1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Álvaro Diego Rojas Jaramillo Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 85 y 86 del documento “CuadernoUnoPrincipal.pdf” del expediente electrónico, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20111 del 7 de mayo de 2018, por medio del cual se niega la existencia de contrato Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 laboral, así como el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales con su respectiva indexación. 1.2.
Que como restablecimiento del derecho se declare la existencia de una relación de carácter laboral o existencia de un contrato laboral entre el demandante y la entidad demandada desde el 1º de febrero de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017. 1.3. Que como consecuencia se ordene al municipio de Pereira a liquidar y pagar al accionante a título de indemnización las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, liquidadas conforme los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, consistentes en: prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por recreación; correspondientes al período comprendido entre el 1º de febrero de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017, con su respectiva indexación. 1.4.
Ordenar a la entidad demandada a liquidar a título de indemnización el trabajo suplementario desde el 1º de febrero de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017. 1.5. Condenar al demandado a pagar al demandante a título de indemnización, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por el actor, en el período comprendido del 1º de febrero de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017. 1.6.
Condenar al municipio de Pereira a pagar al demandante a título de indemnización, las cotizaciones a la Caja de Compensación desde el 1º de febrero de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017. 1.7. Que se condene al pago del reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones sociales de ley y pago reajustado a salud, ARL y pensiones, al pago reajustado del trabajo suplementario conforme devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones e indexados. 1.8.
Declarar que el tiempo laborado por el accionante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9. Condenar al municipio de Pereira al pago como sanción moratoria de un día de salario por cada día. 1.10.
Condenar a la demandada al pago de las costas procesales y demás prestaciones que resulten probadas. 2.
HECHOS. De las hojas 81 a 85 del documento ibídem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo laboró para el municipio de Pereira, en la Secretaría de Educación desde el 1º de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2017, mediante vinculación de contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad. 2.2.
El demandante trabajó desempeñando las funciones de conserje o vigilante en las instituciones educativas Hans Drews Arango, Augusto Zapata Patiño y Rodrigo Arenas Betancurt, con cumplimiento de horarios tal y como se evidencia en las planillas de las instituciones educativas, recibiendo órdenes y prestando sus servicios de manera personal, con inexistencia en general de la libertad del contratista para definir la forma en que ejecutaría el contrato, realizando las mismas funciones de un vigilante de planta del municipio de Pereira. 2.3.
Los objetos y alcances de los contratos suscritos por el demandante, determinan sus funciones que consistían en realizar diferentes actividades que hacen notoria la subordinación a la que estaba sujeto, así: controlar el ingreso del personal autorizado, comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos o elementos o situaciones operativas que se le presenten en desarrollo de sus actividades, realizar las actividades objeto del contrato en forma proactiva.
Y las funciones recomendadas por el rector de cada institución eran las siguientes: cumplir con los turnos de portería que se le asignen, vigilar o cuidar el área asignada en cada una de las instituciones en donde prestaba sus servicios, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas, velar por la puntual apertura y cierre de los portales, colaborar en la prevención y control de las anomalías detectadas Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 durante el turno e informar oportunamente sobre los mismos, cumplir la jornada laboral legalmente establecida. 2.4.
Al actor nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho, y a pesar de cumplir con los horarios en días domingos y festivos tampoco ha recibido su pago, así como el de la seguridad social, debiendo realizar el mismo como trabajador independiente. 2.5. El demandante elevó reclamación administrativa el 2 de marzo de 2018, la cual fue respondida por el municipio de Pereira mediante oficio No. 20111 del 7 de mayo de 2018, negando la existencia de contrato laboral, así como el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales con su respectiva indexación.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 77 a 81 del documento ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 43, 48, 53, 90, 122, 123, 124, 125 y 209 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 9, 10, 14, 16, 23 • Decreto 407 de 1994, artículos 1, 7, 8, 9, 10, 42, 49, 50, 76, 77, 78, 113, 117, 118, 134, 154, 155, 165, 168, 172, 176, 181 y 185 • Ley 80 de 1993 • Ley 443 de 1998, artículo 1 y 5 El concepto de violación lo expone así: Sostiene que el acto administrativo vulnera la normatividad vigente, porque hace una interpretación indebida de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 cuando en realidad la normatividad aplicable es aquella que regula los salarios y prestaciones de los funcionarios públicos, pues las labores para las cuales se le contrató al demandante encuadran en una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, donde aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Agrega que la autonomía e independencia del contratista constituyen el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia que no es aplicable al caso examinado. Procede a realizar una trazabilidad sobre las características propias del contrato de prestación de servicios.
