1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de control Controversias Contractuales Demandante: Gabriel Roberto Patiño Téllez Demandado: Departamento de Risaralda Temas ➢ Contrato de obra ➢ Incumplimiento ➢ Obras adicionales ➢ Responsabilidad contractual ➢ Caducidad Decisión Niega 1.
ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA1 El señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, frente a la entidad demandada, con miras a que se declare la existencia y el cumplimiento del contrato de obra pública No. 1162 del 27 de agosto de 2015, así como la nulidad de la Resolución No. 362 de 2015, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de obra pública y la Resolución No. 005 de 2016 que resolvió el recurso de reposición, y en consecuencia, se proceda a la liquidación judicial del contrato. 1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Se resumen los que aparece en la demanda: (fls. 1 y s.s. C.1): 1.2.1. El Departamento de Risaralda, mediante Resolución No. 164 del 25 de agosto del 2015, adjudicó la licitación pública No. SI-LP14-2015, cuyo objeto consistía en la “CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA TEATRO MUNICIPAL DE SANTA ROSA DE CABAL, DEPARTAMENTO DE RISRALDA”, al señor Roberto Patiño Téllez, por un valor de $1.524.034.602, previo orden de elegibilidad, conforme al pliego de condiciones y a la propuesta económica presentada. 1 De conformidad con los folios 1 a 34 cuaderno 1.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 2 1.2.2. El día 27 de agosto de 2015 fue suscrito el contrato de obra pública No. 1162 de 2015. 1.2.3. El día 31 de agosto de 2015, con conocimiento de la entidad contratante, el contratista se traslada al sitio donde se van a desarrollar las obras, con el propósito de verificar el estado del área de trabajo y proceder con el inicio del objeto del contrato, sin embargo, en la visita efectuada se encontraron las siguientes inconsistencias, que fueron puestas en conocimiento de forma verbal al Secretario de Infraestructura del momento, así: -Falta que se ejecute el traslado de las redes de energía de alta y media tensión con los afloramientos encontrados que alimentan a usuarios del sector. -Una edificación vetusta que debe demolerse en su totalidad, excavaciones en banco (terreno sobre el cual se encuentra la edificación existente) y la disposición de una escombrera para depositas el material sobrante proveniente de la obra, autorizada por la autoridad competente. -La necesidad de construir un cerramiento interno y externo de la obra dado las condiciones de localización de la misma. -La demolición de una cimentación existente, de la que no se tiene ninguna información ni el contratante ni el contratista. -excavación para cimientos e información sobre la estabilidad del terreno en los sectores de vecindad, los diseños estructurales de muros de contención a construir sobre el vecindario, entre otros. 1.2.4.
En la visita realizada el 04 de septiembre de 2015, asistida por la entidad contratante, el interventor y el contratista, se verificó el estado del terreno donde se adelantaría el objeto del contrato. En esa visita se afirma, se evidenció la imposibilidad de iniciar las obras contratadas, al comprobarse las inconsistencias presentadas y que hizo parte de la comunicación contenida en oficio No. 033-001- 2015 de fecha 21 de septiembre de 2015, donde se deja la salvedad por parte del contratista, que, para el inicio de las obras, es necesario ejecutar primero las actividades no contratadas.
Se indica que la conclusión de la visita, es que la entidad contratante reconoce lo enunciado inicialmente en los estudios previos, es decir, se trata de una edificación antigua que por su estructura amenaza ruina, manifestando la entidad que la ejecución va encaminada a “que gran parte del contrato era realizar la demolición existente”, aspecto que no se encuentra descrito en el contrato, menos aún en el pliego de condiciones y la propuesta presentada. 1.2.5.
El día 21 de septiembre de 2015, se suscribe entre el Departamento de Risaralda y el Ingeniero Gabriel Roberto Patiño Téllez, el acta de inicio del contrato de obra pública No. 1162 de 2015. 1.2.6. El día 25 de septiembre de 2015, se realiza acta de comité de obra, donde la entidad contratante manifiesta inconformidad por el no inicio de las obras, sin embargo, asegura la parte actora, la bitácora evidencia todo lo contrario.
En el oficio No. 003-005-2015 de fecha 29 de septiembre, se entrega la programación de la obra, advirtiendo que en primera medida debían ejecutarse las actividades y obras no contempladas. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 3 1.2.7. El 01 de octubre, la interventoría, ordena la suspensión de la ejecución del mismo, alegando incumplimiento.
El contratista deja constancia que las obras no pueden iniciar hasta que el terreno no se ajuste a la descripción del pliego de condiciones, debiendo en primera medida proceder con el traslado de las redes de energía de alta y media tensión, entre otros. 1.2.8. El día 02 octubre de 2015, se lleva a cabo comité de obra No. 02, en la que se registra por parte de la CHEC “que el traslado de líneas de media tensión sólo podría llevarse a cabo en el mes de noviembre de 2015”, lo que suponía modificar toda la programación de la obra. 1.2.9.
El día 9 de octubre de 2015 se levanta el acta de obra No. 03, la entidad contratante, con base en la información suministrada por la interventoría, decide imponer sanción al contratista. A dicho comité el contratista no asiste, por considerar existe sesgo de la entidad contratante y de la interventoría. 1.1.10. El día 16 de octubre de 2015 se realiza el comité de obra No. 04, en donde la entidad contratante y la interventoría manifiestan inconformismo con el avance del contratista en la obra.
En la mencionada acta se insiste por parte de la entidad contratante, en la necesidad de la demolición de la estructura, dejando la salvedad el contratista, que se debe realizar los ajustes al contrato, tanto en el plazo como en el valor, teniendo en cuenta que dichas obras adicionales no estaban contempladas inicialmente en el pliego de condiciones. 1.1.11.
El día 21 de octubre de 2015, el Interventor mediante oficios No. Teatro-SR- 015 y Teatro-SR-016, aprueba el análisis de precios unitarios, presenta el listado de precios para los ítems no previstos en las actividades eléctricas a ejecutar. De igual forma, hace entrega de unos nuevos planos estructurales corregidos, dado que los que entregó inicialmente el interventor, no cumplían con los requerimientos solicitados. 1.1.12.
El día 23 de octubre, se suscribe acta de obra No. 05, en donde el contratista manifiesta las falencias en el diseño hidráulico y que se está ejecutando en primer orden todo lo relacionado con la demolición, se reitera de nuevo la falta de documentos que debe presentar el contratista, relacionados con el sistema SISO, desconociendo, según afirma la parte actora, los documentos aportados por el contratista en debida forma. 1.1.13.
El día 23 de octubre, el contratista recibe el oficio No. 0013.19663 mediante el cual se cita al señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, para llevar a cabo la audiencia de imposición de multas, argumentando los siguientes aspectos: - Falta de señalización en las zonas de las obras. - Programa de salud ocupacional. - Personal indispensable para la ejecución de la obra. - A la fecha 14 de octubre, aún no se tiene la valla informativa del contrato instalada.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 4 - En cuanto a la mano obra, que no se tienen las afiliaciones al sistema de seguridad social en la obra, adicionalmente las obras a ejecutar requieren certificado de trabajo en altura. - Se acordó la celebración de comités de obra, todos los viernes en las horas de la mañana, y al comité del 2 y 9 de noviembre, no asistió ni el contratista, ni el director, ni el residente de obra.
(Ver folio 438 Oficio No. 0013-19663). 1.1.14. El día 28 de octubre de 2015, mediante oficio No. 033-026-2015, el contratista manifiesta la imposibilidad de dar inicio a las obras contratadas, esto es las señaladas en el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito, hasta tanto no se terminarán las obras adicionales no previstas en el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito, ya que las mismas, son necesarias e indispensables ejecutar primero. En el mismo oficio, se reitera lo expuesto en anteriores comunicaciones “no contemplaba la demolición de la edificación existente, las demás obras adicionales no establecidas en los pliegos de condiciones, la propuesta presentada aprobada y el contrato; escombreras, no tenía la actividad de cerramiento tampoco contemplaba el desplazamiento de las líneas de alta tensión…”.
(Ver folio 294 Oficio No. 033-026-2015). 1.1.15. El día 28 de octubre de 2015, a la hora citada en el oficio 0013-19663, se lleva a cabo la audiencia de imposición de multas. El procedimiento para la imposición de multas, así como las actuaciones llevadas a cabo, resolución No. 281 del 3 de noviembre de 2015, fueron declarados nulos por la entidad contratante, en tanto omitió vincular a la aseguradora.
(Ver folio 456) 1.1.16. El día 30 de octubre de 2015, se realiza el acta de comité de obra No. 06 en la cual se señala que la CHEC no pudo realizar el retiro de las líneas de energía de alta y media tensión, por atender emergencias en el sector, y que el trabajo lo realizaría en el mes de noviembre. En la misma acta, el interventor y la entidad contratante, le solicita al contratista celeridad en la actividad de demolición manual, justificar por escrito el plazo de ejecución de la obra para el desarrollo de las obras adicionales no previstas en el pliego de condiciones, la propuesta presentada, el contrato suscrito y el ajuste del cronograma, pues consideran que la obra no puede extenderse hasta el 27 de mayo de 2016, propuesto por el contratista (Ver folio 296 Acta de Obra No. 06). 1.1.17.
El día 04 de noviembre de 2015, a través de oficio No. 033-030-2015, el contratista informa que la CHEC, llevó a cabo los trabajos de traslado de líneas de alta tensión permitiendo así el avance de la demolición de la fachada de la carrera 16 entre cales 12 y 13. De igual forma, el mismo día, a través del oficio No. 033- 031-2015, presenta de nuevo el análisis de precios unitarios para ítems no previstos nuevos. 1.1.18.
El día 9 de noviembre de 2015, mediante oficio No. 033-032-2015, el contratista hace entrega de seis (6) planos correspondientes al diseño hidrosanitario del proyecto a EMPOCABAL, como requisito necesario para que dicha empresa realice el traslado de las acometidas de las redes hidrosanitarias y red contra incendio. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 5 1.1.19.
El mismo 9 de noviembre de 2015, el contratista mediante oficio No. 033- 033-2015, hace entrega de los análisis de precios unitarios, correspondientes a las obras eléctricas no contempladas en el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito. A través de oficios No. 033-035-2015, se hace entrega de los análisis de precios unitarios para las obras adicionales.
Por medio de oficio No. 033-036-2015, se entrega la justificación al programa de ejecución de la obra, de acuerdo con lo solicitado por el interventor. 1.1.20. El día 17 de noviembre de 2015, el contratista, mediante oficio No. 033-038- 2015, presenta análisis de precios nuevos no contemplados en el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito.
Por intermedio de oficio No. 033-039-2015 se informó que había concluido la actividad de demolición de la edificación existente, para proceder a dar paso a las excavaciones de la cimentación y primer replanteo. En el oficio en mención se dejó la salvedad que quedaba pendiente por demoler los muros colindantes para evitar desestabilizar las edificaciones vecinas. 1.1.21.
El día 23 de noviembre de 2015, mediante oficios No. 033-042-2015 y 033- 043-2015, el contratista entrega análisis de precios unitarios de las obras adicionales, conciliados con la interventoría. 1.1.22. El día 26 de noviembre de 2015, mediante oficio No. 033-048-2015, el contratista solicita los planos del proyecto eléctrico e hidrosanitario, los cuales resultan necesarios para ubicar las salidas de los aparatos que se instalarían. 1.1.23.
El 16 de diciembre de 2015, a través del oficio No. 033-058-2015, el contratista presenta solicitud de adición del valor del contrato, por la suma de $400.000.000 que corresponde a las obras adicionales, así como solicita prórroga en la ejecución por 5 meses adicionales. 1.1.24. Por medio de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015, la entidad contratante declara el incumplimiento total del contrato de obra pública No. 1162 de 2015 e impone la caducidad contractual al contratista Gabriel Roberto Patiño Téllez. 1.1.25.
Contra la mencionada Resolución el contratista interpuso recurso de reposición, resuelto por la entidad contratante mediante Resolución No. 007 del 23 de febrero de 2016, confirmando en todas sus partes la actuación recurrida. 1.1.26. Declara la caducidad del contrato, por acta de liquidación de fecha 2 de agosto de 2016, la entidad contratante decide liquidar el contrato de obra pública No. 1162 de 2015, en donde se hace un balance de lo ejecutado en el contrato y el contratista deja las respectivas constancias de inconformidad. 1.3.
PRETENSIONES 1.3.1. Declaraciones principales: Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 6 1.3.1.1. Que se declare la existencia del contrato y que el mismo no adolece de ninguna falta de validez. 1.3.1.2. Que se declare que el contratista actuó de buena fe en la ejecución contractual, acatando y cumpliendo con los requerimientos, solicitudes y demás por parte de la entidad contratante y del interventor. 1.3.1.3.
Que se declare que existieron obras adicionales y mayores cantidades de obras que no fueron contratadas inicialmente, es decir, no se establecieron en los estudios previos, en los pliegos de condiciones, en la propuesta presentada, ni en el contrato establecido. 1.3.1.4. Que se declare la necesidad de ejecutar primeramente las obras adicionales y mayores cantidades de obra (obras necesarias y no contratadas inicialmente), en razón de que no se podía continuar desde el punto de vista fáctico llevarlas a cabo con las obras contratadas (los ítems y las cantidades previstas en los estudios previos, en el pliego de condiciones, en la propuesta y en el contrato). 1.3.1.5.
Que se declare el cumplimiento del objeto contractual conforme a lo ejecutado por el contratista, según lo aprobado por el contratante y con el visto bueno del interventor, de las obras adicionales y mayores cantidades de obra. 1.3.1.6. Que se declare la necesidad de la ampliación o prórroga del contrato, para haber terminado las obras contratadas (los ítems y las cantidades previstas en los estudios previos, en el pliego de condiciones, en la propuesta y en el contrato), en vista de que las obras adicionales y mayores cantidades de obra (obras necesarias y no contratadas inicialmente), conllevaron la mayor parte del tiempo estimado en el contrato. 1.3.1.7.
Que se declare, que la no ejecución de las obras contratadas (ítems y cantidades previstas en el contrato), no fue por culpa del contratista, sino que se debió a la indebida planeación que se ocasionó, lo que dio lugar a que se llevara a cabo la ejecución de las obras adicionales y mayores cantidades de obra (obras necesarias y no contratadas inicialmente), en primer término. 1.3.1.8.
Que se declare el cumplimiento del contratista en la respuesta, entrega de documentos e información solicitada de cada una de las solicitudes, observaciones, que realizó el contratante y el interventor. 1.3.1.9. Que se declare el cumplimiento del contratista del contrato, en las condiciones establecidas y ejecutadas por éste. 1.3.1.10.
Que se declare que el contratista entregó la documentación solicitada en el contrato. 1.3.1.11. Que se declare que no existe incumplimiento del contrato por parte del contratista. 1.3.1.12. Que se declare que el contratista cumplió el contrato, al aceptar y corregir los inconvenientes presentados, por parte del interventor. 1.3.1.13.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 281 del 3 de noviembre de 2015, por existir falsa motivación y violación del debido proceso. 1.3.1.14. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015, por existir falsa motivación, violación al debido proceso y al derecho de defensa. 1.3.1.15. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 007 del 23 de febrero de 2016, la cual confirmó en todas sus partes la Resolución No. 362 del 18 de diciembre Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 7 de 2015, por existir falsa motivación, violación al debido proceso y al derecho de defensa. 1.3.1.16.
Que se declare que existió por parte de la entidad contratante un abuso de poder, al sancionar al contratista con la caducidad del contrato, cuando no existe motivo de iure y de facto, para llevar a cabo, ya que, de acuerdo a las pruebas, el contratista cumplió con lo solicitado por el contratante y el interventor. 1.3.1.17. Que se declare que existió por parte de la entidad contratante una violación al debido proceso, por cuanto inició un proceso de imposición de multas y en el desarrollo del mismo, lo modificó para imponer la caducidad, es decir, cambió la tipología de la sanción. 1.3.1.18.
Que se declare que existió por parte de la entidad contratante una violación al derecho de defensa, por cuanto la entidad contratante, no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y el comportamiento del contratista para el cumplimiento del contrato. 1.3.1.19. Que se declare la mora por parte del contratante al no pagar oportunamente la factura No. 1093 de fecha 02 de agosto de 2016. 1.3.1.20.
Que se declare que existe daño por la pérdida de oportunidad para presentar propuesta y para presentar por parte del contratista, con ocasión de la inhabilidad que genera la caducidad del contrato. 1.3.1.21. Que se le reconozca e indemnice la utilidad que debió recibir el Ingeniero Gabriel Roberto Patiño Téllez, de acuerdo a la capacidad de contratación anual y proyectada por diez (10) años, a partir de la fecha en que queda en firme la sanción de caducidad del contrato de obra pública No. 1162 de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. CONDENATORIAS 1.3.2.
Que se condene al demandado (contratante), los perjuicios derivados producto de la sanción (imposición de la caducidad), el cual comprende el daño emergente y el lucro cesante presente, así mismo, se ordene el pago de: DAÑO EMERGENTE 1.3.2.1. La suma de $144.353.983 como intereses moratorios de acuerdo con la ley desde el momento en que se generó la obligación (01 de enero de 2016 – fecha de terminación del contrato), sobre la suma de $460.753.216, suma en la que el contratista afectó su patrimonio y se descapitalizó para cubrir los compromisos económicos que le exigió la obra no prevista (obras adicionales y mayores cantidades de obra no contratadas las cuales no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de realizar los estudios previos, pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito).
Desde 01 de enero a diciembre 31 de 2016 (12 meses) a la tasa promedio anual de 31,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2016 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.2.2. La suma de $115.176.752 como intereses moratorios de acuerdo con la ley desde el momento en que se generó la obligación (01 de enero de 2016 – fecha de terminación del contrato), sobre la suma de $460.753.216, suma en la que el contratista afectó su patrimonio y se descapitalizó para cubrir los compromisos Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 8 económicos que le exigió la obra no prevista (obras adicionales y mayores cantidades de obra no contratadas las cuales no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de realizar los estudios previos, pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato suscrito).
Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.2.3. La suma de $106.328.139, por concepto de mayor valor deducido, de manera errónea, en los impuestos como aplicación de la cláusula vigésima séptima “perfeccionamiento y ejecución – parágrafo II” del contrato.
Realizados sobre el valor total del contrato ($1.524.034.602) cuando ha debido realizarse sobre la facturación única que corresponde al cuadro de liquidación de obra parcial y/o final, ($460.753.216), más los intereses moratorios de acuerdo con la ley desde el momento en que se generó la obligación (01 de enero de 2016 – fecha de terminación del contrato) hasta el momento de su pago teniendo en cuenta la relación de pagos y deducciones expedida por la Tesorería Departamental. 1.3.2.4.
La suma de $33.312.606 como intereses moratorios de acuerdo con la ley desde el momento en que se generó la obligación (01 de enero de 2016 – fecha de terminación del contrato), sobre la suma de $106.328.139, por concepto de mayor valor deducida, de manera errónea, en los impuestos como aplicación de la cláusula vigésima séptima “perfeccionamiento y ejecución – parágrafo II” del contrato.
Realizados sobre el valor total del contrato ($1.524.034.602) cuando ha debido realizarse sobre la facturación única que corresponde al cuadro de liquidación de obra parcial y/o final. Teniendo en cuenta la relación de pagos y deducciones expedida por la Tesorería Departamental (ver folio 612 de los anexos). Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.2.5.
La suma de $265.912.837, deducida de manera errónea e injustificada, derivada del acto administrativo que se identifica con la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015. 1.3.2.6. La suma de $83.310.492 los intereses moratorios de acuerdo con la ley, sobre la suma de $265.912.837, deducida de manera errónea e injustificada, derivada del acto administrativo que se identifica con la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Desde 01 de enero a diciembre 31 de 2016 (12 meses) a la tasa promedio anual de 31,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2016 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.2.7. La suma de $66.471.561 los intereses moratorios de acuerdo con la ley, sobre la suma de $265.912.837, deducida de manera errónea e injustificada, derivada del acto administrativo que se identifica con la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 9 1.3.2.8. La suma de $39.431.926 por concepto de compra de acero figurado únicamente con destino al proyecto y cemento que no fue permitido emplearlo en la obra por autorización del contratante y el interventor, en razón a la decisión de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015 de acuerdo con las factoras Nos. FDOS-14025, FDOS-14027, FRS-23391 de fechas 03 y 22 de diciembre de 2015 emitidas por HIERROS DE OCCIDENTE S.A.S. 1.3.2.9.
La suma de $12.351.022 los intereses moratorios de acuerdo con la ley sobre la suma de $39.431.926 por concepto de compra de acero figurado únicamente con destino al proyecto y cemento que no fue permitido emplearlo en la obra por autorización del contratante y el interventor, en razón a la decisión de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Desde 01 de enero a diciembre 31 de 2016 (12 meses) a la tasa promedio anual de 31,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2016 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.2.10. La suma de $9.856.996, los intereses moratorios de acuerdo con la ley sobre la suma de $39.431.926 por concepto de compra de acero figurado únicamente con destino al proyecto y cemento que no fue permitido emplearlo en la obra por autorización del contratante y el interventor, en razón a la decisión de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. TOTAL DAÑO EMERGENTE: NOVECIENTOS TRES MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($903.088.724). LUCRO CESANTE 1.3.3.1. La suma de $53.164.069 el cual corresponde a la utilidad (5%) esperada del saldo del contrato ($1.063.281.386), que no se ejecutó por efectos de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015, donde no se tuvo en cuenta la solicitud de prórroga que presentó el contratista al contratante a través de la interventoría. 1.3.3.2.
