy Cortés de Martínez. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 de 1993 –que establece el régimen de excepción al sistema integral de seguridad social, en relación con los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional- a efectos de hacer extensivos a este personal los beneficios previstos en los artículos 14 y 142 de la mentada Ley 100 de la cual estaban exceptuados.
Tales beneficios son, precisamente, el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) y la mesada adicional del mes de junio. La disposición anterior dio lugar a la solicitud, por parte del personal retirado de la Fuerza Pública, del reajuste de las asignaciones de retiro que venían devengando, con miras a obtener el pago de la diferencia entre los reajustes anuales efectuados con fundamento en el principio de oscilación y los que debían realizarse en aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC).
Respecto de la competencia del legislador para expedir la citada Ley 238 de 1995 en contraposición al mandato expreso de la Ley 4ª de 1992 que otorgaba la competencia al Presidente de la República para regular el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública, se pronunció el Consejo de Estado4 negando la inaplicación de la Ley 238 de 1995 en virtud del principio de favorabilidad, en cuanto en esta norma se estimó un reajuste más favorable para las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, en comparación con el que anualmente venía decretando el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, lo que también encontró sustento en la sentencia C- 432 de 2004 que reconoció la asimilación de la asignación de retiro con las pensiones de vejez o jubilación. Con tales argumentos el alto tribunal de lo contencioso administrativo accedió al reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC.
El ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 debe hacerse con fundamento en el IPC que certifique el DANE, fórmula aplicable hasta el año de 2004; en razón a que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: «Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. «El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.» De lo anterior se infiere que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. M.P. Jaime Moreno García. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Radicación 8464. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 2004 (1º de enero de 2005, fecha en la que se retoma la aplicación del sistema de oscilación), el reajuste de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública no se efectúa con base en el IPC, sino con aplicación del principio de oscilación previsto en el citado Decreto, artículo 42, pero en todo caso teniendo en cuenta que la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 sí implica el reajuste que anteriormente se hubiere ordenado con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, en los años 2003 a 2004, de tal manera que los reajustes que se ordenen a partir del 2005, aplicando el principio de oscilación, no pueden desconocer que la base de la asignación de retiro se incrementó con fundamento en el IPC, con lo cual se hace el aumento a futuro para aplicar el sistema de oscilación. Ahora bien, la juez de primera instancia en el fallo recurrido denegó el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los índices de precios del consumidor certificados por el DANE para los años inmediatamente anteriores, respecto de las anualidades 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; precisó que los mismos no resultaron contrarios a la Constitución, así como tampoco consideró se violentaba el poder adquisitivo, debido a que al no constituir una asignación mínima la otorgada al demandante por el rango de intendente que ocupaba en la institución, no podía a partir de ese argumento derivarse que esos ajustes se realizaron por debajo del IPC.
En torno a lo anterior, la parte recurrente señala que, si las mesadas pensionales se ajustan teniendo en cuenta el salario de los militares activos, sería injusto no aplicar ese mismo principio para igualar las asignaciones de los militares activos, dado que las mesadas pensionales son muchos más altas, por la ruptura que hubo en los años de 1997 al 2004 en la cual el ejecutivo ajusto las asignaciones del personal militar activo por debajo del IPC.
En efecto, existe clara diferencia entre las acreencias salariales y las pensionales, en cuanto «El salario es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42)»5, y que en todo caso corresponde a la contraprestación por el servicio en actividad, mientras que la noción de mesada pensional concierne a la retribución o «prestación central del sistema y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada edad han disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo»6.
Luego no puede entenderse que el derecho al reajuste anual de las mesadas 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B. CP Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 28 de junio de 2012. Expediente: 050012331000200102260 01 (0584-2010). Actor: Gloria Inés Fernández Cardona. Demandado: ESE Hospital Manuel Uribe de Envigado. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-774/15. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 correspondientes a las pensiones y asignaciones de retiro conforme al índice de precios al consumidor sea aplicable indistintamente a esta prestación y a los emolumentos salariales que se devengan en actividad, menos aun cuando para estos últimos se encuentra expresamente señalado el mecanismo de actualización del monto, a través del incremento anual por decreto del Gobierno Nacional, por cuanto una cosa es efectuar el incremento a la base de liquidación de la mesada pensional – asignación de retiro con base el IPC-, y otra cosa es aplicar el principio de oscilación para realizar los incrementos salariales anuales.
Es así como las disposiciones normativas citadas en precedencia permiten a los pensionados acceder al reajuste de sus mesadas pensionales, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como en este caso el actor, entre el año 1997 a 2004, período cuyo reajuste solicita, se encontraba activo en el servicio de la Policía Nacional, tal y como se advierte a folios 13 del expediente, lapso en el cual se realizaron los incrementos salariales, y durante dicho lapso percibió los incrementos salariales dispuestos en los Decretos 122 de 1997,62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, estima esta Magistratura que le asiste razón a la juez de primera instancia, por cuanto, se reitera, para este período el demandante percibió el aumento salarial que correspondía, de tal manera que como para los integrantes activos de la Policía Nacional existían disposiciones que regían los incrementos salariales, no resulta procedente recurrir a normas distintas que no regulan dicho reajuste, amén de que no se configura la alegada desmejora salarial.
En tal sentido, a juicio de la Sala de Decisión, no es dable acceder al reajuste salarial devengado por el actor durante el servicio activo a la Policía Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor I.P.C., toda vez que el salario devengado mensualmente ha sido incrementado bajo los criterios anuales expedidos por el Gobierno Nacional conforme un método específico y preciso del ejecutivo, con ocasión a los mandatos previstos en la Ley 4º de 1992, que no han implicado vulneración del derecho a la igualdad, ni de las garantías previstas por los artículos 48 y 53 superiores, conforme a lo reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-1064 de 2001 y C-931 de 2004, pues el demandante goza de un régimen salarial y prestacional exceptuado, no equiparable al general.
De tal manera que, considera esta Sala de Decisión que el hecho de que el reajuste del salario reclamado por el demandante para los años 1997 a 2004 no se hubiere efectuado en porcentaje igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior, no contraviene las disposiciones constitucionales sobre el trabajo y la movilidad del salario, comoquiera que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional y que desarrollan lo atinente al incremento salarial de esas anualidades fueron expedidos conforme a lo previsto en Ley 4ª de 1992, que como ha quedado decantado en párrafos anteriores reglamenta las disposiciones contenidas en el artículo 150, numeral 19, literal e) y respeta los criterios señalados en la ley, así como los desarrollados vía jurisprudencial por la Corte Constitucional, en relación con la movilidad del salario, el mínimo vital o la dignidad.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Así las cosas, considera el Tribunal que en el presente asunto la parte actora no ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y, contrario a ello, se observa que esta permanece incólume, pues es diáfano que el incremento del salario por debajo del porcentaje de la inflación del año inmediatamente anterior, obedeció a los criterios constitucionales y jurisprudenciales que debe observarse para tales fines, razón por la cual se impone confirmar la decisión de primer grado, en tanto despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda formuladas en el asunto de la referencia. 9.
COSTAS No se condenará en costas en esta instancia a la entidad vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 7 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso 8, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administartivo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00296-01 (L-0649-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A9 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo.