TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Patricia Acosta Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag Temas: ➢ Pensión de jubilación de docente oficial - ley 71 de 1998 por aportes ➢ Transitoriedad régimen pensional del Magisterio – Ley 812 de 2003 ➢ Vinculación a la docencia con posterioridad al 27 de junio de 2003 Decisión de primera instancia: Niega pretensiones de la demanda Decisión de segunda instancia: Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (folios 1 y 2 del cuaderno 1): 1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 5286 del 31 de mayo de 2019, mediante la cual se le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1000 semanas, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente. 1.2.
Que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente a un 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionada; es decir, desde el 19 de enero de 2019, momento en que cumplió 55 años y 1000 semanas cotizadas, sin exigir retiro del cargo para proceder con el pago en compatibilidad, con el salario percibido como docente oficial. 1.3.
Que se ordene el cumplimiento del fallo, el pago de los valores debidamente indexados, el pago de intereses moratorios, se ordene la inclusión en la nómina de pensionados, el pago de las mesadas atrasadas y se condene en costas. Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (folios 2 a 4 ibidem): 2.1. La demandante expone que cuenta con más de 55 años de edad, indicando que realizó aportes pensionales al extinto ISS, hoy Colpensiones teniendo un tiempo de cotización de 780 semanas, desde el 1 de septiembre de 1986 hasta el 15 de febrero de 1990 laboró como agente de la Policía Nacional y desde el 2010 y hasta la fecha se encuentra vinculada como docente oficial. 2.2.
Argumenta que por medio del acto administrativo se le negó la pensión de jubilación por aportes, para lo cual le exigieron 1300 semanas de cotización y 57 años de edad, cuando la ley solo contempla para el reconocimiento pensional 1000 semanas de aportes y 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión, tal y como lo determina la Ley 71 de 1988.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 4 y siguientes del cuaderno 1, señalando como normas quebrantadas las siguientes: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Como concepto de violación aduce que con la expedición del acto administrativo demandado se desconoce el contenido de las normas transitorias, que no contemplaron todas las posibilidades y que es claro que a los docentes que logren acreditar los requisitos de disposiciones legales aplicables al sector público por haber realizado los aportes antes del 26 de junio de 2003, se les debe respetar el régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que es el régimen de transición para los docentes que contaban con cierta edad al momento de entrada en vigor la disposición legal.
Agrega que el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, como se pretendió en el acto administrativo, entraña una vulneración directa a las disposiciones establecidas en la normatividad docente, en especial la Ley 812 de 2003.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 84 del cuaderno 1 la demandada guardó silencio durante el traslado para contestar la demanda.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 14 de septiembre de 2020 decidió: Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 3 «[…]
PRIMERO. NEGAR las súplicas de la demanda, al tenor de lo preceptuado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. Sin condena en costas según lo expuesto anteriormente […]». (Resaltado del texto) Argumentó que conforme a las pruebas allegadas al plenario, la demandante no se encuentra amparada por el régimen de transición docente, toda vez que no se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, requisito indispensable para acceder a la pensión por aportes contemplada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante escrito obrante en el archivo en PDF “006Apelacion” del expediente digital de primera instancia, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y señalando que no es viable fundamentar la negativa del reconocimiento de la pensión en la Ley 812 de 2003, porque la demandante venía cotizando en la docencia mucho antes de la entrada en vigencia de esa ley, por lo que resulta procedente acceder a lo establecido en la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes.
Afirmó que la demandante laboró como docente de la entidad territorial, quién efectuó cotizaciones a Colpensiones, antes ISS; por lo tanto, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 22 de enero de 2021 (archivo en PDF “04AutoAdmiteRecursoTrasladoAlegatos” del expediente digital de segunda instancia), etapa en la cual las partes y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio (según constancia secretarial visible en el archivo en PDF “06IngresoDespachoFallo” ibidem).
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 4 hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 8.1.1.
Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, 1 con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 8.2. Objeto de la decisión. 8.2.1. Problema jurídico: ¿Es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme la ley 71 de 1988, de un docente que se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, norma que establece la transitoriedad del régimen pensional del magisterio? 8.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 19 de enero de 2019, fecha de adquisición del status pensional al haber cumplido 55 años y completado 1000 semanas cotizadas, en cuantía del 75% de todo lo devengado, por considerarse beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio. 8.3.