La suma de mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) liquidados para el año 2018, es decir, $781.242.000, a partir de la fecha en que queda en firme la sanción detallada en la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015 como indemnización por daños morales, pérdida de oportunidad para contratar como persona que cuenta con sesenta y tres (63) años de dad y que este después de la sanción fenece toda posibilidad de actividad laboral y de trabajo.
Salario que se deberá actualizar al momento de su pago. 1.3.3.3. La suma de $119.040.724, como utilidad esperada y no recibida proveniente del ejercicio profesional año 2016 como servidor del estado (contratista) (de acuerdo Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 10 con la declaración de renta del afectado) consecuencia de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015. 1.3.3.4.
La suma de $37.295.459 los intereses moratorios de acuerdo con la ley, sobre la suma de $119.040.724, como utilidad esperada y no recibida proveniente del ejercicio profesional año 2016 como servidor del estado (contratista). Desde 01 de enero a diciembre 31 de 2016 (12 meses) a la tasa promedio anual de 31,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2016 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.3.5.
La suma de $29.757.205 los intereses moratorios de acuerdo con la ley, sobre la suma de $119.040.724, como utilidad esperada y no recibida proveniente del ejercicio profesional año 2016 como servidor del estado (contratista). Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.3.6.
La suma de $174.637.653 como utilidad esperada y no recibida proveniente del ejercicio profesional año 2017 como servidor del estado (contratista) (de acuerdo con la declaración de renta del afectado) consecuencia de la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015. 1.3.3.7. La suma de $43.655.047 los intereses moratorios de acuerdo con la ley, sobre la suma de $174.637.653, como utilidad esperada y no recibida proveniente del ejercicio profesional año 2017 como servidor del estado (contratista).
Desde 01 de enero a septiembre 30 de 2017 (9 meses) a la tasa promedio anual de 33,33% fuente: tasa Superintendencia Financiera de Colombia para el año 2017 y/o hasta la fecha de su pago. 1.3.3.8. Dos millones de pesos M/CTE ($2.000.000) por concepto de honorarios cancelados al doctor Luis Fernando Ramírez Gómez, como trabajo de pericia realizado y soportado relacionado con las pretensiones.
Más los intereses moratorios de acuerdo con la ley desde el momento en que se generó la obligación (21 de noviembre de 2017) y/o hasta la fecha de su pago. TOTAL, LUCRO CESANTE: MIL DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE (1.240.792.157).
1.4. DISPOSICIONES VIOLADAS Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (fl. 16 y s.s. C.1): Constitucionales: Artículos 29, 83 y 90 Legales: Código Civil, artículo 1500 y 1603. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 11 Ley 80 de 1993, artículo 41 Código de Comercio, artículo 864 Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.1.1 Decreto 1510 de 2013, artículo 20 y s.s. Ley 1474 de 2011, artículo 86.
1.5. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se refiere acerca de la protocolización del contrato estatal, la exigencia escrita y su perfeccionamiento permiten asegurar que se trata de un negocio jurídico con formalidades plenas. Tal como sucede con el proceso de licitación pública No. SI- LP14-2015, la misma que fue adjudicada mediante Resolución No. 164 del 25 de agosto de 2015, al señor Gabriel Roberto Patiño Téllez.
Posteriormente, se procedió a celebrar el respectivo contrato estatal, entre el Departamento de Risaralda y el señor Patiño Téllez, mediante contrato No. 1162 del 27 de agosto de 2015. Hecho esto, se legalizó con las respectivas garantías y demás documentos solicitados para la ejecución del contrato, suscribiendo la respectiva acta de inicio el día 21 de septiembre de 2015, dando cumplimiento al inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Precisa que los requisitos de existencia, validez y ejecución, fueron cumplidos a cabalidad por la parte contratante y que los mismos se encuentran debidamente soportados, por lo que no puede predicarse que no existe contrato estatal o que el mismo se encuentra viciado inicialmente. 1.5.1. Ejecución del contrato (principio de buena fe).
El artículo 864 del Código de Comercio, indica que “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”, lo que quiere decir, que los contratos no solo crean obligaciones, sino que también las regulan o las extinguen, según el caso, siempre con sujeción a la buena fe.
Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la entidad pública contratante. Este incumplimiento surge en la medida que se debían realizar obras adicionales para la ejecución del contrato, las mismas que no estaban establecidas. Respecto de las primeras, dicha circunstancia fue informada a la entidad contratante y al interventor de la obra, lo cual impedía la ejecución de las actividades contractuales establecidas en el contrato principal y el cronograma de la obra.
Esto implicó mayor tiempo del inicialmente establecido en el contrato, para llevar a cabo la ejecución de las obras previas, las cuales eran indispensables para ejecutar la actividad contratada; en segundo lugar, implicó mayores costos de obra no estipulados en el contrato, los mismos que deben ser reconocidos por la entidad contratante.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 12 Asegura se trató de una situación conocida por la interventoría, desde el 23 de octubre de 2015. Precisa que las obras adicionales debían ejecutarse como mínimo en un 80% con el fin de iniciar las obras inicialmente contratadas. Lo anterior implicaba una ampliación del plazo que fue solicitada y negada por la interventoría y la entidad contratante.
Obras adicionales y mayores cantidades de obra, respecto el principio de planeación. Señala que el contrato suscrito entre el Departamento de Risaralda y el señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, era de aquellos pactado a precios unitarios, es decir, la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
Lo anterior significa que en el evento de que surjan obras que deben ser ejecutadas, pero que no están especificadas en el contrato, se trata de obras adicionales y de mayores cantidades de obra, por lo que corresponde a la entidad pública contratante, reconocer las mismas al contratista, siempre y cuando hayan sido autorizadas, como ocurrió en el presente caso, en tanto el contratista informó según se desprende de los oficios enviados, lo que se encuentra acreditado con el cruce de comunicación con el interventor y la entidad contratante, según consta además en las actas de comité de obra, bitácora de la obra, entre otros.
Sostiene que ese ius variandi tiene su límite en el principio de planeación, ya que no es posible desde el punto de vista fáctico y menos aún jurídico, aceptar que, para ejecutar un contrato suscrito, deba realizarse un contrato paralelo, debido a la falta de precaución de la entidad público, que ha debido revisar y verificar el proyecto antes de llevar a cabo el proceso contractual.
Insiste que, en el presente caso, existe una grave y directa vulneración del principio de planeación, desde el proceso de licitación, pasando por la suscripción y la ejecución del contrato. Resalta los siguientes aspectos. 1. El objeto de la licitación pública No. SI-LP14-2015, consistía en “CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA TEATRO MUNICIPAL DE SANTA ROSA DE CABAL, MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL, DEPARTAMENTO DE RISARALDA”, así lo menciona los estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo. 2.
Según lo señalado en los estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo, se trataría de llevar a cabo la construcción, quiere decir, que el terreno donde se va a llevar a cabo la mencionada construcción, debe de estar libre de cualquier situación que entorpezca la ejecución de acuerdo a las cantidades de obra establecidas.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 13 3. Cuando sucede causas o situaciones que entorpezcan la ejecución del contrato de acuerdo a las condiciones establecidas, origina una mayor permanencia en la obra de la inicialmente establecida y un mayor costo por obras adicionales o mayores cantidades de obra diferentes a las señaladas primigeniamente, dando lugar a que el contrato primigenio deba ser prorrogado y /o adicionado, ya que, al momento de elaboración del proyecto, no se tuvieron en cuenta estas situaciones.
Esto hace mas oneroso para la administración (y en este caso para la Gobernación de Risaralda), el contrato. 4. En el caso en comento, de acuerdo a los estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo, se iba hacer la construcción de la primera etapa, pero la entidad pública en su afán, no previó las siguientes situaciones: - El traslado de las redes de energía de alta y media tensión con los afloramientos encontrados que alimentan a usuarios del sector. - Demolición en su totalidad de una edificación antigua y la realización de excavaciones en banco. - La necesidad de construir un cerramiento interno y externo a la obra dado las condiciones de localización de la misma. - La demolición de una cimentación existente, de la que no se tiene ninguna información. - La excavación para cimientos e información sobre la estabilidad del terreno en los sectores de vecindad, entre otros. 5.
Estas situaciones, las cuales fueron puestas en conocimiento del Departamento de Risaralda y la interventoría, permite inferir que se trataba de otro contrato, distinto al objeto que perseguía la licitación pública No. SI-LP14-2015. 6. Se tiene que las falencias encontradas, evidencian que el objeto inicial no podría ejecutarse, hasta tanto, no se llevara a cabo las obras adicionales y las mayores cantidades de obra distintas de las planteadas en los estudios previos, en el anteproyecto y pliego definitivo, en la propuesta presentada y en el contrato suscrito, por lo que los tiempos de ejecución no podrían respetarse a lo que el contrato inicialmente consagraba.
Incumplimiento del contratista. Insiste en el hecho que el contratista atendió cada uno de los requerimientos realizados por la interventoría y la entidad contratante, que señalaban constitutivo de incumplimiento los siguientes: - Pretender que el contratista tuviera en el sitio de la obra, lo solicitado en el contrato y ejecución del mismo, de acuerdo a lo pactado, lo que no era posible ya que se requería la ejecución de mayores cantidades de obra y obras adicionales no pactadas ni contratadas. - Para llevar a cabo lo anterior, el personal requerido, la realización de la obra adicional, las demarcaciones, entre otras, eran totalmente diferentes al objeto Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 14 del contrato inicial, en la medida que hasta no finalizar las mismas, no era posible iniciar la obra del contrato realmente suscrito.
Sanciones del contratista. Según el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se establece que: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.
Conforme se desprende, asegura la parte actora que el procedimiento que debe seguir la entidad pública para efectuar esta declaración de incumplimiento es el siguiente: 1. Citación a audiencia: La entidad Estatal deberá citar a audiencia en la se describirán los hechos que llevan a la misma adjuntando informe de interventoría o de supervisión. Por regla general, se cita al contratista y a la aseguradora si a ello hubiere lugar. 2.
Audiencia: en la cual se presentarán las normas y/o cláusulas posiblemente violadas con la indicación de sus consecuencias y se dará uso de la palabra para rendir explicaciones y/o descargos, controvertir y presentar pruebas. 3. Decisión: cumplido lo anterior, la entidad emitirá resolución motivada de acuerdo a las pruebas presentadas y practicadas, y decidirá imponer o no la multa, decisión que será susceptible de recurso.
