SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: César Augusto Orozco Perea Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor César Augusto Orozco Perea a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En la hoja 6 y s.s. del documento digital “…Demanda.pdf”, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 50068 del 22 de noviembre de 2017, por medio del cual el Municipio de Pereira negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 y de prestaciones sociales reclamados por el demandante, por haber trabajado en dicha entidad bajo contratos de prestación de servicios, en períodos corridos del 09 de abril de 2012 al 03 de marzo de 2016. 1.2.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada, por los períodos comprendidos entre el período comprendido entre el 09 de abril de 2012 al 03 de marzo de 2016. 1.3. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Pereira al pago de las prestaciones sociales y diferencias salariales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, y en general todas las prestaciones acorde con la ley, por los períodos comprendidos entre el 09 de abril de 2012 al 30 de noviembre de 2012, el 26 de febrero de 2013 al 28 de septiembre de 2013, el 21 de enero de 2014 al 21 de julio de 2014, el 14 de noviembre de 2014 al 04 de septiembre de 2015 y del 24 de noviembre de 2015 al 03 de marzo de 2016, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, al momento que se realice el pago al demandante. 1.4.

Que se condene al municipio de Pereira al pago del valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL, que debió trasladar el demandante a dichos fondos y que fueron asumidos por el actor durante todos los períodos laborados. 1.5. Que se liquide y pague en favor del demandante, el valor correspondiente a las cotizaciones a la caja de compensación familiar durante los períodos citados. 1.6.

Declarar que el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensiónales. 1.7. Que se condene al municipio de Pereira a que las sumas que resulten a favor del demandante deberán ser actualizadas desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago. 1.8.

Condenar a la demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita que en materia laboral contempla la ley. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9. Declarar que todo el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.10.

Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 2.

HECHOS. De la hoja 2 a 6 del documento digital “…Demanda.pdf”, se narraron los siguientes: 2.1. Que el señor César Augusto Orozco Perea laboró al servicio del municipio de Pereira, brindando siempre apoyo asistencial para el desarrollo de planes y programas de la Secretaría de Desarrollo Social y Político, siempre bajo la modalidad de órdenes de servicios o contratos de prestación de servicios de manera continua entre el 09 de abril de 2012 al 30 de noviembre de 2012, el 26 de febrero de 2013 al 28 de septiembre de 2013, el 21 de enero de 2014 al 21 de julio de 2014, el 14 de noviembre de 2014 al 04 de septiembre de 2015 y del 24 de noviembre de 2015 al 03 de marzo de 2016. 2.2.

Entre las funciones asumidas por el demandante se encontraban las de realizar actividades de apoyo a la gestión para facilitar el suministro, recolección de documentos, envío de formularios, realización de encuestas, verificación de requisitos de usuarios e incorporación de beneficiarios en el Sistema de Información de potenciales beneficiarios (SISBEN) de programas sociales, además de brindar apoyo y acompañamiento a la población que requería de los procesos del Sistema de Información SISBEN; registrando la información conforme la suministraba el usuario, sin alterar, falsificar, borrar o desaparecerla sin previa autorización de los organismos de control; coadyuvando con los procesos administrativos que el programa requiriera bajo las directrices de la dirección del programa; de igual modo las de asistir y apoyar las actividades de descentralización lideradas y realizadas por el SISBEN y la Secretaría de Desarrollo Social y Político permitiendo trabajos articulados y la retroalimentación, asistir a los procesos de inducción y re inducción dirigidos al personal que presta los servicios en el SISBEN y asistir a las jornadas de socialización y descentralización del SISBEN en las diferentes comunas y corregimientos del municipio de Pereira, participar en reuniones, eventos, actividades sociales y comunitarias que le fueran delegadas por la Secretaría de Desarrollo Social y Político.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Todas estas funciones eran vigiladas por su jefe inmediato y debía cumplir con el horario laboral reglamentario de la entidad territorial, de 8:00 a 12:00 del mediodía y de 2:00 a 6:00 de la tarde, situación que estructura sin lugar a dudas una subordinación, por lo cual debía presentar informes mensuales al supervisor respectivo donde quedaba plasmado las actividades desarrolladas. 2.3.

Durante la mal llamada prestación del servicio, el demandante laboró sin interrupción, cumpliendo horario que fue siempre el estrictamente reglamentario para un empleado de planta, estuvo sometido a órdenes de sus superiores, en torno a la calidad y forma de la actividad que desarrollaba, tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones y recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades desempeñadas. 2.4.

Durante el término de prestación personal del servicio a la entidad demandada, no le fue reconocido suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificación por recreación, recargos salariales por trabajo suplementario, auxilio de transporte y en general las prestaciones sociales a que tiene derecho. 2.5.

En este mismo sentido tampoco le pagaron aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni se le afilió a una Caja de Compensación Familiar, debiendo el mismo asumir todos estos pagos durante el tiempo que duró la relación laboral. 2.6. Manifiesta que la demandada tiene en su nómina de empleados de planta que realizan iguales o similares a las que desarrolló el actor concretamente un auxiliar administrativo código 407 grado 13 para el caso específico el asignado a la Secretaría de Desarrollo Social y Político, conforme al Decreto 753 de 2017 numeral 14.17, a quienes el municipio demandado les reconoció las prestaciones sociales establecidas legalmente, además del sueldo que devengaron, frente al cual se efectuaron los correspondientes descuentos de salud y pensión, emolumentos que debieron ser reconocidos en iguales condiciones al demandante. 2.7.

Mediante oficio 50068 del 22 de noviembre de 2017, la administración municipal de Pereira, negó al actor la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 por medio de la reclamación radicada ante la entidad el día 16 de noviembre de 2017.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En la hoja 8 y s.s. del documento digital “…Demanda.pdf”, se señala como transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7º. • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 24, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990. • Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. • Decreto 1919 de 2002 • Decreto 1042 de 1978, artículos 1º y 42 literal d). • Ley 15 de 1959 artículo 2º. • Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. • Ley 1437 de 2012 • Ley 1564 de 2012.

El concepto de violación lo expone así: Sostiene que en el presente asunto si la prestación del servicio se desarrolló por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la C.P.), más que a las formas que resulten del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon tal prestación del servicio, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no las que deban determinar el convencimiento con respecto a los servicios prestados como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Que en el caso del demandante, debía acatar órdenes de sus superiores y cumplirlas, estaba obligado a ejercer las funciones de apoyo asistencia! para el desarrollo de planes y programas de la Secretaría de Desarrollo Social y Político, cumpliendo un horario, todo lo cual conlleva a un vínculo laboral, que genera un pago o remuneración como contraprestación, elementos que dan origen a una verdadera relación laboral, ya que a pesar de la denominación que se le dio a los contratos y a la calificación de contratista, son las características de aquellas figuras, muy diferentes a lo que realmente realizó o desempeñó el actor, y al observarse detalladamente la relación de los alcances o actividades de cada contrato u orden de prestación de servicios, son iguales o similares a todas aquellas funciones a cargo de los empleados de apoyo asistencia! y/o administrativo de la entidad territorial.

Indica que no existe ninguna discusión en relación con la configuración de los tres elementos para la constitución de una relación de trabajo como son: prestación personal del servicio, la remuneración que recibió y el elemento de la subordinación, último elemento que dice se encuentra demostrado, toda vez que el demandante desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otra persona que se encontraba vinculado legalmente a la planta del municipio, por lo que al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente probado como laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la C.P. II.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda a través de documento digital “ContestacónMunicipioPereira.pdf”, en el cual se pronuncia frente a los hechos y se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar entre sus fundamentos que el demandante trabajó bajo la modalidad de prestación de servicios establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 del cual no se derivan derechos prestacionales ni beneficios de tipo laboral, de manera que los contratos no podían ser laborales, además que fueron interrumpidos, para Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 lo cual cumplía con el objeto del contrato y era autónomo e independiente en el desarrollo de las actividades descritas en los contratos y por la modalidad de contratación no hay lugar a asignación salarial.

Propone las excepciones de prescripción y compensación, y denomina como tal: “inexistencia de la obligación demandada”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, luego de efectuar el examen normativo y jurisprudencial referente al contrato realidad y el análisis del acervo probatorio documental y testimonial obrante dentro del plenario, advirtió que el demandante desempeñó actividades de apoyo a la gestión haciendo encuestas para la operación del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales SISBEN del municipio de Pereira, desempeñando las mismas labores que funcionarios de planta no de manera transitoria, y dada la habitualidad de las labores cumplidas en dicha secretaría, la naturaleza de las mismas, su permanencia y la subordinación surgida por el carácter de los servicios, concluyó que la relación surgida era una típica relación de trabajo por cuanto los contratos de prestación de servicios se prolongaron por más de tres años del 09 de abril de 2012 al 03 de marzo de 2016, en forma interrumpida.

En consideración a lo anterior, estimó que la demandante logró acreditar los elementos configuradores de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, velado bajo contratos de prestación de servicios, y que lo pretendido por la administración fue disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por el demandante.

Conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, consideró el Juzgado que en efecto existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual dispuso declarar no probadas las excepciones formuladas, salvo la de prescripción que declaró como probada respecto de los contratos celebrados con anterioridad al 23 de julio de 2014, salvo en lo concerniente a los aportes para pensión, declaró la Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió al pago en favor del actor de las prestaciones sociales de ley recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, por los períodos comprendidos del 14 de noviembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 05 de febrero de 2015 al 04 de septiembre de 2015, del 25 de noviembre de 2015 al 24 de diciembre de 2015 y del 04de febrero de 2016 al 03 de marzo de 2016, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios; condenó a la entidad demandada a pagar al actor los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada, todo lo cual se lee en la parte resolutiva del fallo, así: ”1°.

Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y compensación propuestas por MUNICIPIO DE PEREIRA. 2°. Declarar probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados con anterioridad al 23 de julio de 2014; salvo en lo concerniente con los aportes para pensión, los cuales por ser imprescriptibles, deberán ser cancelados por todo el tiempo que perduró la vinculación del demandante con la entidad territorial, en la proporción que le correspondía asumir a la parte demandada, de conformidad con lo expresado en la motivación de esta providencia. 3°.

Declarar la nulidad del oficio No 50068 del 22 de noviembre de 2017, expedido por la Secretaría de Desarrollo Social y Político del MUNICIPIO DE PEREIRA, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales al demandante. 4°. Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle al señor CÉSAR AUGUSTO OROZCO PEREA, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, desde el 14 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014, desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 4 de septiembre de 2015, desde el 25 de noviembre de 2015 hasta el 24 de diciembre de 2015 y desde el 4 de febrero de 2016 hasta el 3 de marzo de 2016, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios. 5°.

Condenar al demandado a pagar en favor los porcentajes de cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual. 6°. Indexar las sumas reconocidas de acuerdo con la formula expresada en la motivación de la providencia. 7°.

Denegar las demás pretensiones. 8° Condenar en las costas causadas a la parte demandada en favor del demandante. Las agencias en derecho se fijan en $877.803, suma que se incluirá en la correspondiente liquidación…”. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de Pereira interpuso y sustentó recurso de apelación a través de documento digital (…ApelacionMpioVirginia201700081.pdf), en el cual señala que discrepa de la sentencia de primera instancia esencialmente respecto a dos aspectos, así: El primero, relacionado en que la sentencia declaró la existencia de un contrato realidad entre las partes respecto de la labor de apoyo a la Secretaría de Desarrollo Social y Político ejercida por el demandante durante el período del 09 de abril de 2013 al 03 de marzo de 2016, desconociendo que la relación surtida entre las partes no fue laboral sino contractual a través de contratos de prestación de servicios, figura de la cual hizo uso el municipio conforme a las disposiciones legales que permiten este tipo de contratación ante la falta de personal, los cuales se encuentran regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no se presentó vinculación laboral como tal y hace que las prestaciones sociales que le fueron reconocidas no tengan asidero jurídico alguno. Resalta que en el fallo se aduce una subordinación de parte del demandante en el desarrollo del objeto contractual pactado, así como el cumplimiento de un horario laboral para tal fin, más no se tuvo presente la posición respecto del tema asumida por el honorable Consejo de Estado, quien ha determinado que entre las partes puede mediar una relación de coordinación de actividades y que si bien en algún momento el contratista deba cumplir un horario para desempeñar sus funciones, dicho horario por sí solo no es constitutivo de un contrato laboral como tal, adicional a que se dejó de lado el hecho de que el demandante solo prestaba sus servicios dentro del tiempo en que era requerido, esto es durante la jornada estudiantil, que es cuando se requiere de su presencia, dándose con ello alcance únicamente a las funciones pactadas en los contratos suscritos, más no por ello se puede tomar ese tiempo como horario laboral propio de un contrato de trabajo, no pudiendo tomar como órdenes las simples instrucciones que emite a el interventor del contrato, aunado a que la subordinación no quedó acreditada por la parte demandante quien tenía la carga de la prueba, razón por la cual no se debió condenar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal supuestamente dejadas de percibir.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 De otro lado, respecto de la prescripción extintiva de derecho, expone que la misma es procedente, en atención a la jurisprudencia que rige la materia, y para este caso particular abarcaría por los períodos anteriores al 16 de noviembre de 2014, ya que se observa como en el transcurso de los contratos de prestación de servicios suscritos, el demandante estuvo por fuera de la administración municipal por varios lapsos de tiempo, los cuales fueron descritos en la sentencia por el Despacho judicial, pero pese a ello, decidió el fallador apartarse del precedente jurisprudencial que rige el tema, el cual predica que aunque medio entre cada contrato solo un (1) día, se debe tomar cada contrato de manera individual e interrumpido, por lo cual en este caso particular, en el cual se presentan varias interrupciones, se debe dar aplicación a dicha posición, por lo cual no hay solución de continuidad alguna, y se debe declarar la prescripción de los contratos de prestación de servicios anteriores al 16 de noviembre de 2014, ello si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la reclamación administrativa, que fue el 16 de noviembre de 2017, con lo cual se demuestra que se superó el termino de los tres (3) años contenidos en la jurisprudencia para demandar.

Conforme lo argumentado, solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se exonere al ente territorial de los hechos motivo de demanda, aplicándose la condena en costas con cargo a la parte demandante, que por ley hay lugar a ellas. La parte demandante, con documento digital (RecursoDemandante (1).pdf”), formula impugnación frente a la sentencia de primer grado, exponiendo como motivos de inconformidad los siguientes: Frente a la excepción de prescripción que fue declarada como probada, indica que si bien es cierto no existe prueba documental que permita ilustrar al despacho que no hubo interrupciones, argumenta que durante esos lapsos el actor de cualquier modo cumplía con su labor por estricta orden de sus superiores y para no afectar el servicio mientras se tenía todo listo y completo para proceder al perfeccionamiento del respectivo contrato, era evidentemente una colaboración que se le solicitaba y a la cual se accedía en virtud a la necesidad de continuar con su vínculo contractual respectivo y por tratarse además de actividades que han requerido de control, continuidad y constancia al interior de la entidad territorial accionada, que al momento en que se fuera a perfeccionar el contrato no se suscribía con fecha anterior a la real época en que esta circunstancia estaba sucediendo, por lo que Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 considera no ser correcto declarara la prescripción, al no ser viable imponer al titular de un derecho su inactividad en la reclamación del mismo cuando la falta de continuidad en casos como estos obedece es a razones de la administración y escapa de la voluntad del trabajador, por lo que no puede admitirse tratar tal circunstancia de interrupciones cortas como la materialización de una desvinculación definitiva, porque evidentemente no lo fue si se toma como base que con posterioridad a la misma continuaron suscribiéndose múltiples contratos hasta diciembre de 2015, uno seguido del otro con el actor para cumplir con los mismos objetivos, metas y específicamente labores de auxiliar administrativo.