Tesis 8.3.1. Tesis de la parte actora: Sostiene que el derecho pensional de la accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la ley 812 de 2003, para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso a la vida laboral data de tiempo atrás, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes, el cual posibilita computar el tiempo laborado en el sector privado y el prestado en la docencia oficial, no siendo entonces viable analizar la pretensión bajo la óptica del régimen general de pensiones. 8.3.2.
Tesis del juzgado de primera instancia: Alude que como el vínculo de la demandante como docente oficial ocurrió después del 27 de junio de 2003, el 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 5 régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años, teniendo en cuenta además los establecido por el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. 3.3.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia, 2 argumentos que serán reiterados en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 8.4. Acervo probatorio En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, reposa en el expediente copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento de la señora Gloria Patricia Acosta Duque, en el que consta que nació el 19 de enero de 1964 (folios 29 y 30 del cuaderno 1).
Igualmente, se encuentra certificado de información laboral de la Policía Nacional en el cual consta que la demandante laboró como agente desde el 1 de septiembre de 1986 hasta el 15 de febrero de 1990 (folio 35 ibidem). Además, a folio 40 y siguientes, obra reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, que da cuenta de 780 semanas cotizadas al sistema desde el 8 de marzo de 1985 hasta el 1 de diciembre de 1985 y desde el 8 de marzo de 1991 hasta el 30 de abril de 2010.
Asimismo, certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira (folios 45 y siguientes ibidem) en el que se observa que la demandante se vinculó al servicio de la docencia oficial en la Institución Educativa Pedro Uribe Mejía a partir del 26 de abril de 2010, según Decreto de nombramiento 396 del 26 de abril de 2010.
Finalmente, reposa la Resolución 5286 del 31 de mayo de 2019 a través de la cual se negó la pensión de vejez a la señora Acosta Duque por cuanto no ha cumplido con el requisito de edad contemplado en la Ley 100 (57 años) -folio 20 del cuaderno 1. 8.5. Análisis jurídico probatorio. Conforme a lo anterior, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos: 1) régimen pensional de los docentes y 2) derecho pensional reclamado 2 Sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación: 66001-33-33-006-2018-00430-01 (L-0480-2020) y del 4 de noviembre de 2021, radicación 66001-23-33-000-2019-00181-00, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango; sentencia del 29 de enero de 2021, radicación: 66001-33-33-004-2018-00379-01 (D-1100-2019), magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 6 en el caso concreto. 8.5.1. Régimen pensional de los docentes. Mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados (docentes), esta ley establece en su artículo 1: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad […]». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma-, 3 y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «[…] Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las 3 Publicado en el Diario Oficial 45.231 de junio 27 de 2003.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 7 disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Así las cosas, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional descrito en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 8 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989. - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 4 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 9 especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». Por consiguiente, lo que define la aplicación del régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Ahora bien, la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes a la que estima tiene derecho en virtud al régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, norma que consagra en su artículo 7: Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 10 «[…] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994 […]». 8.5.2. Derecho pensional reclamado en el caso concreto. En el asunto bajo examen, el plenario probatorio da cuenta que la señora Blanca Cecilia Valencia Castaño realizó las siguientes cotizaciones al sistema de seguridad social: desde el 8 de marzo de 1985 hasta el 1 de diciembre de 1985, laboró en el colegio privado María Goretti; del 1 de septiembre de 1986 hasta el 15 de febrero de 1990 como agente de la Policía Nacional; del 8 de marzo de 1991 hasta el 7 de noviembre de 1996 en el colegio privado Santa Rosa de Lima; del 10 de marzo de 1997 hasta el 30 de abril de 2010, según la historia laboral de Colpensiones, los aportes fueron realizados por el sector privado por parte de la Comunidad Religiosa de las Hermanitas de la Anunciación, Congregación Religiosa Provincia de San José y la Diócesis de Pereira; y el 26 de abril de 2010 fue vinculada al servicio de la docencia oficial, en la institución educativa Pedro Uribe Mejía sede San Pedro Claver del municipio de Santa Rosa de Cabal, tiempo servido que, sin lugar a dudas y como se verá, debe tenerse en cuenta para computar el tiempo de servicio que se pretenda validar para el reconocimiento pensional reclamado; no obstante, la fecha de vinculación a la docencia oficial no cumple con las condiciones establecidas para efectos de la aplicación del régimen previsto en la Ley 71 de 1988, reservado, en el caso de los docentes oficiales, para los vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, sin que la demandante cumpla este presupuesto legal.