Dice que se quebrantó también el principio de igualdad, ya que a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y las personas que están vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria con el municipio de Pereira, reciben su salario mensual por nómina, no solo con los incrementos de ley, sino también con el derecho a todas las prestaciones sociales.
Sostiene basado en jurisprudencia del Consejo de Estado, que se incurre en una falsa motivación del acto administrativo demandado, por cuanto los fundamentos en los cuales se basa no son ciertos, pues la relación que tenía el demandante con el municipio de Pereira era una de carácter laboral y no por contrato de prestación de servicios, cumpliendo con los elementos esenciales de una relación legal y reglamentaria.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible de las hojas 106 a 124 del mismo documento “CuadernoUnoPrincipal.pdf” del expediente electrónico, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en relación con cada uno de los supuestos de hecho y procede a manifestarse en relación a las normas violadas, concepto de la violación y cargos de la demanda.
Expone como razones de la defensa que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se celebraron en condiciones dignas y justas, y que el demandante percibía honorarios por los servicios prestados, en ningún momento contraviniendo sus derechos fundamentales. Manifiesta que, en relación con la labor desplegada por el actor con motivo del contrato de prestación de servicios, no es posible afirmar que éste oculte una Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 relación contractual de trabajo con la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas.
Que dichos contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3, coligiendo que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto al régimen legal preestablecido, por cuanto aquel no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación del accionante, teniendo en cuenta que solo aporta los contratos u órdenes de servicio, y que no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, ni la supuesta subordinación ejercida que genere algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Cita pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y Consejo de Estado sobre el tema. Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: “inexistencia de violación de las normas superiores y leyes invocadas”, “inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales”, “inexistencia de supremacía de la realidad”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la nulidad del acto administrativo”, “buena fe” y “solución de continuidad”.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió a algunas de las pretensiones consecuenciales solicitadas, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 “PRIMERO. (…)
SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD del oficio 20111 del 7 de mayo de 2018, suscrito por el Secretario de Educación Municipal del municipio de Pereira, de conformidad con lo considerado. “TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Pereira a: 3.1. LIQUIDAR Y PAGAR al señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos que a continuación se indican y hasta que persista la situación que motivó la demanda concretada en la vinculación del demandante al servicio personal y remunerado del municipio de Pereira en calidad de Vigilante o Conserje, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: FECHA INICIO FECHA FIN 01/02/2016 10/03/2017 27/03/2017 30/12/2017 3.2.
Que durante los períodos que a continuación se enlistan, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: FECHA INICIO FECHA FIN 01/02/2016 10/03/2017 27/03/2017 30/12/2017 3.3.
En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social, se determine que el demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de Pereira deberá PAGAR ese excedente al señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo, únicamente si tal diferencia se presenta en los períodos detallados en el numeral 2.2.
(sic) de la parte resolutiva de este fallo. 3.4. PAGAR sobre la liquidación de las sumas resultantes de la condena impuesta y por los lapsos indicados en el numeral 2.2. (sic), los aportes o sus diferencias a la seguridad social en salud y riesgos profesionales a que haya lugar, así como los pagos respectivos a la caja de compensación familiar.
CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar las demás pretensiones, por lo considerado.