Exhibe inconformidad en relación con el hecho del reconocimiento del valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que se debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por el demandante, en el hecho de tener que acreditar para la liquidación correspondiente por parte del demandante, las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud y pensión, por cuanto todo lo que aquel tuvo que sufragar y que correspondía por ley al empleador, es una información que reposa en la misma entidad demandada, sin que pueda ser trasladada esta carga al demandante, toda vez que el municipio de Pereira cuenta con la información completa, veraz y detallada para proceder a la liquidación, reconocimiento y pago de los valores a que haya lugar por dicho concepto; también en cuanto a que en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia se condena al demandado a pagar, pero se deja en el limbo a quién se le deben hacer dichos pagos; y frente a lo concerniente al pago de salud, pues considera que dicho pago debe realizarse al demandante y no a la EPS en el porcentaje de cotización que le correspondía al demandado por tal concepto en los términos de la Ley 100 de 1993, por el período que se celebraron los precarios contratos de prestación de servicios, los cuales debieron ser asumidos por el contratista.

Discrepa con el fallo frente a la negativa de condenar a la devolución o el reconocimiento del valor de aportes a caja de compensación familiar y ARL durante los períodos laborados, bajo el argumento que no se demostró que se hubiesen efectuado dichos pagos, pues esa circunstancia independientemente que el ente demandado la cumpla o la incumpla, no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar al demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el municipio, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso a cargo del empleador y tiene su génesis en la Ley 21 de 1982 y en la Ley 89 de 1988, entre otros, y por tanto, tiene derecho a que se realicen tales aportes frente a todos los empleados, siendo un derecho que debe ser reconocido al accionante como consecuencia precisamente de haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad en aplicación del derecho a la igualdad.

Y frente a la ARL en iguales términos expone ser una obligación que por reglamentación siempre está a cargo del empleador, indicando que las plataformas a través de las cuales se hacen los pagos por los contratistas no aceptan los pagos únicamente de salud y pensión, si no, que es obligatorio de acuerdo al riesgo a ejecutar o desarrollar la afiliación respectiva la ARL en el formato respectivo suscrito por el contratante y el pago de la misma de manera integral.

Por lo tanto, considera procede su reconocimiento indicando que las pruebas de dichos pagos se encuentran en las actas de supervisión de cada período mensual que debía realizar el demandante. Por último en cuanto a la liquidación de las prestaciones con base en los honorarios pactados y el no reconocimiento del reajuste de la remuneración correspondiente, reprocha el fallo ya que realizado el comparativo entre los honorarios percibidos por el demandante y lo que devengaba durante las mismas calendas un empleado de planta que hacía las mismas funciones, esta es evidentemente superior como quedó acreditado con la prueba testimonial y documental obrante dentro del proceso, por lo que la liquidación de las prestaciones debe efectuarse con el salario de dichos funcionarios de planta, lo que igualmente debe ser considerado frente al reajuste salarial deprecado en aplicación del principio de igualdad.

Por último, solicita que se modifique y/o adicione el fallo de primera instancia en lo que corresponda según el caso, partiendo de lo anteriormente expuesto. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Mediante auto del 18 de mayo de 2021 documento (AutoAdmite RecursoApelacion. pdf), se corrió traslado a todas las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual concurrieron en término1: El municipio de Pereira presentó escrito a través del documento digital (AlegatosConclusiónMunicipio.pdf), en el cual reitera que la relación contractual del demandante estuvo atada mediante contratos de prestación de servicios y sobre la ausencia de subordinación en dicha vinculación señalando que el sólo hecho de que el contratista reciba instrucciones, realice su labor en las instalaciones del contratante, o tenga la obligación de cumplir un horario, no es suficiente para que se configure la subordinación y que el hecho de que el contratante realice una supervisión o vigilancia permanente sobre las actividades realizadas por el contratista, no implica necesariamente la existencia subordinación y dependencia del contratista respecto al contratante, como quiera que todo contrato que implique para el contratista una obligación de hacer, es susceptible de ser supervisado por quien contrata.

De igual forma frente al tema de la prescripción insiste no fue correctamente dilucidada por el juez de primera instancia, toda vez que la reclamación administrativa se realizó el 16 de noviembre del año 2017, por tanto, los contratos anteriores al 16 de noviembre de 2014 se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. La parte demandante acudió con escrito obrante en documento digital (AlegatosConclusiónMunicipio.pdf), para insistir en lo expuesto en el recurso de apelación, indicando en esta oportunidad reparos frente a la negativa de la sanción moratoria reclamada, señalando que con ello se desconoce abiertamente el derecho a la igualdad en relación con todos aquellos trabajadores con los que fue específicamente comparado el actor, es decir, con un empleado de planta que siempre fue acreedor de todas las garantías legales y constitucionales que la ley le protege, máxime siendo el fallo de carácter declarativo y no constitutivo.

Concluye solicitando se modifique la decisión de primera instancia, en todo lo que corresponda según el caso y partiendo de cada uno de los argumentos esgrimidos, o que en su defecto sea confirmada en su integridad. VI. CONSIDERACIONES 1 De acuerdo con el documento digital “ConstanciaDespachoFallo.pdf”. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 1.

COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1532 y 2433 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20214-, cuyos textos se encontraban vigentes para el momento de la interposición de los recursos (julio de 2020).

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta 2 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda” 3 “ARTÍCULO 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces…”. 4 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 5 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y el señor César Augusto Orozco Perea, con ocasión de la función que la parte actora dice desempeñaba, de apoyo a la gestión para la realización de encuestas en oficina para la operación del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN, en la Secretaría de Desarrollo Social y Político de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 09 de abril de 2012 y el 03 de marzo de 2016; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios que la Ley 80 de 1993 habilita celebrar, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten acreditar el elemento de la subordinación, además que el actor percibía como remuneración honorarios y no salarios.

En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta magistratura el otro punto de inconformidad invocado por la parte demandada referente a la prescripción, la cual considera se configura desde un momento diferente al establecido por el a quo; al igual que frente a los reparos expuestos por la parte demandante, atinentes también frente a la prescripción decretada en primera instancia, en cuanto considera no hay lugar a ella porque en los lapsos entre uno y otro contrato no se presentaron interrupciones, en razón a 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 que el actor trabajaba durante dichos lapsos sin contrato, por lo que no se materializó una desvinculación definitiva que diera lugar a la terminación del vínculo; la acreditación a cargo del demandante de las cotizaciones que éste realizó al sistema de seguridad social en salud y pensión, así como a favor de quién debe hacerse los mismos, lo cual no se precisó en el fallo; si hay lugar a ordenar el reconocimiento de la devolución del valor de las cotizaciones por concepto de caja de compensación familiar y ARL; si procede ordenar el pago de las prestaciones y las diferencias salariales reclamadas, no conforme a los honorarios pactados, sino a lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones por ser inferiores.

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció6 sobre hechos similares. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 50068 del 22 de noviembre de 20177, expedido por la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, mediante el cual se negó la solicitud formulada por la parte actora sobre la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad.

El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se logró acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, declaró probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados con anterioridad al 23 de julio de 2014, salvo en lo concerniente para pensión; dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció las prestaciones sociales que por ley correspondan al actora, por los períodos comprendidos del 14 de noviembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 05 de febrero de 2015 al 04 de septiembre de 2015, del 25 de noviembre de 2015 al 24 de diciembre de 2015 y del 04 de febrero de 2016 al 03 de marzo de 2016, liquidadas sobre el monto mensual de los 6 Sentencia del 30 de septiembre de 2021.

Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. 7 Hoja 5 a 7 del documento digital “…Anexos (7).pdf” Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 honorarios; condenó a la entidad demandada a pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada.

La entidad demandada impugna la sentencia, al considerar que no se configuró relación laboral con el demandante, a falta de acreditación de los elementos que la configuran en especial el de la subordinación y la remuneración salarial, por lo que no hay lugar a la causación de acreencias laborales reconocidas en primera instancia, en razón al vínculo contractual de la demandante que lo autoriza la ley, y que considera la prescripción operó en una fecha distinta a la dispuesta por el a quo.