Precisa lo anterior, garantiza el debido proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional. Cita jurisprudencia para apoyar su argumento. En el caso concreto, considera que, en la etapa de imposición de multas, se vulneró el principio constitucional en comento, por los siguientes hechos: -A pesar de no existir incumplimiento, la entidad pública contratante conforme a la solicitud de la interventoría, decide iniciar el proceso administrativo sancionatorio, para la imposición de multas al contratista, por incumplimiento de las obligaciones contractuales. - A dicha audiencia, solo fue citado el contratista, omitiendo vincular a la aseguradora. -Se llevó a cabo la referida audiencia, se expusieron los puntos tanto de la interventoría, como del contratista. -Como no se vinculó a la aseguradora, dicho procedimiento fue declarado nulo y se ordenó la vinculación de la primera. -Al reiniciar de nuevo la actuación de la imposición de multas, la entidad pública contratante, decide modificar dicho procedimiento e imponer la caducidad del contrato.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 15 -La aseguradora fue citada para un procedimiento administrativo sancionatorio de imposición de multas y el día de la audiencia, se encontró que no era ese procedimiento, sino de caducidad del contrato. El objeto de la declaratoria de caducidad es evitar la paralización de la ejecución de un contrato de tal forma que se pueda continuar inmediatamente su ejecución a través de otro contratista o de su garante.
Cita jurisprudencia de la H. Corte Constitucional. Señala que, para la imposición de la caducidad, el incumplimiento debe ser de tal magnitud que indefectiblemente conduciría a la paralización del contrato y en consecuencia al no cumplimiento del plazo establecido en el mismo. De ahí que, desde el principio se evidenció como lo reconoce la interventoría y la entidad contratante, que el plazo no iba a poder cumplirse por la existencia de obras adicionales, que implicaban como mínimo 45 días adicionales de obra, motivo por el cual no puede ser atribuible al contratista el incumplimiento causal de caducidad.
De lo anterior es posible concluir que la caducidad decretada excede las potestades de la administración, en este caso de la Secretaría de Infraestructura, en tanto no se cumplen con los presupuestos de hecho y derecho para este tipo de determinación. Cita el contenido del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, referente a la caducidad y sus efectos.
Falsa motivación. La decisión adoptada, no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y menos aun los descargos planteados por el contratista y el interventor, con lo cual advierte violación al debido proceso y al derecho de defensa, y pese a que no existía incumplimiento del objeto del contrato, porque la mayor parte del tiempo fue empleado para realizar las mayores cantidades de obras y obras adicionales no contratadas, así mismo de la negativa de la no prórroga del contrato, decide imponer la caducidad al contratista.
De ahí que considere, el acto adolece de motivación real, clara y concisa, en el fundamento fáctico y jurídico. Cita jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 1998, T-552 de 2005 y T-964 de 2009. Concluye que un acto administrativo sin motivación alguno o con una motivación manifiestamente insuficiente, carece de validez constitucional y legal, al no exponerse las causas fácticas y jurídicas que determinan su adopción. Postura que ha ratificado igualmente con la posición del H. Consejo de Estado.
Daño en la relación. Daño que surge cuando la actuación administración reduce la expectativa que pudo haber tenido la víctima de padecer una pérdida menor. El mismo que debe ser reconocido por lo que consideró una medida arbitraria, desproporcionada e irrazonable de la caducidad del contrato, en tanto se vio menguada la capacidad patrimonial y económica del contratista.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 16 Con la medida de la caducidad, el contratista queda inhabilitado por cinco (5) años y un periodo de tiempo igual para alcanzar su capacidad de contratación o por el término que se tarde el juez contencioso administrativo en estudiar el litigio.
Si bien es cierto la actividad contractual está sometida a un alea, afirma que, es posible asegurar que no se llegará a ganar un proceso de esta índole, menos aun cuando su sustento se deriva de la participación de procesos contractuales y ser adjudicatario como lo demuestra en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo a la experiencia que ha adquirido y a su capacidad de contratación, luego, se trata de una persona que dedica el 100% de su capacidad económica a participar en procesos contractuales promovidos por el Estado.
1.6. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Risaralda presentó escrito (fl. 468 y s.s.) en el cual aceptó parcialmente el relato de los hechos que planteó la parte actora con la demanda, relativos a la ejecución del contrato de obra por parte del ingeniero Gabriel Roberto Patiño Téllez. Así mismo, asegura que el proceso de imposición de multas y posterior declaración de caducidad, asegura que garantizó el debido proceso en todas sus etapas, llamando la atención que solo hasta iniciado el mismo, el contratista empezó a dar respuesta a la información que le había sido requerida, permaneciendo ausente incluso en los comités de obra.
Advierte que no se da cuenta en los hechos de la demanda, que los oficios fueron atendidos por el interventor así: “-Oficio No. 23 de octubre de 2015. El interventor no acepta la programación de obra debido a que su plazo de ejecución de la misma se excedía 5 meses adicional al plazo principal. En el mismo oficio el interventor indica que esta solo puede exceder 54 días que seria el plazo adicional por la ejecución de obras adicionales. -Más de un mes de iniciada la obra, el contratista apenas envió la hoja de vida del maestro de obra (oficio 033-028-2015). -En el mismo sentido solo hasta el día 30 de octubre de 2015, el contratista presenta hoja de vida del especialista estructural.
Oficio 033-029-2015”. En la audiencia de imposición de multas, se le corrió traslado al ingeniero Gabriel Roberto Patiño, acerca del informe presentado por la interventoría, sin controvertirlo, ni haber presentado solicitud de práctica de pruebas. Una vez integrada en debida forma la diligencia con la compañía de seguros, la entidad dio inicio a la actuación administrativa de incumplimiento, con fundamento en los informes de interventoría, atendida por CONSULTEC LTDA. Se mencionan Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 17 una suerte de requerimientos realizados al contratista y advierte que en los argumentos esgrimidos por el contratista, fueron desvirtuados por la declaración que rindió el interventor.
De la declaración del interventor se confirma que las condiciones del sitio de la obra eran conocidas por el contratista, de hecho, en la etapa pre-contractual el día 4 de septiembre de 2015 se realizó visita al sitio de la obra. Respecto del argumento que tuvo el contratista de no haber recibido el anticipo, la entidad hizo un análisis de la situación encontrando que a la fecha de la realización de audiencia de incumplimiento la inversión era solo el 16%, suma inferior a la capacidad residual y financiera que debía tener el contratista para la ejecución. Destaca como relevante que el contratista conoció la situación de la obra y nunca manifestó oposición a la ejecución de las adiciones, quedando así establecido en el acto administrativo que declaró el incumplimiento.
Sostiene que, de lo manifestado por el contratista, se puede deducir que no tuvo argumentos suficientes para contradecir los señalamientos frente al incumplimiento, así como la actitud pasiva asumida por éste. Propuso como excepciones de mérito, “inexistencia de pruebas que concluyan que hubo falla administrativa por parte del Departamento”.
1.7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Las partes concurrieron en los siguientes términos: El Departamento de Risaralda allegó escrito a folios 684 y s.s. en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación, precisando que la demanda pretende demostrar responsabilidad de la entidad territorial, cuando en realidad se presentó un error y negligencia en el contratista que no puede ser indemnizado.
Señaló los siguientes aspectos: 1. Caducidad del contrato por no mantener durante toda la ejecución de las obras materia del contrato el personal necesario para el desarrollo del mismo. Llama la atención que el contratista no puso a disposición de la obra el personal y los equipos mínimos requeridos, y de ello da cuenta el oficio ubicado en el folio 238 de la demanda, donde se indica “Por medio de la presente, se suspende la ejecución de actividades en obra debido a que el personal no presenta la siguiente documentación: -Afiliaciones a la seguridad social (eps, pensiones y cesantías) -Afiliaciones a ARL -Certificado de trabajo en alturas De igual manera el contratista no ha suministrado los elementos de protección al personal que se encuentra realizando actividades…” Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 18 2.
Carga de la prueba respecto del supuesto incumplimiento de parte del Departamento de Risaralda. Señala: “En este sentido el demandante tuvo como argumento para la demanda un informe y los actos administrativos que declararon la caducidad, esto es, acto administrativo inicial y acto que resuelva la apelación, cuyo contenido estuvo sustentado en los informes técnicos de incumplimiento y en las normas existentes sobre la declaratoria de caducidad.
Como se puede comprobar en las actas de interventoría, los comités de obra y las visitas de campo fueron suficientes como evidencia para la declaratoria de la caducidad por incumplimiento del contrato. Se precisa que una sanción, un incumplimiento o una caducidad debe estar fundada en un material probatorio con bases reales, comprobables y documentales, situación que ocurrió y se probó suficientemente en el proceso de declaratoria de caducidad adelantado respecto del contrato 1162 de 2015.” 3.
Cumplimiento de las obligaciones a cargo de quien alega el incumplimiento. Advierte que en repetidas oportunidades el interventor reclamo el incumplimiento en los comités de obra y en oficios dirigidos al contratista, referidos con el avance de obra, el personal requerido, el programa de salud ocupacional y la programación de la obra. Destaca el testimonio del ingeniero Enrique Castrillón, representante legal de la interventoría. Precisa que: “Al hacer una revisión comparativa de los hechos ocurridos en la ejecución del contrato 1162 de 2015 y los argumentos del Consejo de Estado, se puede concluir que efectivamente son muy similares, donde hubo negligencia y una terrible despreocupación del contratista y es que dicha despreocupación o negligencia del contratista quedó probada también con los testimonios, específicamente el del Ing Antonio Bermúdez quien señaló que desde el principio pensó que era un contrato que iba a estar en riesgo, toda vez que hubo que llamar insistentemente al contratista para firmar el contrato y luego para que presentara los documentos de legalización.” 4.
Buena fe contractual. Advierte que el Departamento de Risaralda se vio atacada en su buena fe, por parte del contratista, Gabriel Roberto Patiño, ya que se presentó a una licitación pública, mostrando una aptitud diligente y proba, hasta que se le adjudicó el contrato, no obstante, su actitud cambió y se tornó despreocupada, dispersa y ante todo irresponsable con el manejo de los dineros públicos.
Se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 19 5. Pruebas. Asegura que los informes de interventoría son elementos definitivos para poder determinar el incumplimiento, los cuales deben contar con el soporte técnico, jurídico y financiero para determinar que obligaciones se cumplieron y cuales no. Acerca del peritaje advierte que el mismo no fue idóneo, y su informe estuvo fundado en su ambición económica de reclamar perjuicios, pero no en criterio objetivos.
La parte demandante, permaneció en silencio durante esa oportunidad. Finalmente, el Agente del Ministerio Público, durante dicho traslado guardó silencio.
2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. La parte actora presentó el libelo introductorio el 14 de marzo de 2018, ante la Oficina Judicial de Pereira2, correspondiéndole por reparto al suscrito ponente y profiriendo auto admisorio el 25 de mayo de 20183, el cual fue notificado por estados electrónicos. La apoderada de la parte demandada dentro del término contestó la demanda por memorial visible de folios 468 y s.s. conforme se lee en constancia secretarial4, solicitando se negaran las pretensiones de la demanda; propuso excepciones de mérito exclusivamente.