SEXTO: Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000, artículo 75, numeral 12.
SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS al municipio de Pereira, en favor del demandante, las cuales se liquidarán conforme el Código General del Proceso por parte de la secretaría del despacho. (…)” Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró acreditado que el demandante estuvo vinculado al Municipio de Pereira como conserje, mediante contratos de prestación de servicios de los cuales emerge una verdadera relación laboral, en cuanto concurren los elementos de prestación personal del servicio, remuneración por la labor realizada y subordinación, aduciendo que si bien es cierto en los contratos de prestación de servicios entre la entidad contratante y el contratista pueden adelantarse labores de coordinación tendientes a la correcta ejecución del objeto contractual y la satisfacción de los cometidos estatales para los cuales se celebró el contrato, dadas las características que reviste el servicios de vigilancia no es posible concebir la prestación de este servicio sin la subordinación de quien lo suministra a la entidad estatal.
En tal virtud reconoció en favor del actor, todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos en que éste prestó sus servicios, frente a los períodos en los cuales no haya operado el fenómeno de la prescripción y tomando como base los honorarios percibidos, así mismo realizar los aportes o sus diferencias al sistema de seguridad social en pensiones en lo referente al porcentaje de ley como empleador.
No se condena a la sanción moratoria en tanto la sentencia es constitutiva del derecho reclamado, lo que la torna improcedente, y niega de igual modo lo reclamado por concepto de trabajo suplementario, por cuanto de la prueba documental aportada con la demanda no se desprende con obligatoria firmeza que el demandante haya realizado labores por un término que exceda la jornada laboral máxima en Colombia.
Sobre la prescripción señaló que, atendiendo la pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el encubrimiento de la relación laboral estudiada, se elevó el 2 de marzo de 2018, por lo que debe concluirse que ninguno de los períodos solicitados y reconocidos fue afectado por el fenómeno de la prescripción. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 IV.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento “ApelaciónMunicipio20140406.pdf” del expediente electrónico, en el cual señaló como motivo de inconformidad, lo siguiente: Dice apartarse del fallo proferido en primera instancia, concretamente en lo relacionado con la condena en costas en contra de la entidad demandada, aduciendo que la misma no procede de conformidad a lo ordenado en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, al no encontrarse acreditadas las mismas, acorde con posición también del Consejo de Estado.
Indica que en el expediente no se observan elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta alguna que amerite la condena por ese concepto. Con fundamento en lo antedicho, solicita se revoque la sentencia, en lo atinente al numeral séptimo. La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “RecursoApelacionDemandante20210413.pdf”, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, manifestando inconformidad únicamente frente a la presunta inexistencia que se concluyó sobre trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.
Aduce que en el expediente se encuentra probado que el demandante laboró más de 8 horas diarias, ya que se puede ver que éste realizaba turnos de 12 horas, la mayoría de ellos iniciaban a las 7:00 am y terminaban a las 19:00 pm o viceversa, no solo de lunes a viernes sino también sábados, domingos y festivos, adicionalmente que no tenía quien lo reemplazara en esos turnos de 12 horas como se evidencia en las minutas, lo que da lugar al reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos o trabajo suplementario, como dice se encuentra demostrado en el proceso.
Procede a hacer mención a apartes de las minutas aportadas con la demanda, específicamente de los días 26, 27, 29 y 30 de septiembre de 2017, 1º de octubre Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 de 2017, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13 y 14 de octubre de 2017; y dice que así sucesivamente se continúan cumpliendo turnos de 12 horas hasta los meses de noviembre y diciembre de 2017, es decir, que se trabajan 4 horas adicionales a las 8 reglamentarias.