Mientras que la parte actora apela la sentencia al considerar que no se configuró la prescripción; que procede ordenar el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones reconocidas no conforme a los honorarios pactados sino a lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones por ser superior; que no es de su cargo acreditar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, además de no haberse determinado en el fallo de instancia en favor de quién debe hacerse el pago, y frente a la negativa del reconocimiento de la devolución del valor de las cotizaciones por concepto de caja de compensación familiar y ARL.

Para resolver el problema jurídico planteado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor César Augusto Orozco Perea cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad- y (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, en cuanto a la concurrencia de los elementos que la estructuran, (iii) y en caso tal de acreditarse la existencia de una relación laboral, emitir pronunciamiento frente a la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales pretendidos, como lo alega la entidad demandada o si se configura en forma parcial como lo dispuso el a quo y luego, (v) frente a las prestaciones que fueron denegadas en primera instancia y que son objeto de recurso por la parte actora. 3.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción8, lo cual ha reiterado recientemente9.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9710, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. 8 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 10 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.

Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” (Subrayas de la Sala) Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201612, donde se dijo lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Consejo de Estado14, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del 13 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 14 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,15 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine-elementos. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor César Augusto Orozco Perea como contratista del municipio demandado (Hoja 18 a 59)16, así como los antecedentes administrativos allegados por la accionada17, que contienen la documentación contractual derivada de esas vinculaciones, todo lo cual permite acreditar los diferentes vínculos contractuales entre las partes por los siguientes períodos: 16 Documento digital “Anexos.pdf”. 17 Documento digital denominado “AntecedentesAdminstrativos.pdf”. 18 Documento digital “Anexos.pdf”. 19 Documento digital denominado “AntecedentesAdminstrativos.pdf”.

CANTIDAD CONTRAT O – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRAT O FOLIO DESDE HASTA 1 1118 4 MESES 09/04/2012 08/08/2012 PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO ASISTENCIAL PARA LA REALIZACIÓN DE ENCUESTAS DE OFICINA, CODIFICACIÓN, VERIFICACIÓN Y SERVICIO A LOS USUARIOS EN EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES DEL SISBÉN $3.928.000 18 a 2118 y 219 INTERRUPCIÓN 15 DÍAS HÁBILES 2 2282 3 MESES 31/08/2012 30/11/2012 IBIDEM $2.946.000 22 a 24 y 20 INTERRUPCIÓN 58 DÍAS HÁBILES 3 912 4 MESES 26/02/2013 25/06/2013 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE ENCUESTAS EN OFICINA NECESARIAS PARA LA OPERACIÓN DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN DE POTENCIALES BENEFICIARIOS PARA PROGRAMAS SOCIALES ENMARCADAS EN EL PROYECTO ASISTENCIA SOCIAL A LOS GRUPOS POBLACIONALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA $4.045.840 25 a 28 INTERRUPCIÓN 2 DÍAS HÁBILES 4 1722 3 MESES 28/06/2013 27/09/2013 IBIDEM $3.034.380 29 a 31 INTERRUPCIÓN 78 DÍAS HÁBILES 5 858 6 MESES 24/01/2014 23/07/2014 PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE ENCUESTAS EN OFICINA NECESARIAS PARA LA OPERACIÓN DEL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN DE POTENCIALES BENEFICIARIOS DE PROGRAMAS SOCIALES SISBÉN EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA $6.250.824 32 a 35 y 41 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Contratos de prestación de servicios que tenían como objeto la realización de actividades de apoyo a la gestión para realizar actividades de encuestas en oficina necesarias para la operación del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales SISBEN en el municipio de Pereira; que el a quo encontró adecuadas a las funciones de un auxiliar administrativo de la Secretaría de Desarrollo y Político del municipio de Pereira.

Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, que es objeto de reproche en la alzada de la entidad demandada. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto los contratos de prestación de servicios y los antecedentes administrativos contractuales referidos, revelan la vocación personal de las actividades que el demandante debía desarrollar y dan fe que el servicio fue prestado directamente por éste y pagado exclusivamente a él, y aunque la demandada esgrime que la remuneración percibida por el actor fue a título de honorarios en razón de los contratos suscritos y no de salario, señala el tribunal que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral es que, fruto de la labor ejercida, el actor recibía como contraprestación una remuneración, sin incidencia de la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes, sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, vale decir, una remuneración, INTERRUPCIÓN 77 DÍAS HÁBILES 6 3235 1 MES 15 DÍAS 14/11/2014 30/12/2014 IBIDEM $1.562.706 36 a 39 INTERRUPCIÓN 24 DÍAS HÁBILES 7 799 7 MESES 05/02/2015 04/09/2015 IBIDEM $7.511.406 41 a 45 y 78 INTERRUPCIÓN 54 DÍAS HÁBILES 8 5043 1 MES 25/11/2015 24/12/2015 IBIDEM $1.073.058 46 a 50 y 116 INTERRUPCIÓN 26 DÍAS HÁBILES 9 236 1 MES 04/02/2016 03/03/2016 IBIDEM $1.073.058 51 a 59 y 121 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 encontrando así la Sala acreditado también este elemento.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201820, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades del ente contratante ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas y además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas21 que en contraposición de lo expuesto por la demandada sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación del servicio por el demandante, prueba a la cual considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a las mismas.

Al respecto, el testigo Jorge Iván Salazar Benjumea indicó haber conocido al actor con quien compartió como compañero de trabajo, cuando él ingresó desde junio o julio hasta diciembre de 2015 como contratista de prestación de servicios del municipio de Pereira en la Secretaría de Desarrollo en el área del SISBEN, momento para el cual el actor ya estaba en dicha entidad; señala que cumplían horario, 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 21 Según acta de audiencia de fecha 08 de agosto de 2019 - Documento digital “ActaAudienciaPruebas.pdf” y video de la audiencia obrante dentro del expediente digital. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 estaban todo el día de lunes a viernes y les daban una hora de almuerzo e incluso laboraban los fines de semana en actividades de descentralización del SISBEN en algunas comunidades; que las labores a cargo del actor y del testigo eran las de atender a la población que requería puntaje SISBEN y las visitas que allí se realizaban.

Señaló que el vínculo del actor con el municipio fue a través de contratos, y que debían asumir ellos el pago de la seguridad social. Refirió que la persona encargada de dar las instrucciones al actor para la prestación de los servicios era el director del área de SISBEN; indicó que para ausentarse del lugar de trabajo debían pedir permiso ya sea al director o a la secretaria que estuviera a cargo.

Sobre las actividades concretas que realizaba el actor indicó que eran las de atención al público realizando encuestas, dentro de las descentralizaciones la realización de encuestas nuevas y en algunos casos a cargo del archivo del SISBEN. Frente a la atención a la comunidad manifestó que en el área del SISBEN había “pico y placa” dependiendo del día eran atendidas las personas que requerían información del SISBEN.

Expresó que la atención los fines de semana se daba por solicitud de la comunidad ante la Secretaría de Desarrollo Social y estas descentralizaciones se programaban a través de listados donde se indicaba a quién le tocaba ir, lo cual se hacía para poner a disposición el SISBEN a la comunidad y facilitarle a la población el servicio, para lo cual se desplazaban en camionetas.

Precisó que el horario que tenían era entrando a las siete de la mañana hasta las cuatro de la tarde dependiendo si habían terminado sus actividades y tenían una hora de almuerzo; indica que en caso que se llegara tarde, se les llamaba la atención o se hacían las observaciones correspondientes. Manifestó haber presenciado que le impartieran órdenes o instrucciones al actor, respecto a poner el archivo al día. Señaló que al actor y a él les suministraban computador para el desarrollo de sus funciones, en el cual estaban las bases de datos, lo mismo que cuando hacían descentralizaciones les suministraban computador, y que además portaban un carnet que los identificaba como parte del SISBEN.