Ahora bien, la pensión de jubilación por acumulación de aportes deviene de la sumatoria de tiempos cotizados en los sectores público y privado. Esta modalidad de pensión permite que aquellos trabajadores que durante su trayectoria laboral hubieren prestado sus servicios, tanto a entidades de naturaleza pública como a empleadores del sector privado, pudieran consolidar su derecho a la pensión con la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ambos sectores.
Conforme a la norma trascrita, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el Instituto de Seguros Sociales ISS, constituye un Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 11 régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren adicionar todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión. No obstante lo anterior y atendiendo que ha quedado expuesto que la demandante no es beneficiaria del régimen pensional señalado en la Ley 91 de 1989, en virtud de la fecha de su vinculación como docente oficial, bajo el entendido de que sólo si lo fue antes del 27 de junio de 2003 le serían aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de1985 o Ley 71 de 1988, según el caso; y, comoquiera que dicha vinculación fue posterior a la mencionada fecha, ha quedado sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En efecto, como se relacionó en el acápite de pruebas, se encuentra demostrado en el proceso que la demandante se vinculó al servicio de la docencia oficial en la institución educativa Pedro Uribe Mejía sede San Pedro Claver del municipio de Santa Rosa de Cabal, nombrada mediante Decreto 396 del 26 de abril de 2010 (folios 51 y 52 del cuaderno 1) y a pesar que reposa el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones donde consta que la demandante efectuó aportes desde el 8 de marzo de 1985, períodos que la jurisprudencia ha aceptado válidos para determinar el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se estudia, en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador,5 el mismo no reemplaza en modo alguno la vinculación legal y reglamentaria al servicio público educativo oficial exigido por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, como requisito para ser beneficiaria del régimen prestacional establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta última ley, que le permita la aplicación de las disposiciones señaladas en la Ley 91 de 1989, como la Ley 71 de 1988 que invoca la parte demandante.
En este orden, conforme certificado laboral, se itera que la vinculación inicial de la demandante como docente, en los términos explicados, tuvo lugar en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003- que determina el régimen pensional aplicable en el presente asunto, el que en los términos del artículo 81 de la mencionada Ley, corresponde al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad para acceder a la pensión de vejez, que se consolidó en 57 años para hombres y mujeres.
Debe precisar esta Corporación que con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador pretendió la unificación de los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, de manera expresa en su artículo 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 17001-23-33-000-2013-00374-01(4791-14), Actor: Fernando Ocampo Muñoz, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 12 279 dispuso: «[…] ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-461 de 1995 […]». (Negrillas de la Sala) Lo anterior implica que al estar exceptuados de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, con su régimen de transición, lo son de las disposiciones pensionales anteriores por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, mientras que quedaron sujetos al régimen de prima media prevista en aquella norma los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, en lo atinente al régimen pensional allí previsto.
Considera pertinente la Sala dejar determinado que la demandante no cumplió con los parámetros para estar inmersa dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (de contera, descartar por esa vía que fuera sujeto del régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988), toda vez que al 1o de abril de 1994 contaba 30 años de edad (nació el 19 de enero de 1964) y reunía 9 años de servicios (inició a laborar el 8 de marzo de 1985), no cumpliendo con los presupuestos (35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados).
Con fundamento en lo que ha quedado expuesto, estima este Tribunal que no le asiste al demandante el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en cuanto resulta destinataria del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003 y la misma Ley 100 de 1993.
Ahora bien, en cuanto al derecho pensional conforme este último régimen de prima media con prestación definida, que fuera negado en el acto administrativo enjuiciado –Resolución 5286 del 31 de mayo de 2019-, señala esta colegiatura judicial que, conforme al registro civil de nacimiento, la demandante para la fecha de expedición del acto administrativo demandado tenía 55 años; por lo tanto, en los términos de la Ley 100 de 1993, 6 que corresponde al régimen pensional aplicable en el presente 6 Ley 100 de 1993 «[…] Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: […] A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]».
Ley 812 de 2003 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 13 asunto, no contaba con el requisito de edad, razón por la cual tampoco es procedente en este plenario el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen general de seguridad social en pensiones.
Por lo anterior, esta magistratura confirmará la sentencia impugnada, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 9. Costas. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291- 14, demandante José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, ha proferido sin número de sentencias 7 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso,8 en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]». 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda, entre otras. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemi Suaza Triviño, demandado Fomag.
Radicación: 66001-33-33-007-2019-00231-01 (L-0823-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 14 erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Se confirma la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»