También menciona aparte de la minuta correspondiente al día 1º de enero de 2018. Solicita en la alzada finalmente que se revoque parcialmente el fallo proferido y, en consecuencia, se ordene reconocer el trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos y dominicales. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 30 de julio de 2021 (documento “AutoAdmiteRecursoApelacionLey2080.pdf” del expediente digital) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, oportunidad en la cual se presentó escrito únicamente por la parte demandante, de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo “ConstanciaDespachoFallo.pdf”, escrito que denominó como “Alegatos de conclusión” y a través del cual básicamente hace una reiteración de los argumentos expresados en la impugnación en cuanto al trabajo suplementario, para insistir en que se revoque el fallo en dicho sentido y se ordene su reconocimiento en favor del actor.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20213, vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer únicamente, conforme la impugnación de la parte demandante, si en virtud de la relación de carácter laboral que fuera reconocida entre el municipio de Pereira y el señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo, con ocasión de la función que desempeñaba como vigilante en instituciones educativas de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 1º de febrero de 2016 y el 30 de diciembre de 2017, salvo interrupciones, es procedente el reconocimiento por concepto de trabajo suplementario, el cual fue negado en la sentencia de primera instancia. Así mismo, estudiará esta magistratura el único punto de inconformidad de la entidad demandada también recurrente, atinente a la condena en costas impuesta a su cargo.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Álvaro Diego Rojas Jaramillo y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 1º de febrero de 2016 y el 30 de diciembre de 2017, de acuerdo con la función que desempeñaba como vigilante o conserje al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se logró acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se accedió 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas y se negaron otras, sin lugar a prescripción. La parte actora impugna la sentencia, al considerar que debió accederse al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos y dominicales, en virtud de las pruebas arrimadas al proceso, específicamente notas existentes en los libros de minutas, sobre la prestación de los servicios por parte del actor en jornadas de 12 horas diarias que, según sus dichos, exceden la jornada laboral máxima en Colombia.
La entidad demandada formuló recurso de apelación, solo en lo que refiere a la condena en costas impuesta en su contra y a favor del demandante en la sentencia. Para resolver el problema jurídico plantado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar exclusivamente lo que fue materia de apelación. Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la procedencia de reconocimiento o no de trabajo suplementario en virtud de la relación laboral pretendida -contrato realidad- y declarada en primera instancia, y (ii) la condena en costas impuesta a la entidad demandada.
A tales puntos quedará circunscrito el análisis en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad sustentados en ambos escritos de apelación, en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado5: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido6: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador7, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 6 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278).
Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 7 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus.
Con la claridad que antecede, se aplica esta magistratura al análisis de los puntos anunciados, así: 3.1. Trabajo suplementario. La parte actora solicita se revoque la negativa al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, para lo cual afirma que, contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, en el expediente sí se encuentra probado que el demandante laboró por más de 8 horas diarias, en turnos de 12 horas para la prestación de sus servicios como vigilante o conserje en instituciones educativas del municipio de Pereira y que consta en anotaciones de diferentes fechas dentro los libros de minutas aportados con la demanda, que relaciona en su escrito de apelación. En el fallo objeto de alzada se negó dicha pretensión con sustento en lo siguiente: “En lo referente a lo reclamado por concepto de trabajo suplementario, dentro del proceso a pesar de existir pruebas de los turnos del demandante en el documento 008, por un periodo del mencionado como laborado, también es cierto que del mismo no se desprende con obligatoria firmeza que el demandante haya realizado labores por un término que exceda la jornada laboral máxima en Colombia, por lo que los documentos obrantes en el plenario no son suficientes para demostrar el trabajo suplementario del demandante.
En ese orden de ideas, al incumplir la parte demandante la carga de la prueba que le atañía de acuerdo con las voces de los artículos 168 del Código General del proceso y 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá correr con las consecuencias adversas de esa inactividad, por lo tanto, esa pretensión será negada.” Siendo este el objeto de impugnación procede la Sala a resolver lo pertinente: En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales y festivos formulada por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado8, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la 8 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el de la demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma. Así, en la siguiente providencia dijo el H. Consejo de Estado9: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”10 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 10 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal11 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la 11 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)12.
Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. (Se subraya) Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de 12 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: “4. El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas.
Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo. De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante” (Resalta la Sala” De otro lado, el artículo 35 del mismo Decreto 1042 de 1978, sobre la remuneración del trabajo en jornadas que incluyen horas nocturnas, señala: “ARTÍCULO 35.
De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de Descanso”.
(Negrillas de la Sala) En el caso concreto, obra en el expediente prueba documental denominada “COMUNICACIONES DE RECTORÍA”13 de fecha 20 de agosto de 2020, suscrita por la rectora de la Institutución Educativa Rodrigo Arenas Betancurt, mediante el cual indica suministrar copia de los únicos folios de minutas encontrados en los archivos, que datan de fecha del 26 de septiembre de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año, y aclara que la anterior rectoría de dicho establecimiento, manifestó que las minutas entre fecha 1º de enero de 2016 a 25 de septiembre de 2017 no se llevaban, en su lugar, se realizaban algunas anotaciones en cuaderno y no se conservaban.
Seguidamente, se observan en efecto las copias de los únicos folios de minutas que se dice fueron hallados en ese Colegio del municipio de Pereira, los cuales contienen información sobre programación de turnos, con discriminación de horas 13 Ver archivo “CopiaRespuestaInstitutoRodrigoA20200821.pdf” del expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 (de entrega y de recibido de turnos), así como las fechas correspondientes – sin enunciación de los días (en semana, sábados, domingos o festivos), que empiezan el 26 de septiembre de 201714 y terminan el 02 de enero de 201815.
No obstante lo anterior, para la Sala este único elemento de prueba resulta insuficiente para la prosperidad del reconocimiento de trabajo suplementario pretendido, en cuanto la programación de ciertos turnos y con la rúbrica del demandante da cuenta de la prestación del servicio por el mismo, pero no hay discriminación de días exactos, ni claridad sobre las horas extras dominicales y/o festivos, que se argumentan laboradas, ni muchos menos se aportan evidencias sobre la totalidad del tiempo en que se discutió la existencia de la relación laboral, circunstancia que por tanto no permite tener por acreditado dicho petitum, sobre la base de la certeza, claridad y precisión sobre las horas extras trabajadas, sin que al juzgador le este permitido hacer cálculos o suposiciones para establecer el número probable de éstas o de días festivos en que pudo haber laborado el demandante.
Ahora, lo más importante es que de las pruebas referidas y como se explica en el mismo escrito contentivo del recurso de apelación, se colige que el actor por lo general, empezaba sus labores de vigilancia de 7:00 am a 7:00 pm o viceversa, es decir, en turnos de 12 horas, que presuntamente incluían dominicales y festivos, así como pueden desprenderse también unos días de descanso, de lo cual advierte este Tribunal que el actor prestaba sus servicios en efecto por el sistema de turnos, en cumplimiento de una jornada semanal que, si bien superaba las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no alcanza el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realiza como en el sub examine por turnos, sin exceder de 66 horas semanales, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la parte actora, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial, y en tal virtud no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en lo correspondiente. 3.2.
Costas en primera instancia. 14 Hoja 3 documento “CopiaRespuestaInstitutoRodrigoA20200821.pdf” del expediente electrónico 15 Hoja 19 documento ibídem Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 La entidad demandada recurrente solicita que se revoque la condena en costas, por cuanto no se observan en el expediente elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de éstas en primera instancia, como tampoco se evidencia conducta alguna que amerite su imposición. Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 16 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado17, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas y agencias en derecho que justifiquen la misma.
En el presente caso, la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se encuentra probada, en la medida en que no obra sustento de erogación alguna, razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia, contenido en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva.
4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.2 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII.
FALLA Radicación: 66001-33-33-001-2018-00300-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral SÉPTIMO que dispuso la condena en costas a la entidad demandada, el cual se REVOCA, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”