Ante la pregunta de si para la época en que el actor prestó sus servicios existían funcionarios de planta que ejercieran las mismas o similares funciones a las del actor, respondió que existían más personas vinculadas por contrato y que cumplían horario y permanecían allá, sin recordar si existían empleados de planta. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Indicó no tener conocimiento que a alguien que se le hubiera terminado el contrato y hubiera seguido prestando los servicios22, no obstante, que durante el tiempo que él estuvo trabajando, el actor siempre estuvo allá; dijo que no desconoce de manera puntual la terminación del contrato del demandante.

Adujo que para el manejo de la información a él le dieron capacitación para el conocimiento de la plataforma, por cuanto se requiere un conocimiento previo para ejercer esas labores. La testigo Ángela María Vargas Quiroz en su declaración23 expuso que fue compañera de trabajo del actor en la Secretaría de Desarrollo del municipio de Pereira como contratista, que ingresó desde el año 2011 y el actor en el año 2012 a dicha Secretaría, específicamente en la oficina del SISBEN.

Indicó que como se atendía al público debían cumplir con un horario que iba desde las siete o siete y treinta de la mañana, tenían una hora de almuerzo al medio día, para lo cual se ponían de acuerdo quién salía a las doce y quiénes a la una del mediodía a almorzar, porque no se podía dejar de atender al público, hasta las cuatro de la tarde.

Precisó que las funciones consistían en atender a la comunidad realizando encuestas para el SISBEN, se hacían descentralizaciones los sábados o domingos, por lo cual iban a los barrios o veredas a solicitud de la comunidad para apoyar esas descentralizaciones y en el archivo, revisaban que la persona llevara los documentos completos para cuando pasara a la atención en cubículo llevara los papeles completos, elaboraban encuestas y en una ocasión les tocó hacer visitas de campo.

Manifestó desconocer las fechas de inicio y de terminación de los contratos que celebró el actor, aunque todos tenían una fecha de inicio y terminación diferente, que en enero era difícil que los contrataran, que ellos iban y apoyaban sin contrato, que cuando se terminaba el contrato inmediatamente no les hacían contrato sino pasados quince días, un mes o hasta dos meses para el nuevo contrato; indica que ello respecto del actor, sin precisar fechas de esa situación. Expresó que el demandante estuvo vinculado hasta el año 2016.

Señaló que ellos recibían instrucciones u órdenes del Secretario de Desarrollo o la Subsecretaría, quienes los citaban a reuniones, y que el jefe inmediato era el director del programa SISBEN. Indicó que el municipio era quien les suministraba los elementos para cumplir con las funciones, como era un computador donde estaban las fichas del SISBEN y los 22 Minuto 18:49 23 Minuto 0:22:30 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 cubículos donde se sentaban, atendían al público y digitalizaban la información. Señaló que el actor ni el testigo se podían retirar del sitio de trabajo, sino que debían pedir permiso al Secretario de Desarrollo Social o al jefe inmediato, dependiendo del tipo de permiso, dada la atención al público.

Adujo que para la atención al público había pico y placa de acuerdo con el número de terminación de la cédula, porque el público estaba desde la cinco de la mañana y no se podían ir sin atenderlos; refirió que respecto de las jornadas de descentralización la Secretaría del SISBEN organizaba el cronograma para dichas jornadas, se rotaban entre todos, unos un fin de semana y otros otro.

Indicó que si el actor no llegaba en el horario establecido le llamaban la atención, siempre debía reportarse o avisar que no llegaba porque el público estaba esperando atención. Manifestó que le consta que al actor y a todos les impartieran órdenes por parte de los jefes. Añadió que el municipio les suministraba los implementos, que portaban un carnet de identificación por el que pagaban cinco mil pesos, los proveían de un chaleco para las jornadas de campo y en la oficina un cubículo con un computador.

Ante la pregunta de si para la época en que el actor prestó sus servicios existían funcionarios de planta, refirió que en el SISBEN había una persona de planta que realizaba las mismas funciones que el demandante; que para esa época en el área del SISBEN había unos veinte contratistas aproximadamente, unos eran encuestadores de oficina, otros de campo y otros para el manejo del archivo, pero todos apoyaban.

Indicó que las actividades de los encuestadores de oficina eran las de recepcionar la información de las personas que solicitaban la encuesta, digitar esa información en el sistema, atención al público y apoyo en el archivo dependiendo lo que necesitaran. Por último, manifestó que el demandante no tuvo contratos diferentes con otras entidades para la época en que estuvo vinculado con el municipio, por cuanto ello era imposible.

Preciso que les daban inducción y capacitación por parte de la Secretaría de Desarrollo Social y de parte de la Gobernación. Las pruebas testimoniales en su conjunto, para la Sala, contrario a lo invocado por la demandada en la alzada, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al ser consistentes y coincidentes las declaraciones en señalar que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios en la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, que cumplía como funciones las de realizar encuestas en oficina, referentes al Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - SISBEN, consistentes en la atención al público, manejo del archivo y en algunas ocasiones atención a la comunidad fuera de la oficina por descentralización; todo ello bajo el cumplimiento de un horario de 7 de la mañana a 4 de la tarde, con una hora para almorzar al medio día, de lunes a viernes y los fines de semana en algunas ocasiones; que recibía instrucciones y órdenes sobre su trabajo de parte del Director del sistema SISBEN, del Secretario de Desarrollo o del Subsecretario; que si requería ausentarse debía previamente solicitarlo o comunicarlo a sus superiores, así como asistir a capacitaciones, es decir, bajo la imposición de directrices para el desarrollo de las funciones e incluso existía funcionario de planta que ejercía las mismas labores del actor, sin que además gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, de tal forma que no queda duda sobre el desempeño del demandante en las mismas condiciones de un servidor público.

Señala la Sala que, de la naturaleza propia de la actividad desarrollada por el demandante pueda predicarse que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se desprende que la misma debía ser realizada de forma permanente continua y controlada, por cuanto la labor de realizar las encuestas del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - SISBEN, que permite identificar, clasificar y ordenar la población según su situación socioeconómica, es de competencia de los municipios, entes que deben recolectar tal información, mediante la utilización del software desarrollado por el DNP24, lo cual corresponde a una misión que debe ser continua para lograr la prestación de un servicio a cargo del ente accionado, con miras a la ejecución de los programas sociales que se definan para los beneficiarios de este sistema y que debe ser cumplido con eficiencia y calidad.

Así, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, quedando sin sustento fáctico y jurídico el argumento de alzada de la entidad demandada, en el sentido que, en lugar de subordinación, existía una coordinación de las actividades del demandante, aspecto que se desvirtúa con la naturaleza de la función establecida en los propios contratos a través de sus objetos: 24 página web https://www.sisben.gov.co/Paginas/que-es-sisben.aspx.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 (realizar encuestas en oficina necesarias para la operación del SISBEN en el municipio de Pereira) y en los mismos alcances de los objetos contractuales en los cuales se establecieron obligaciones comunes, a cargo del contratista aquí demandante: (1. realizar actividades de apoyo asistencial para facilitar el suministro, recolección de documentos, envío de formularios, realización de encuestas, verificación de requisitos de usuarios e incorporación de beneficiarios en el Sistema de Información de potenciales beneficiarios (SISBEN) de programas sociales; 2.

Brindar apoyo y acompañamiento a la población que requiera de los procesos que se derivan del Sistema de Información SISBEN, garantizando la calidad de la misma; registrar la información conforme la suministra el usuario, sin alterar, falsificar, borrar o desaparecerla sin previa autorización de los organismos de control; coadyuvar los procesos administrativos que el programa requiera bajo las directrices de la dirección del programa), y con el desarrollo permanente y no ocasional que tuvo la misma, según se desprende de las pruebas allegadas al proceso.