2.2. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 22 de enero de 20195, se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la cual es importante destacar las siguientes decisiones: 2.2.1. Fijación del litigio.
Luego de efectuar un recuento de los supuestos fácticos pacíficos entre las partes, correr traslado de los mismos, escuchar los planteamientos propuestos, se procedió a fijar el litigio y el despacho hizo una relación de las situaciones fácticas relevantes y frentes a las cuales no existía discusión. 2.2.2. Se decretaron pruebas, se fijó fecha para su práctica y se declaró fallida la etapa de conciliación. 2 Folios 1 a 34 y 668 del expediente. 3 Folio 462 y ss.
C.1-2 4 Folios 537 C.1-2 5 Folios 544 ibídem Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 20
2.3. AUDIENCIA DE PRUEBAS El día 04 de junio de 2019 se celebró audiencia de pruebas6 de que trata el artículo 181 del CPACA, oportunidad donde se hizo el recaudo de la prueba documental; fue escuchado el testimonio del señor Luis Eduardo La Rotta Gallego, arquitecto y quien para la época de los hechos era residente del proyecto de construcción, contrato de obra No. 1162 de 2015; igualmente compareció el señor Enrique Castrillón Trujillo, representante legal de la compañía CONSULTEC LTDA., firma encargada de la interventoría del contrato de obra No. 1162 de 2015;
Jesús Antonio Bermúdez Gallego, Secretario de Infraestructura del Departamento de Risaralda para la época de los hechos. De otro lado, se hizo presente el perito que rindió dictamen con la demanda, el contador público Luis Fernando Ramírez Gómez. La apoderada de la entidad demandada, desistió de la prueba testimonial, respecto de los señores Nicholas James Briggs García y Adriana Cuartas Gómez, petición que fue aceptada por el despacho, tal como consta en el acta7.
La diligencia se suspendió hasta tanto se recaudara la totalidad de la prueba documental, más tarde, mediante proveído calendado 20 de agosto de 2019,8dispuso el despacho concluir el periodo probatorio y correr traslado a las partes para la presentación de sus alegatos finales. 3. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
EXCEPCIONES. Como se indicó para efectos de la audiencia inicial, no fueron alegadas por parte demandada ni se encontró probada alguna de oficio por parte del despacho.
3.3. OBJETO DE LA DECISIÓN. 3.3.1. Problemas jurídicos 3.3.1.1 Principal9: ¿De qué entidad debe ser el incumplimiento advertido por la administración respecto a la afectación grave y directa la ejecución del contrato, que pueda dar lugar a la imposición de la declaratoria de caducidad del contrato? ¿Es viable que se aleguen incumplimientos de la entidad pública demandada para morigerar la procedencia de la declaratoria de caducidad de un contrato? 6 Folios 642 y s.s. C.1-3 7 Folio 645 y vlto. ibídem. 8 Folio 678 y vlto.
Ibídem. 9 Folio 548 C.1-2, tal como fue enunciado en la audiencia inicial. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 21 3.3.1.2. Asociados: ¿En qué términos se debe seguir el procedimiento administrativo adelantado por la entidad contratante ante el supuesto incumplimiento del contrato de obra por parte del contratista?.
¿Es violatorio del debido proceso el que se haga citación a audiencia de imposición de multas y al final la decisión a imponer sea la de caducidad del contrato? En caso de prosperar las pretensiones, ¿De qué manera debe ser indemnizado o restablecido el derecho del contratista, a quien se le impuso la caducidad del contrato? 3.3.2.
Asunto a resolver: Se debe determinar si hay lugar a declarar la existencia del contrato de obra No. 1162 del 27 de agosto de 2015, así como realizar el estudio de legalidad de los actos administrativos contractuales, a través de los cuales se declaró el incumplimiento del contrato y la caducidad del mismo, con las consecuencias que ésta última describió en el acto administrativo que lo resolvió, Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Ante la determinación de la ilegalidad de esas actuaciones, sería del caso abordar por parte del Tribunal lo concerniente a las medidas resarcitorias deprecadas.
3.4. ANÁLISIS PROBATORIO En este punto es importante resaltar que las pruebas documentales que se relacionan y estudian fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales debidas, adicional, que algunos documentos obran en copia simple y auténtica, siendo procedente valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de manera reciente por la Sección Quinta de esa misma Corporación, en fallo del 5 de julio de 2018, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez dentro del proceso con radicación No. 4100123331000-2009-00079-01.
De todo este conjunto probatorio resultan pertinentes para la decisión que habrá de adoptarse: El Departamento de Risaralda mediante Resolución No. 123 de julio 27 del 2015, emitida por el despacho de la Secretaría de Infraestructura, ordenó la apertura del proceso de licitación pública SI-LP-14-2015 cuyo objeto era “CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA TEATRO MUNICIPAL DE SANTA ROSA DE CABAL”.
Mediante Resolución No. 164 del 25 de agosto de 2015 se adjudica el proceso de licitación pública No. SI-LP-14-2015 al señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, por un valor de mil quinientos veinticuatro millones treinta y cuatro mil seiscientos dos pesos m/cte ($1.524.034.602) y un término de ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato sin exceder el 31 de diciembre de 2015.
El día 27 de agosto de 2015 se suscribió el contrato de obra pública No. 1162, entre el señor Gabriel Roberto Patiño Téllez -contratista- y el Secretario de Infraestructura del Departamento de Risaralda. Respecto del valor del contrato el Departamento se comprometió a cancelar el treinta por ciento (30%) luego de la suscripción del acta de iniciación; el saldo restante mediante presentación de actas parciales y una final.
Se lee de la cláusula tercera del mencionado contrato (fl. 110 C.1): “El anticipo será Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 22 amortizado mediante deducciones de las actas parciales y del acta final de obra. Los fondos del anticipo, solo podrán ser utilizados para los gastos propios del respectivo contrato.
Para el manejo del anticipo deberá constituir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para este fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la entidad debe entregar el valor del anticipo, esto de acuerdo al Artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, Artículos 2.2.1.1.2.4.1, del Decreto 1082 de 2015.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”. (Subraya de la Sala) Posteriormente, el día 21 de septiembre de 2015, se suscribe acta de inicio del contrato de obra, en el que participan el contratista, Gabriel Roberto Patiño y el representante legal de la firma interventora CONSULTEC LTDA, el ingeniero Enrique Castrillón Trujillo.
Mediante la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015, y previo el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 147410, el Departamento de Risaralda declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 1162 de 2015 y la ocurrencia del siniestro. Por medio de la Resolución No. 007 del 23 de febrero de 2016, se resuelve un recurso de reposición y se confirma en todas sus partes la Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015.
Mas tarde, el día 2 de agosto de 2016, se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato. 4. La caducidad del contrato. El legislador contempló los medios que pueden utilizar las entidades estatales para cumplimiento del objeto contractual, también conocidos como poderes exorbitantes, los cuales se encuentran justificados por su objeto de evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos a su cargo, y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios públicos11.
En lo referente a la caducidad del contrato, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, consagra: Artículo 18. De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que 10 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública 11 Ley 80 de 1993, artículo 14 numeral 1.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 23 garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. (Negrilla fuera de texto). Del contenido de la norma, se pueden establecer dos requisitos esenciales para decretar la caducidad del contrato estatal, (i) los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones del contratista y (ii) afectación grave y directa de la ejecución del contrato, que conduzca a la paralización; sobre este último, basta la evidencia de una paralización y no su concreción, para que se cumpla la exigencia legal para declarar la caducidad del contrato. 4.1.
Hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones En el acta del comité técnico de obra No. 01 donde fueron abordados aspectos técnicos y de programación de la obra, el mismo que se llevó a cabo el día 25 de septiembre de 2015 (fl. 116 C.1), asistido por el ingenieros y personal de la interventoría, de la entidad territorial, Departamento de Risaralda, así como el contratista Gabriel Patiño, se registró: “1.
Aspectos técnicos: El representante de la entidad contratante expresa su inconformidad con la demora en el inicio de las obras, la entrega del presupuesto de demolición y la vinculación del personal profesional. El contratista excusa su demora en entrega de presupuesto por las labores del levantamiento e inconvenientes personales de salud.
La interventoría reitera al contratista que las labores de desmonte de ventaneria, puertas, sanitarios y cubierta ya tendría que estar ejecutada, que la programación ya debería estar entregada junto con el presupuesto. Se exige al contratista presentar presupuesto de demolición para el día lunes 26 de septiembre, de igual manera deberá presentar plan de salud ocupacional junto con las afiliaciones del personal a seguridad social y ARL.
Y cronograma de obra para el martes 27 de septiembre. Se reafirma por parte de la gobernación el plazo máximo del contrato (31 de diciembre de 2015). Se solicita a la oficina de planeación gestionar el retiro de muebles del local ubicado en la carrera 16 con calle 13 esquina. Se solicita por parte de la interventoría la compra del lote contiguo (vivienda ubicada en la calle 12 entre carreras 15 y 16).
Se procede a enviar oficio al contratista en razón de que no presenta Residente de Obra, Maestro y SISO. 2. Programación de Obra: Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 24 El contratista deberá iniciar labores de desmonte el día 26 de septiembre, presentar profesionales (Residente, SISO y Maestro) y presentar presupuesto para demolición. El contratista deberá entregar cronograma el día 28 de septiembre.
Se solicita programar con la gobernación hora y fecha de inicio de actividades de demolición para visitar de gobernador y alcalde”. Según la bitácora de la obra (fl. 118 y s.s. C.1) durante los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2015, se llevaron a cabo ciertas actividades de desmonte, cerramiento, entre otras, no obstante, tal como se aprecia a folio 143 de la actuación, en comunicación No. Teatro SR-005, suscrita por el Ingeniero Residente de la Interventoría, se ordena la suspensión de actividades de la obra el día 01 de octubre de 2015, toda vez que no había sido posible acreditar la documentación que diera cuenta de: afiliación de seguridad social, ARL, certificados de trabajo en altura.
Apuntó además que el contratista no había suministrado los elementos de protección al personal que se encuentra realizando actividades. En comunicación suscrita por el representante legal de la firma interventora CONSULTEC Ltda. (fl. 144 y 145 C.1), radicado SR-006 del 01 de octubre de 2015, dirigido al contratista, al gobernador del Departamento de Risaralda y a la compañía Liberty Seguros S.A., se manifiesta la preocupación por la mora en el inicio de actividades, contabilizando a la fecha 11 días desde la suscripción del acta de iniciación. Reiteró lo mencionado por el Ingeniero Residente de la Interventoría, así como indicó que las hojas de vida de alguno de los profesionales contratados para la obra no cumplían con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones, tales como el Ingeniero Residente, la Profesional en Salud Ocupacional y el Técnico Constructor (Maestro de Obra).