Definido lo anterior, emerge que de la esencia de la actividad misma que realizaba el demandante, se deduce la falta de autonomía de éste para llevar a cabo las funciones, e igualmente que no se trataba de labores de carácter técnico o científico, y que era necesaria también la prestación personal del servicio dentro de horarios específicos para cumplirla, determinados por la entidad y que, contrario a lo argumentado por la entidad demandada, dicho horario no estaba disponible a la liberalidad del actor, sino que era objeto de exigencia por los funcionarios de la entidad y su incumplimiento podía dar lugar a llamados de atención, en cuanto era de obligatorio acatamiento; además que la remuneración por dicha labor igualmente fue acreditada, siendo incuestionable entonces el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y la función desarrollada.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por el accionante; por lo que se insiste no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada en la alzada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira bajo la figura de contratos de prestación de servicios (nueve), lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por funcionarios de la demandada propias del rol de un empleador, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con las competencias a cargo del ente accionado en materia del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional25 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la 25 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;

(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, aspecto que se controvertía por pasiva en la presente instancia y que ha quedado desvirtuado.

Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación26” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, previo a estudiar las acreencias negadas al actor y objeto de impugnación por activa, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada y que a su vez la parte actora considera inexistente porque en su sentir no se presentaron materialmente interrupciones, dado que el actor seguía laborando sin contrato. 3.3.

Prescripción en el Contrato- Realidad. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó27: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado28, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201629, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201630, en relación con dicho aspecto, expuso: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 29 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 30 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Mas adelante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado31 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202132 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.33 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del período de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte34.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 35, «15 días hábiles»36 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive37. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 34 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.38 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un período razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes39. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,40 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece41 (resaltado fuera del texto).

Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de 38 CPACA, «ARTICULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 39 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Con este criterio se aplica este colegiado al análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.4. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados “con anterioridad al 23 de julio de 2014” concretamente (el 1118, 2282, 912, 1722 y 858), salvo en lo concerniente a los aportes para pensión, al considerar que según sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2016, el reconocimiento de una relación laboral debe reclamarse en un término que no exceda de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, y que aquí transcurrió más de dicho tiempo respecto de la finalización de los primeros cinco contratos suscritos por el demandante, y toda vez que el reclamo de tales acreencias fue formulado el 16 de noviembre de 2017, operó dicho fenómeno frente a los períodos contratados “con antelación 23 de julio de 2014”.

Precisando que como entre el contrato número cinco (858) y el seis (3235) medió una interrupción de tres meses y veintiún días, se configura dicho fenómeno prescriptivo, toda vez que entre el 23 de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2017 (fecha de la reclamación), trascurrieron más de tres años. En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como encuestador del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira- en los períodos comprendidos entre el 09 de abril de 2012 y el 03 de marzo de 2016, -fecha última en que culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, como aquí quedó detallado precedentemente.

Así, al hallarse acreditados los elementos para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.

La parte demandada impugna la prescripción ordenada en la sentencia de primer grado aduciendo que la misma, contrario a lo determinado por el a quo, dadas las interrupciones presentadas, se debe declarar la prescripción de los contratos Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 anteriores al 16 de noviembre de 2014, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada el 16 de noviembre de 2017.

Mientras que la parte actora en su alzada presenta reparos en cuanto a la prescripción declarada, al considerar que no es procedente su declaración porque el actor durante las interrupciones seguía prestando los servicios, sin contrato, por lo que tal circunstancia impide la materialización de una desvinculación definitiva. Partiendo del fundamento del que se sirvió el a quo para determinar que se encuentra materializado parcialmente el fenómeno en discusión y los reparos fundamento de alzada por ambas partes, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de radicación de la reclamación (16 de noviembre de 2017)42 tres años atrás (16 de noviembre de 2014) y a su vez se consideró la interrupción de tres meses y veintiún días respecto del quinto contrato (858) y sexto contrato (3235) suscritos, para determinar que lo prescrito serían los períodos trascurridos hasta el 23 de julio de 2014; sin embargo, no se hizo examen frente a la existencia de la totalidad de lapsos o intervalos entre un contrato y otro para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral, si medió rompimiento del vínculo contractual en algún momento y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, tema que es objeto de inconformidad por la entidad demandada en su impugnación y cuestionado también por la parte demandante el hecho de haberse declarado probada parcialmente la excepción respectiva, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados por la parte actora, y sobre los cuales ha de ordenarse el restablecimiento del derecho.

La evidencia documental en el plenario permite afirmar que la fecha de terminación del vínculo laboral, fue el día 03 de marzo de 2016, de acuerdo con los períodos acreditados en el expediente (Hoja 18 a 59)43, en concordancia con los antecedentes administrativos allegados por la accionada44. En tal virtud, en principio, el actor debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual- hasta el 03 de marzo de 2019 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia 42 Hoja 8 a 14 documento digital “Anexos.pdf” 43 Documento digital “Anexos.pdf”. 44 Documento digital denominado “AntecedentesAdminstrativos.pdf”.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 citados en precedencia; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante, fue elevada el 16 de noviembre de 201745 y resuelta mediante el acto administrativo acusado (oficio No. 50068 del 22 de noviembre de 2017)46, se interrumpió tal fenómeno y fue presentada la demanda el 26 de abril de 201847, esto es, dentro de los 3 años siguientes.

Ahora, de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos48, así como de la prueba documental citada anteriormente49; se parte del período que inicia el 09 de abril de 2012, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para desempeñar actividades de apoyo a la gestión para la realización de encuestas para la operación del SISBEN en la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira concretamente como un auxiliar administrativo en dicha dependencia, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos: 45 Hoja 8 a 14 documento digital “Anexos.pdf” 46 Hoja 5 a 7 del documento digital “…Anexos (7).pdf” 47 Documento digital “ActaReparto.pdf” 48 Documento digital “Anexos.pdf” - Hoja 18 a 59. 49 Documento digital denominado “AntecedentesAdminstrativos.pdf”.

CANTIDAD CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO DESDE HASTA 1 1118 4 MESES 09/04/2012 08/08/2012 INTERRUPCIÓN 15 DÍAS HÁBILES 2 2282 3 MESES 31/08/2012 30/11/2012 INTERRUPCIÓN 58 DÍAS HÁBILES 3 912 4 MESES 26/02/2013 25/06/2013 INTERRUPCIÓN 2 DÍAS HÁBILES 4 1722 3 MESES 28/06/2013 27/09/2013 INTERRUPCIÓN 78 DÍAS HÁBILES 5 858 6 MESES 24/01/2014 23/07/2014 INTERRUPCIÓN 77 DÍAS HÁBILES 6 3235 1 MES 15 DÍAS 14/11/2014 30/12/2014 INTERRUPCIÓN 24 DÍAS HÁBILES 7 799 7 MESES 05/02/2015 04/09/2015 INTERRUPCIÓN 54 DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Se evidencia entonces, de los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que desvirtúan la continuidad de la labor, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción, es decir, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupciones en el vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso al trabajador la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal, de tal modo que la parte actora contaba con el término de 3 años al rompimiento de cada vínculo para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración. Lo anterior da lugar a cinco períodos en que se puede dividir la vinculación surgida por los nueve contratos suscritos así: Primer período (contratos 1 y 2 – 1118 y 2282): Que transcurrió entre el 09 de abril de 2012 y el 30 de noviembre de 2012, con lapso de interrupción de 15 días hábiles, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 3 - 912), se presentó una interrupción significativa de 58 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 30 de noviembre de 2015.

Segundo período (contratos 3 y 4 – 912 y 1722): Que transcurrió entre el 26 de febrero de 2013 y el 27 de septiembre de 2013, con lapso de interrupción de 2 días hábiles, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 5 - 858), se presentó una interrupción significativa de 78 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 27 de septiembre de 2016.

Tercer período (contrato 5 - 858): Que transcurrió entre el 24 de enero de 2014 y el 23 de julio de 2014, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 6 - 3235), se presentó una interrupción significativa de 77 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 23 de julio de 2017. Cuarto período (contratos 6 y 7 – 3235 y 799): Que transcurrió entre el 14 de noviembre de 2014 y el 04 de septiembre de 2015, con lapso de interrupción de 24 8 5043 1 MES 25/11/2015 24/12/2015 INTERRUPCIÓN 26 DÍAS HÁBILES 9 236 1 MES 04/02/2016 03/03/2016 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 días hábiles, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 8 - 5043), se presentó una interrupción significativa de 54 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 04 de septiembre de 2018.

Quinto período (contratos 8 y 9 – 5043 y 236): Que transcurrió entre el 25 de noviembre de 2015 y el 03 de marzo de 2016, con lapso de interrupción de 26 días hábiles, siendo este el último período de vinculación contractual, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 03 de marzo de 2019. Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro de los períodos 1 a 4 referidos: 1 (contratos 1 y 2 – 1118 y 2282), 2 (contratos 3 y 4 – 912 y 1722), 3 (contrato 5 - 858) y 4 (contratos 6 y 7 – 3235 y 799), son significativos dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaba una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que dio lugar al rompimiento de la unidad contractual, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.

La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.

En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.

Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado50 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.

De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.

Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.

En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.

En dicho sentido, encuentra la Sala que en el sub examine, no existen circunstancias especiales para tener en cuenta un período de interrupción mayor a los 30 días hábiles dispuestos en la última sentencia de unificación, por lo que de tal forma se configura de forma parcial el fenómeno prescriptivo, frente a los períodos de vinculación 1 (09 de abril de 2012 al 08 de agosto de 2012 y del 31 de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 agosto de 2012 al 30 de noviembre de 2012), 2 (26 de febrero de 2013 al 25 de junio de 2013 y del 28 de junio de 2013 al 27 de septiembre de 2013) y 3 (24 de enero de 2014 al 23 de julio de 2014) antes reseñados, por cuanto es claro que el demandante no radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de cada uno de esos vínculos contractuales- donde hubo rompimiento del vínculo contractual, dadas las interrupciones significativas presentadas, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, pues concretamente la reclamación fue elevada el 16 de noviembre de 2017, es decir, por fuera del término de prescripción contados desde la finalización de cada uno de esos tres períodos.

Si bien entre el 4 período (14 de noviembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014 y el 05 de febrero de 2015 al 04 de septiembre de 2015) y el 5 período (25 de noviembre de 2015 al 24 de diciembre de 2015 y del 04 de febrero de 2016 al 03 de marzo de 2016), se presentó una interrupción significativa (54 días hábiles) que dio lugar a un rompimiento más del vínculo contractual, lo cierto es que la reclamación fue formulada dentro de los tres años siguientes a dicha ruptura, concretamente el 16 de noviembre de 2017; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial reseñadas, en materia del denominado contrato realidad.

Ahora bien, aunque la parte actora fundamenta la impugnación sobre este aspecto, en que durante dichas interrupciones el demandante seguía prestando los servicios a la entidad, sin contrato, y por tanto, en su criterio, no puede operar la prescripción por la continuidad en la prestación del servicio durante esos lapsos de interrupción, estima la Sala que tal aseveración, aunque tiene respaldo en la prueba testimonial, no tiene el sustento probatorio documental fehaciente y contundente, que permita enervar las interrupciones significativas contractuales que han quedado advertidas, y por lo mismo desvanecer la configuración parcial de la prescripción en la forma establecida en precedencia, toda vez que como el petitum de la demanda estuvo enfilado a que bajo la figura del contrato estatal se develara una relación contractual de índole laboral como ha quedado aquí descubierta, los interregnos a tener en cuenta no pueden ser otros que los efectivamente acreditados como de vinculación contractual, dado el principio de escrituralidad que rige las relaciones contractuales de la administración, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, como lo ha determinado la jurisprudencia del H. Consejo de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Estado51 es indispensable la “presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los períodos sobre los cuales estos no obren”; por lo que los reparos de impugnación de la parte demandante en dicho sentido no pueden prosperar.

Conforme todo el análisis que antecede, logra determinarse que en este particular asunto como bien lo dedujo el a quo, se materializa en forma parcial el fenómeno prescriptivo de las prestaciones sociales en relación con los vínculos que sostuvo el demandante con el ente territorial demandado, respecto de los contratos celebrados con anterioridad, no al 24 de julio de 2014 como se dispuso en el fallo recurrido, sino como lo invoca la demandada en la alzada, de aquellos contratos celebrados con anterioridad al 14 de noviembre de 2014, es decir, respecto de los contratos 1118 (09-04-2012 al 08-08-2012), 2282 (31-08-2012 al 30-11-2012), 912 (26-02- 2013 al 25-06-2013), 1722 (28-06-2013 al 27-09-2013) y 858 (24-01-2014 al 23-07- 2014), toda vez que, tal como ya se analizó, la reclamación administrativa se presentó por fuera de los 3 años siguientes al rompimiento de cada uno de los tres primeros períodos de la relación laboral antedichos.

De conformidad con lo discurrido, habrá de ser confirmada la decisión de declarar probada en forma parcial la excepción de prescripción, en el presente proceso, con una única modificación, para precisar la fecha desde la cual debe operar dicho fenómeno, esto es, que lo será respecto de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados con anterioridad al 14 de noviembre de 2014, salvo como bien lo dispuso el a quo, en lo concerniente a los aportes para pensión. Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar los demás puntos que han sido objeto de impugnación por la parte demandante. 3.5.

Restablecimiento del derecho objeto de alzada por la parte actora. 3.5.1. Diferencias salariales de la remuneración. 51 Sentencia del 05 de agosto de 2021. Sección Segunda – Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00760-01. N° Interno: 2020-2020. Demandante: Guillermo Vélez Alzate. Demandado: Municipio de Pereira.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Insiste la parte actora vía apelación que, en aplicación del derecho a la igualdad, se liquiden los emolumentos ordenados conforme a lo devengado durante las mismas calendas por un empleado de planta que cumpla las mismas funciones, al resultar superior lo por éste devengado, en comparación con los honorarios del actor sobre los cuales fue condenada la entidad a efectuar la liquidación de orden prestacional.

Al respecto, estima el Tribunal que tal pedimento no tiene vocación de prosperidad, por cuanto aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos52 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, tal y como lo señaló el a quo; además que el mismo Consejo de Estado53 en este sentido ha establecido que por el reconocimiento de la primacía de la realidad «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»; razón por la cual, carece de sustento la modificación de la sentencia en ese sentido. 3.5.2.

Reconocimiento de aportes a Caja de Compensación Familiar y ARL. En lo que atañe a la negativa de condena en favor del demandante, del valor de los aportes que debió cancelar la demandada a la Caja de Compensación Familiar y ARL, que fuera dispuesta en primera instancia sin exponer argumento, y frente a lo cual discrepa en la alzada la parte actora por considerar que es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son de carácter obligatorio, impuestos por la ley al empleador y que deben 52 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).

M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 53 Consejo de Estado. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014).

Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 reconocerse al haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad en aplicación del derecho a la igualdad y que las pruebas de su pago reposan en la entidad demandada.

Al respecto, esta magistratura estima que dicho reconocimiento (Caja de Compensación Familiar), no resulta procedente, en razón a que no obra prueba de que los pagos se hubieren realizado de manera efectiva por quien los reclama, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, por lo que no se comprueba la posibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral.

En consecuencia, no se accederá al reconocimiento de dicho concepto. Y en cuanto al reconocimiento del valor de los aportes por concepto de ARL pretendidos, tampoco accederá la Sala, toda vez que en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2- 202154, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud y riesgos laborales efectuados por el contratista, aspectos sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 54 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección55 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,56 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».57 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,58 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por el concepto en mención (ARL), no sin antes advertir que el mismo criterio de parafiscalidad a que aluden los párrafos que anteceden para su negativa, es predicable del concepto (Caja de Compensación Familiar), cuya devolución reclama la parte actora, por lo cual dichas pretensiones resultan improcedentes. 3.5.3.

Devolución de cotizaciones en salud y pensión y su acreditación. 55 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 56 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 57Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 La parte demandante manifiesta inconformidad en relación con el hecho de haberse dispuesto por el a quo que en el reconocimiento de los porcentajes de cotización que por concepto de salud y pensión debían ser trasladados por la entidad demandada a los fondos respectivos, deba la parte actora acreditar dichas cotizaciones para la liquidación correspondiente, al considerar que esa información completa reposa en la misma entidad, sin que dicha carga pueda ser trasladada a la parte actora.