Al comité técnico de obra No. 02 realizado el día 02 de octubre de 2015 (fl. 149 C.1) se indica: 2. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: Al comité no asisten contratista o director de obra, ni residente de obra. El representante del contratista informa que tuvo dificultades para las afiliaciones del personal. El señor Arturo Ramírez expone el trámite necesario a realizar ante la CHEC para trasladar el transformador y la red de media tensión sobre la Cra. 16.
El representante de la CHEC expone que el traslado de las redes de media tensión solo podría llevarse a cabo en el mes de noviembre, por lo que la entidad contratante junto con la interventoría, solicitan agilizar el trámite en aras al cumplimiento de los plazos contractuales. Se pregunta al representante de la CHEC, si por parte de la gobernación es posible contratar a un tercero que realice el traslado de las líneas eléctricas, la CHEC informa que el trabajo se realizaría sin costo siempre y cuando las líneas pertenezcan a la entidad. 3.ASPECTOS TÉCNICOS: Se notifica a la entidad contratante que la hoja de vida postulada para Residente de Obra no cumple con la experiencia mínima exigida.
Se reitera la solicitud de retirar equipos del SENA. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 25 Se informa al contratista que la hoja de vida de la Ing. María Ángela Vallejo para Residente de Obra fue rechazada ya que no cumple con los términos de referencia.
4. SALUD OCUPACIONAL Y SEGURIDAD INDUSTRIAL: La SISO de interventoría informa que el día anterior se encontraba personal laborando sin las respectivas afiliaciones, por lo cual se suspendió la ejecución de actividades mediante oficio entregado al contratista (…).
5. PROGRAMACIÓN DE OBRA Se recibe cronograma de actividades junto con presupuesto para demolición, el contratista aclara que dicho presupuesto no incluye transporte ni botadero. Más tarde, en el comité técnico de obra No. 03 adelantado el 9 de octubre de 2015 se consignó: “DESARROLLO:
2. PERSONAL EXIGIDO EN OBRA: La interventoría expresa su inconformismo debido a que el contratista no se presenta por segunda vez a los comités de obra, habiéndose comprometido en reunión pasada efectuada el miércoles 30 de septiembre a estar presente durante 15 días para coordinar obras. De igual manera no se presenta Residente de obra ni Director.
Se le informa al Maestro de Obra presente que para el perfil exigido es necesario presentar credencial que lo certifique (Tarjeta de Maestro) según los términos de referencia citados (Ley 64 de 1993).
3. AFILIACIONES DE PERSONAL: Se informa que se encuentran ocho (8) personas afiliadas y laborando. Se presenta hoja de vida de nueva Profesional en Salud Ocupacional Adriana Gómez, quien informa que ha recibido documentación requerida y se compromete a entregar Programa en Salud Ocupacional. Se informa además que los días 15 y 16 de octubre 4 obreros estarán realizado el curso de trabajo seguro en alturas.
4. PROGRAMACIÓN DE OBRA El representante del contratista informa que no se ha podido dar completo avance a las obras de demolición debido a que no ha sido aprobado el presupuesto. Sin embargo la interventoría expresa que ha estado disponible para la conciliación de precios y a raíz de que no se presenta el persona (Residente o Director) responsable de esta actividad, no se ha llevado a cabo.
Se reitera que el contratista fue informado desde el 4 de septiembre para presentar y conciliar precios de demolición. La Supervisora del contrato expresa su inconformismo debido a que a la fecha no se presenta Maestro de Obra Residente, y primer día que asiste la profesional SISO siendo esta la tercera persona presentada por el contratista.
Reiterando que estando acta de inicio firmada el 21 de septiembre, son 18 días de retraso. Gobernación solicita a la interventoría realizar informe en el que se exprese si las respuestas dadas por el contratista al oficio de incumplimiento del contrato son aceptadas y cuales continúan siendo incumplidas, con el fin de dar continuidad el procedimiento para imposición de multas y citación a respectiva audiencia. 5.
ASPECTOS TÉCNICOS: Se informa que los equipos del SENA fueron retirados el día martes 06 de octubre. Se confirmó orden de trabajo expedida por la CHEC con fecha 11 de octubre de 2015 para poda de árbol y suspensión de acometidas y afloramiento de Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 26 carrera 16.
De igual manera se informa que el traslado de la línea de media tensión se hará entre los días 12 y 16 de octubre.” En el comité de obra No. 04 llevado a cabo el día 16 de octubre de 2015, se dejaron las siguientes observaciones con relación al desarrollo de la obra.
2. AVANCE DE LA OBRA: La interventoría expresa su inconformismo por el lento avance dado a la obra, en relación a la demolición la cual lleva 25 días y únicamente se encuentra cubierta y muros divisorios desmontados. De igual manera el Interventor se pronuncia informando que los retrasos se deben a la mala programación de la obra por parte del contratista, demora en afiliaciones de trabajadores y cursos en alturas, entrega de presupuesto de demolición y pactación de precios.
3. PERSONAL EN OBRA: Se presenta Residente de Obra Arquitecto Luis Eduardo La Rotta, por parte del contratista y director de obra. No se presenta maestro de obra. A la fecha se encuentran laborando 8 obreros, siendo este número bajo expresa la interventoría. El contratista expresa que en subcontratista responsable de la demolición traerá 4 obreros más.
4. PROGRAMA DE SALUD OCUPACIONAL La profesional SISO por parte de la interventoría expone que a la fecha y habiéndose solicitado en comités anteriores no se ha hecho entrega de la siguiente documentación: Sistema de Gestión, Plan de Emergencia y Matriz de Peligros. El contratista se compromete a entregar dichos documentos el 16 de octubre. 5.
ASPECTOS TÉCNICOS: Se solicita a planeación el retiro del Refrigerador del local de la esquina. Se informa además que el día 11 de octubre se realizó la poda del árbol y desconexión de acometidas de MT de 2 edificios (Hotel del Café y Edificio Balcones de la Plaza). Estando pendiente el retiro de la línea de MT y afloramientos energizados.
El contratista se compromete a pactar precios entre asesores estructurales de ambas partes el día 17 de octubre de 2015. De igual manera el Director de Obra solicita se haga el retiro pronto por parte del colegio de los elementos recogidos del desmonte de la estructura.
6. PROGRAMACIÓN DE OBRA Se reitera la solicitud hecha en comité anterior de incluir en la programación las actividades de demolición, dicha programación aún no se ha entregado. El contratista se compromete a realizar cerramiento exterior e instalación de poli sombra para evitar caída de escombros. Posteriormente, el día 23 de octubre de 2015, se lleva a cabo el comité técnico de obra No. 05, donde afloraron las siguientes observaciones: “2.
ACTIVIDADES PENDIENTES SISO: La profesional en SISO por parte del contratista no se presenta al comité. En el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST hace falta los siguientes documentos: Protocolo de Demolición. Estándar de trabajo en Alturas. Corrección del Sistema de Gestión. De igual manera se solicita a la profesional SISO encargada por el contratista que cumpla con las actividades de: Informe de actividades semanal.
Señalización de evacuación y salidas de emergencia. Se informa que hasta la fecha no se han presentado accidente ni personal incapacitado. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 27
3. PERSONAL EN OBRA: No se presenta nuevamente Maestro de Obra. El contratista expone que supervisando la demolición se encuentra tiempo completo el subcontratista el cual es experto en dicha actividad. A la fecha se encuentran 8 obreros trabajado, 5 por parte del contratista y 3 por parte del subcontratista para la demolición.
4. PROGRAMACIÓN DE ACTIVIDADES: La interventoría solicita al contratista que realice las gestiones para disponer de la maquinaria y botadero ofrecidos por la entidad contratante con el fin de retirar y disponer escombros inmediatamente finalicen las obras de la CHEC programadas una vez finalice el traslado de red interna y externa de baja tensión del colegio.
El contratista expone que las cometidas hidráulicas son inconvenientes para el desarrollo de la obra, ya que se encuentra un hidrante y dos medidores cercanos a la fachada sobre la carrera 16 que interfiere en el trabajo, el Ingeniero expone que es necesario trasladar los medidores según un diseño hidráulico y remplazar el hidrante por 2 mellizas.
Se envía vía email programación de obra en las que se presentan para el 15 de noviembre las actividades de demolición finalizadas. A partir de las cuales inicial las actividades de obra contenidas en la programación inicial llegando hasta mayo de 2015 (sic). La interventoría se pronuncia informando que llegado al caso en el que sea necesario extender el plazo contractual, se pactará con respecto al tiempo que tomen las labores de demolición; mas no por los 5 meses por los que se presenta la programación. El Ingeniero Subcontratista encargado de la parte eléctrica informa que se están ejecutando el traslado de la parte eléctrica interna, junto con el tablero, con el fin de que la CHEC pueda realizar las actividades de traslado de la Red de Media Tensión el lunes 26 de octubre.
De igual manera se compromete a informarle al cable operador acerca de las actividades a realizar. 5. ASPECTOS TÉCNICOS: El contratista informa que NO estando (sic) el precio para pilotes dentro de los términos de referencia, se compromete a entregar cotización el día miércoles 28 de octubre para estos. De igual manera se solicita entregar APU de los precios pactados para remitir acta de conciliación de precios a la gobernación. La interventoría solicita retiro de escombros producto de la demolición, así como los elementos que aún se encuentran dentro de los locales sobre la carrera 16.
Se informa que se ha hecho entrega a la Rectora de la estructura desmontada. Se recibe copia firmada del acta de entrega. Se solicita registrar en el acto como compromiso para el próximo lunes instalación de señalización de emergencia interna y señalización exterior. Se debe solicitar a la entidad contratante incluir un precio de vigilancia debido a que las viviendas aledañas están expuestas y de fácil acceso debido al desmonte de los muros medianeros.
6. AFILIACIONES DEL PERSONAL. El subcontratista encargado de la parte eléctrica informa que los recursos para trabajo seguro en altura y las afiliaciones ya se han entregado. Además el contratista expresa que durante las actividades de construcción se abrirán tres frentes de trabajo empleado entre 30 y 35 obreros con el fin de minimizar los tiempos”.
En el comité de obra No. 06, adelantado el 30 de octubre de 2015, se registró: Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 28 “2. ACTIVIDADES ELECTRICAS: Se informa que el día martes 27 de octubre se tenía planeado el traslado de la línea de media tensión, la cual no se pudo efectuar debido a que una de las grúas de línea viva necesaria para realizar el desmonte tuvo que responder a una emergencia por parte de la CHEC.
Por lo tanto las actividades desarrolladas fueron la desconexión del transformador del colegio, la des energización del tablero anterior para luego alimentar el colegio por la calle 13 y el desmonte de medidores de fachada que no tenían función. Las líneas de baja tensión se retiran el de hoy 30 de Octubre y las de media están programadas para el día 3 de noviembre.
Queda pendiente el traslado de líneas de telecomunicaciones Se informa que durante esta semana solo se presentó corte en el servicio de energía el día martes debido a las labores de desmonte del transformador por parte de la CHEC.
3. PERSONAL EN OBRA: El contratista expresa las dificultades para encontrar un Maestro de Obra con tarjeta profesional y que se encuentre disponible, presenta hoja de vida de maestro de obra el cual cuenta con matricula pero según informa iniciaría labores en dos semanas. Se informa que se renovará contrato de Profesional SISO Adriana María González.
La interventoría solicita al contratista presentar Asesor Estructural y confirmar su presencia para comités, revisión de planos y durante actividades importantes en la construcción.
4. PROGRAMACIÓN DE ACTIVIDADES: Se solicita al contratista dar celeridad a las actividades eléctricas y de demolición Manuales con el finde traer maquinaria y programar visita de gobernación. La interventoría sugiere presentar Acta de Obra una vez se vayan ejecutando las actividades para así presentarla en diciembre previamente a la finalización del año y el cambio de administración.” El día 26 de noviembre de 2015 (fl.232 C.1), mediante oficio No. 033-048-2015, el contratista dirige comunicación a la firma CONSULTEC Ltda., solicitando los planos del proyecto eléctrico e hidrosanitario, precisando: “Aunque la ejecución de éstos en la primera etapa que estoy adelantando es parcial, son necesarios para ubicar las salidas de los aparatos que se instalaran.” El día 27 de noviembre de 2015 (fl. 233 C.1) el contratista mediante escrito No. 033- 049-2015, indicó: “Como es de nuestro conocimiento el pasado 24 de noviembre del año en curso recibimos los Planos Estructurales para la Cimentación (Pilotes, Zapatas, Vigas Corridas de Cimentación, Vigas de Corrección, Muro pantalla de Contención, Columnas, Vigas Aéreas, para así elaborar las cartillas de acero entre los Ejes N y J y Ejes I a II.
Mediante comunicación del C-033-055-2015 del 11 de diciembre de 2015 (fl. 256 C.1-1), el contratista se dirige a la interventoría manifestando: “Es de nuestro conocimiento que las actividades que a continuación detallo, pueden tener un alcance aproximado de $260.000.000 sin que la fecha (sic) se haya recibido el desembolso del anticipo a través de la Fiducia por el valor del 30% del valor del contrato, radicado el 25 de Noviembre de 2015, donde para los resultados que físicamente muestra el Proyecto, en las Actividades No Contempladas contractualmente (…).
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 29 Mas tarde, en comunicación C-033-058-2015 del 16 de diciembre de 2015, suscrita por el contratista y dirigida a CONSULTEC Ltda., donde solicita adición y prórroga, en los siguientes términos: “En razón a las cantidades de obra ejecutadas No contratadas inicialmente y que son de nuestro conocimiento, como también lo es del Ente Contratante, valoradas aproximadamente en Trescientos Cuarenta y Nueve Millones Ochocientos Noventa Mil Veintiún Pesos ($349.890.021), donde no está incluido el costo de los arreglos por afectación del Proyecto a las Construcciones Vecinas, que estimo en Cincuenta Millones de Pesos ($50.000.000).
SOLICITO ADICIÓN PRESUPUESTAL POR CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000) AL VALOR DEL CONTRATO DE LA REFERENCIA Y UNA PRORROGA PARA QUE SE CONCLUYA LA ENTREGA DEL OBJETO DEL CONTRATO EL DÍA 15 DE MAYO DE 2016. Hasta este punto es evidente que se reportaron inconvenientes desde el primer momento con la acreditación del personal requerido para la obra, como el Ingeniero Residente, la Profesional de Salud Ocupacional y el Maestro de Obra, aspectos estos que en sentir de la Sala debía encontrarse al momento del inicio de la obra, en tanto el contratista conocía del mínimo exigido para cada uno de estos roles, conforme los términos del pliego de condiciones.
De otro lado, en la primera fase del contrato, no fue posible conciliar los precios unitarios, requeridos para el avance de la obra -demolición-, tal como se reporta en los comités de obra iniciales, lo que, según el Ingeniero Enrique Castrillón, perjudicó gravemente el desarrollo del contrato. Asimismo, no fue fortuito y se extendió por algunos días, la falta de evidencia de que el personal de la obra contara con las afiliaciones al sistema de seguridad social, ARL y se encontrara debidamente certificado en el trabajo de altura, tanto así que la obra dio inició el día 21 de septiembre de 2015 y por esta razón en particular, el día 01 de octubre del mismo año, la interventoría se vio en la obligación de suspender la obra.
Acerca de la afirmación realizada por el contratista en relación con la tardanza en la entrega de planos, fue despejada por el que en su momento fue el Secretario de Infraestructura del Departamento de Risaralda, el Ingeniero Jesús Antonio Bermúdez Gallego, quien indicó: “los planos arquitectónicos no sufrieron ninguna modificación, estuvieron a disposición de los proponentes durante el proceso de selección del contratista y fueron los mismos que a la postre se ejecutaron; los planos estructurales se modificaron y se ajustaron precisamente, inclusive, del mismo contratista, que luego de que demolió, encontró que quedaron unas casas vecinas que tenían riesgo porque quedaban -lo que llamamos en balconadas- y el interventor que tiene de profesión ser diseñador estructural graduado en universidades extranjeras, propuso que había una forma de optimizar los diseños, esto es perfectamente lícito, luego de iniciado un contrato, contando con el aval del contratante que esos diseños fueran ajustados luego de realizada la excavación”.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 30 Ahora, si bien es cierto se presentaron circunstancias que retrasaron la ejecución de la obra propiamente dicha, desde la formulación del pliego de condiciones se tenía certeza y así lo conocía el hoy contratista, que la construcción del teatro cultura para el Municipio de Santa Rosa de Cabal, implicaba una primera fase de demolición, y que en dicho proceso se presentaron traslado con líneas de alta, media y baja tensión del suministro eléctrico, así como reubicación de puntos correspondientes a la red de acueducto, fueron estos aspectos que comprometieron una primera fase de la obra, por lo tanto fue esta la razón que motivó a la interventoría para aceptar una prórroga en plazo no superior al tiempo que tardó dicho periodo, es decir, 54 días y no 5 meses como pretendía el contratista.
De ahí que no resulte verosímil la declaración rendida por el arquitecto Luis Eduardo La Rotta Gallego, quien se desempeñó como residente del contratista en el contrato de obra No. 1162 de 2015, en el sentido de señalar que las actividades de demolición eran ajenas, mal planeadas por la entidad, cuando en ningún momento desconoció la existencia de mayores obras y mayor plazo, pero que sí censuraba la tardanza, la actitud dilatoria y la improvisación del contratista.
Del informe elaborado por la firma CONSULTEC Ltda., con corte al 27 de noviembre de 2015, en relación con el contrato de obra No. 1162 de 2015 se dejaron los siguientes aspectos consignados: 1. El día 04 de septiembre de 2015, el contratista fue invitado por el Secretario de Infraestructura para que, en compañía del interventor, conociera las instalaciones del Colegio de Jesús y se percatara de las condiciones del sitio.
Ese mismo día se le solicitó en forma verbal, que presentara una propuesta para la demolición de la estructura existente, con precios unitarios de demolición y retiro de escombros. (…) 3. El 25 de septiembre la entidad en comité de obra manifestó su preocupación por la no iniciación del contrato de obra, adicionalmente el contratista no había entregado aun los análisis de precios unitarios para demolición de edificación existente, para la revisión de la interventoría. En la obra no se tenía residente de obra, ni maestro, ni ingeniero estructural, ni profesional en salud ocupacional, y por ende no se tenía personal operativo.
(…) 5. El día 02 de octubre de 2015, se celebró el segundo Comité de Obra al cual no asistió el director de obra, Ingeniero Gabriel Roberto Patiño y se dejó la constancia en el acta por parte del secretario de Infraestructura del Departamento, que de acuerdo a lo consagrado en el Manual de Contratación decreto No. 671 del 29 de julio de 2014 de la Entidad, se están cumpliendo los presupuestos para la imposición de multas al contratista.
A la fecha ya habían transcurrido dos semanas desde la suscripción del Acta de Iniciación y 6 semanas desde la firma del Contrato y en la obra no se tenía ningún avance y tampoco se había presentado el personal ni la documentación exigida en el cuerpo del Contrato. 6. El mismo día 2 de octubre de 2015, la interventoría remitió oficio al contratista con radicado Teatro SR-008-Incumplimiento de contrato, en el cual le hizo un análisis de las razones por las cuales consideraba que se estaba Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 31 incumplimiento el contrato y le fijó un plazo de 3 días para dar respuesta a este requerimiento. 7.
El día 9 de octubre de 2015 se celebró el comité de obra N° 3, en el cual no hizo presencia el contratista, ni director, ni residente de obra, solo un representante, el cual no tiene definido su rol en el contrato, para esta fecha el contratista no había dado respuesta a las solicitudes de la interventoría, y aun la obra no tenía residente, ni maestro de obra y los incumplimientos señalados desde el 2 de octubre persistían. 8.
El día 9 de octubre de 2015 la interventoría envía nuevamente un oficio con radicado Teatro SR-010-Incumplimiento de Contrato, en el cual expresan la preocupación por que luego de 3 semanas, no se avizora que se cumpla con el contrato. 9. Con fecha 12 de octubre de 2015, el contratista envía respuesta mediante radicado OFICIO SANTA ROSA C -033-017-2015, al oficio N° SR-010, enviado por la interventoría, en respuesta que es a todas luces extemporánea. 10.
Por lo anterior, la Entidad decidió convocar a Audiencia Para Aplicación de Multas, en consideración al riesgo en que se está incurriendo por incumplimiento del contratista, considerando que el plazo contractual vence el 31 de diciembre de 2015 y se ve hasta la fecha que el Contratista no ha hecho presencia en la obra y carece de capacidad para asumir los trabajo, no ha respondido oportunamente a los requerimientos de la interventoría y se mantienen las premisas consideradas en el Manual de Contratación para la aplicación de las multas. 11.
El día 28 de octubre de 2015, se realizó la audiencia para determinar el posible incumplimiento y la aplicación de multas, pero por errores administrativo que ser anulado el proceso lo cual se hizo mediante resolución N° 281 del 3 de noviembre de 2015, para esta audiencia se tenían como base para declarar el incumplimiento y la aplicación de las multas lo siguientes puntos contenidos en la CLAUSULA SEGUNDA del contrato de obra como obligaciones y que no han sido cumplidas a fecha del 14 de octubre de 2015: -Falta de Señalización en las zonas de las obras (incumplimiento numeral 2 CLAUSULA SEGUNDA) -No se ha aprobado ni implementado el Programa de Salud Ocupacional y/o Seguridad Industrial: Este documento fue entregado tardíamente por el Contratista y fue devuelto por la Interventoría por presentarse incompleto.