Igualmente formula como reparo que en el numeral 5 de la parte resolutiva de la sentencia se condena al demandado a pagar, pero se deja sin precisar a quién se le debe hacer dicho pago por concepto de cotizaciones de salud y pensión; indica que, frente a salud, el pago debe realizarse al demandante y no a la EPS en el porcentaje de cotización que correspondía al demandado.

Es claro entonces que estos reparos frente al fallo de primera instancia, que provienen de la parte actora, obviamente no aluden al reconocimiento mismo del derecho a la devolución del monto de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, que estaba obligado a trasladar el empleador a los fondos respectivos y que fue asumida por el demandante, sino a la falta de especificación en favor de quién debe efectuarse dicha devolución y a la acreditación de las cotizaciones respectivas dispuesta a cargo de la parte actora.

Al respecto la Sala precisa que, en aplicación del ya citado principio de congruencia, no le es dado hacer valoraciones y menos modificaciones sobre el reconocimiento de la devolución de aportes en salud y pensión dispuesto por el a quo en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 202159, en tanto que tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por las partes, en este punto por la parte actora, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso60, en concordancia con el artículo 32861 ibidem. 59 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro. 60 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” 61 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado62: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido63: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador64, revisar temas del fallo de primer grado argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 63 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278).

Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 64 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que dicho aspecto (reconocimiento de devolución de aportes a pensión y salud), no fue materia de impugnación por la entidad demandada que alegara su improcedencia para ser objeto de decisión en segunda instancia, y sí por la parte demandante, pero en relación con la falta de precisión sobre el destinatario de la misma y respecto de la acreditación a su cargo de las cotizaciones), a tales aspectos se circunscribe el estudio de este tema en la presente instancia y no es viable abordar frente al reconocimiento de estos conceptos, un estudio en la presente instancia. No obstante lo anterior, el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción de prescripción en la segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único, evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere formulado reparo específicamente frente a la prescripción en la cual estuviere incurso el reconocimiento de la devolución de aportes a la seguridad social, dispuesto en favor de la parte actora, le es dado al superior analizar la prescripción de dicho concepto, así como en general el fenómeno prescriptivo de los derechos pretendidos, en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición65. Delimitado lo anterior, para mayor entendimiento resulta pertinente traer a colación lo dispuesto por el a quo en este sentido: En la parte considerativa se sostuvo: “En cuanto a las obligaciones frente a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones que debió cancelar el demandante, será por la totalidad del tiempo laborado para el MUNICIPIO DE PEREIRA, aunque no será por la totalidad, sino por la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales” Y en su parte resolutiva numeral 5º se ordenó: “5°. Condenar al demandado a pagar en favor los porcentajes de cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual”. En cuanto al destinatario del reconocimiento de las cotizaciones, de los apartes transcritos puede inferir la Sala que lo así ordenado por el juez de primera instancia estuvo dirigido a reconocer la pretensión cuarta formulada en el libelo introductorio: que se condenara al municipio de Pereira a pagar, en favor del actor, el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que el demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por éste durante los períodos laborados, y si bien como lo invoca la parte actora en su alzada no se especificó en favor de quién se hizo dicho reconocimiento, lo cual bien pudo ser objeto de una aclaración de la sentencia, estima la Sala que es posible señalar que el reconocimiento así dispuesto por el a quo, atañe a la pretensión así formulada en favor del demandante, por lo que esta decisión contiene una condena al ente accionado y en favor de la parte actora, al pago del valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que correspondían a la entidad y que fueron efectuados por el demandante, entonces contratista.

Luego no es necesaria la modificación de la sentencia para declarar este aspecto que ya está inmerso en la providencia de primera instancia. 65 Artículo 282 CGP, inciso segundo: “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 Y respecto de la acreditación de cotizaciones, ordenada a cargo de la parte actora, sobre las cotizaciones asumidas, cabe precisar que en los apartes de la considerativa y resolutiva antes trascritos, fue claro el proveído en señalar que la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual.

De esta forma, a cargo de la actora que se ordenó, tanto el pago de las cotizaciones en el porcentaje que correspondía al empleador, como la acreditación del pago de dichas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y en salud, para efectos de obtener el pago de los porcentajes de cotización que a la entidad le correspondía realizar como empleador durante los períodos de vinculación laboral.

Luego, toda vez que lo ordenado en este punto versa sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad social para garantizar entre otros el derecho pensional con carácter imprescriptible, se debe acreditar que efectivamente fueron realizados, por lo que en aras de velar por el derecho que surge al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, para tales efectos, tal y como lo estableció el a quo, la parte actora quien afirma fue quien realizó dichos pagos, deba acreditar las cotizaciones que realizó por ambos conceptos durante todos los vínculos contractuales, lo que al efecto y en relación con el sistema de pensiones, así lo ha avalado y entendido el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 201666 y reiterado en la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-del 09 de septiembre de 202167.

En consecuencia, no se accederá a la modificación del fallo en este sentido. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), en la que al respecto se indicó: “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” (resaltó el Tribunal). 67 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro, en la que señaló: “245. Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora”.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 No obstante, y de acuerdo con la precisión que se hizo sobre el alcance del artículo 187 inciso segundo del CPACA, debe advertir la Sala que lo así ordenado por el juez de primera instancia, ha de ser modificado en cuanto no se tuvo en cuenta para dicho reconocimiento de la devolución de aportes a la seguridad social, la prescripción parcial que se declaró probada en dicha providencia, sino que se ordenó dicho reconocimiento por toda la relación laboral, sin consideración a la prescripción a la cual está sujeto este concepto, en cuanto constituye un crédito en favor de la parte actora y no un aporte al derecho pensional de carácter imprescriptible.

Y como quiera que el análisis del fenómeno de la prescripción en este asunto puede ser abordado por el ad quem sin limitación por cuanto no conlleva reforma en contra de apelante único -ambas partes impugnan el fallo-, se encuentra habilitada la Sala para efectuar la modificación del fallo a efectos de ordenar la devolución de las cotizaciones en favor del actor por concepto de pensión y salud únicamente por los períodos de vinculación no prescritos, conforme a lo señalado por este Tribunal en acápites precedentes, y conforme los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado que imponen determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los períodos en los que se demostró la relación laboral; para lo cual, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Bajo este contexto, esta Magistratura dispondrá la modificación del fallo de primera instancia en lo pertinente en su numeral 2 y 5 adicionando un numeral 5.1. 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. De otro lado, teniendo en cuenta que se ha allegado escrito de renuncia de poder de la parte actora68, se proveerá lo pertinente. 68 Documento digital “RenunciaPoderApoderadaDte.pdf” Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, excepto frente a los numerales 2 y 5 de la parte resolutiva que en su orden se modifica y se adiciona, este último para incluir el numeral 5.1., de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 2.

Modifícase el numeral 2º el cual quedará así: “2º. Declarar probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados con anterioridad al 14 de noviembre de 2014; salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia”. 3.

Modifícase el numeral 5º, el cual quedará así: “5º. Condenar al demandado a pagar en favor del demandante César Augusto Orozco Perea, los porcentajes de cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos, en la cuota parte que le correspondía como empleador a la entidad accionada y que fueron asumidos por el actor como contratista, solo por los períodos de vinculación no prescritos (14 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014, desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 4 de septiembre de 2015, desde el 25 de noviembre de 2015 hasta el 24 de diciembre de 2015 y desde el 4 de febrero de 2016 hasta el 3 de marzo de 2016).

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó a los mencionados sistemas durante el vínculo contractual”. 4. Se adiciona el numeral 5.1. a la parte resolutiva del fallo impugnado: “5.1. Se condena a la entidad demandada tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los períodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador, por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como Radicación: 66001-33-33-003-2018-00131-01 (D-0340-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia”. 5.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Se acepta la renuncia que al poder hace la abogada Elizabeth Osorio Mosquera, como apoderada de la parte actora, ante lo cual continúa como apoderado de la parte demandante el abogado Juan Manuel Vanegas Acevedo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”