Adicionalmente a la fecha, se han presentado las hojas de vida de tres candidatos a desempeñarse como profesionales SISO pero ninguno ha permanecido en la obra por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el pliego y/o el Contrato (incumplimiento numeral 6 CLAUSULA SEGUNDA) -No se ha aportado el personal indispensable para la ejecución de la obra: El 14 de octubre de 2015, se recibió una segunda hoja de vida, para el cargo de residente de obra, ya que las que han entregado inicialmente no cumplía con lo solicitado en los pliegos de condiciones.
En cuanto al Maestro de obra, aun no se tiene en la obra un maestro de obra o técnico constructor que tenga su licencia (incumplimiento numeral 10 CLAUSULA SEGUNDA) -No se tiene la valla del proyecto instalada a la fecha de 14 de octubre. (incumplimiento numeral 15 CLAUSULA SEGUNDA) Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 32 -Personal trabajando en obra de forma irregular ya que no se tiene las afiliaciones al sistema de seguridad social en la obra, adicionalmente las obras a ejecutar requieren certificado de trabajo en altura, y solo hasta el 12 de octubre de 2015, entregaron 4 certificaciones, lo que para la Entidad resulta gravísimo (incumplimiento numeral 7 CLAUSULA SEGUNDA). -A fecha 28 de octubre de 2015, día en que se realizó audiencia aún no se tenía asesor en Salud ocupacional toda vez que la profesional propuesta no cumplía con lo requerido (incumplimiento numeral 10 CLAUSULA SEGUNDA). -A fecha 28 de octubre de 2015 no se tenía hoja de vida de Asesor en Estructuras, obligación que esta contenida en el numeral 10 CLAUSULA SEGUNDA. -A fecha 28 de octubre de 2015 ni se ha presentado hoja de vida de maestro, pero este no cumple debido a que no presenta tarjeta como técnico constructor, obligación que está contenida en la cláusula décima de la minuta del contrato (incumplimiento numeral 10 CLAUSULA SEGUNDA). -Se acordó la celebración de Comités de Obra todos los viernes en horas de la mañana y a los Comité del 2 y 9 de octubre de 2015, no asistió ni el Contratista, ni el director de obra ni el Residente de obra, es decir, no se ha tenido interlocutor válido para organizar lo concerniente a los trabajos. 12.
Por medio de oficio radicado Teatro SRT-012-Informe Estado del Contrato, de fecha 14 de octubre de 2015, la interventoría remitió a la Entidad un informe en el cual se evidencia uno a uno los incumplimientos presentados en el desarrollo del contrato según corte realizado esa misma fecha. 13. Se realiza comité el día 27 de noviembre, donde se deja registrado en el acta que a la fecha el contratista no ha presentado los diseños de mezclas, presentado el Maestro de Obra, ni tramitado el anticipo.
De igual manera se hace llamado de atención al contratista debido a que no se ha suministrado materiales de obra como cemento, agregados, acero de refuerzo, formaletas, ni ha iniciado las labores de excavación manual y rellenos con material de sitio. Según informe de la interventoría con corte a 9 de Noviembre de 2015, en el cual se tiene: el 40.83% del plazo ejecutado, restando un 59.17%, programado para la fecha de corte del informe se tenía prevista una ejecución de $886.868.185,53 y la ejecución efectiva es de $120.000.000, presentando un atraso de 43 días.
A la fecha de corte de dicho informe se tiene una ejecución total de 7.87%. (…) Ahora con corte a 19 de Noviembre de 2015, tres meses después de firmado el contrato y dos meses luego de suscrita el acta de iniciación, se tiene: el 52.50%, del plazo ejecutado, se tiene apenas una inversión acumulada de $150.000.000, presentando un atraso de 53 días, con una ejecución total de 9.84%.
(…) Concluye el informe de la interventoría con los aspectos más notables de los atrasos: Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 33 - Los principales atrasos se deben a la falta de inicio oportuno de actividades y al incumplimiento reiterativo e injustificado de las obligaciones del contratista, inclusive de las más mínimas como son el aportar el personal profesional y auxiliar mínimo requerido y el disponer de personal afiliado a salud, pensión, y ARL. - Se denota falta de capacidad operativa y administrativa del contratista porque no ha contado ni ha aportado oportunamente los profesionales y auxiliares necesarios para la ejecución del contrato. -Incumplimiento reiterativo e injustificado de las obligaciones contenidas en el contrato suscrito. -Falta de respuesta oportuna y justificada a los requerimientos de la interventoría y la entidad. -Generación de riesgos gravísimos para la entidad por incumplimiento en obligaciones relacionadas con el pago de seguridad social y afiliación a ARL del personal, así como de las certificaciones de trabajo en altura.
De la lectura realizada al pliego de condiciones definitivo, se advierte en descripción o alcance del objeto (fl.42 C.1): Las actividades principales que se incluyen en el objeto del contrato resultante del presente proceso, en orden de importancia, asignación de recursos y prioridad desde el punto de vista técnico son las siguientes: Con las obras presupuestadas se plantea la ejecución de las siguientes obras: El emplazamiento del Teatro será en parte del terreno donde actualmente funciona el colegio de Jesús en la calle 13 entre carreras 15 y 16, y se hace necesario para ello, la demolición de una parte del colegio que en este momento presenta riesgo de colapso.
(…) Del mismo documento en el punto 2.1., acerca de las obligaciones mínimas del proponente y/o contratista se indicó: 2.1.1 Programación de Actividades El contratista presentará obligatoriamente para la firma del contrato una programación de actividades así: -La programación deberá comprender un diagrama de Gantt o similar, por periodos, de la cual sacará DOS (2) copias, una para el Contratista, y la otra para el supervisor o interventor (según el caso) del Contrato. - El diagrama mencionado deberá aparecer todas las actividades contenidas en la propuesta y a cada una de ellas se le debe asignar el periodo de inicio y periodo final. -El Diagrama deberá presentar ruta crítica, con las actividades del criterio del Contratista deban fijar la pauta para la ejecución de los trabajos en el término pactado.
(…) De ahí que no sea cierto como lo afirma la parte actora en la demanda, en tanto el contratista manifestó la imposibilidad de dar inicio a las obras contratadas, hasta tanto se culminaran las obras adicionales, menciona la comunicación del 28 de octubre de 2015, oficio No. 033-026-2015 (fl.192 C.1), donde advierte que, tal como Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 34 se había indicado con anterioridad, que la entidad contratante viola el principio de planeación, señalando “no contemplaba la Demolición de la edificación existente, las demás obras adicionales no establecidas en los pliegos de condiciones, la propuesta presentada aprobada y el contrato; escombreras, no tenía la actividad de cerramiento tampoco contemplaba el desplazamiento de las líneas de alta tensión…”.
De la lectura al pliego de condiciones no sólo la demolición fue contemplada desde el desarrollo del objeto en el pliego de condiciones, sino que, además, como lo señaló la entidad demandada, además se incluyó en el numeral 7.20, el siguiente apartado: “7.20 VISITA AL SITIO DE LA OBRA La Entidad publicó oportunamente el Análisis de Riesgo en el que se describen las condiciones generales de la zona en donde se van a ejecutar los trabajos y los riesgos que se tienen con motivo de la ejecución de los mismos, que son una aproximación a la realidad.
El proponente deberá previamente a la presentación de la oferta informarse de las condiciones naturales locales y técnicas que puedan afectar el desarrollo del contrato, pues no se aceptará como razón válida para una prórroga del plazo ni como justificación para contratos adicionales, ni para revisión de precios, ni para un incumplimiento del contrato, ni para reclamación ante la Entidad alegar rompimiento de la ecuación contractual por la inobservancia de condiciones y factores que puedan detectarse con el conocimiento de las condiciones operantes de los sitios de trabajo, ni la falta de solución oportuna a los problemas que surjan a raíz de tales condiciones, para tal efecto el día y hora establecido en el cronograma del presente proceso se realizará una visita guiada al sitio de la obra, con el fin de detallar los parámetros técnicos y conceptuales propios de la obra, el punto de encuentro es La Secretaría de Infraestructura (…).
La visita NO es obligatoria y el desplazamiento al sitio de las obras se hará con el acompañamiento de un profesional designado por la Secretaría de Infraestructura del DEPARTAMENTO en el sitio señalado en el parágrafo anterior y en la hora establecida en el cronograma. La Entidad recomienda que a la visita al sitio de obra asista un Ingeniero Civil o Arquitecto con matrícula profesional, quien podrá representar a mas de un proponente”.
De esta manera se encuentra enunciados los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, así como acreditado se advierte el otro presupuesto para la declaratoria de caducidad, esto es, la afectación de manera grave y directa de la ejecución del contrato y una evidencia de parálisis de la obra pública contratada.
Es decir, la entidad actuó al advertir amenazado la totalidad del presupuesto de la obra, que ascendía a la suma de MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS M/CTE (1.524.034.602). El demandante adujo que los retrasos en la ejecución de las obras a su cargo -y por ende su incumplimiento contractual- tuvieron como causa, entre otras, la falta de planeación de la entidad al no contemplar las obras extras y obras adicionales y así Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 35 mismo la tardanza en la entrega de planos, por lo cual alegó que el contratista no contaba con el personal requerido para la primera fase de demolición, y sostuvo, además, que se ha debido pactar un plazo adicional para su ejecución, tal y como lo ordenaba el contrato y que el no pago del anticipo había afectado su situación económica y financiera, impidiéndole ejecutar las obras a su cargo en debida forma.
En primera medida, advierte la Sala que, en cuanto al anticipo, y tal como fue posible observar de la lectura al contrato de obra No. 1162 de 2015, el mismo debía ser tramitado por el contratista, debiendo para tal efecto constituir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para este fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la entidad debía entregar el valor del anticipo, actuación que no solo adolece de prueba en este proceso, sino que además se reitera, corresponde exclusivamente a la gestión oportuna del contratista.
Conforme avanzaba lentamente la ejecución del contrato de obra No. 1162 de 2015, es posible evidenciar que, pese haber suscrito acta de inicio el día 21 de septiembre de 2015, hasta el día 25 no se había registrado actuación alguna por parte del contratista, ello sumado a las dificultades para acreditar el personal mínimo requerido y exigido en el pliego de condiciones, tal como ocurrió con el Maestro de Obra que hasta el día 30 de octubre de 2015 no había sido posible acreditar.
Llamó la atención la interventoría, entre otras muchas cosas, que ocho (8) obreros, para un proyecto de las dimensiones contratadas, resultaba precario. Un contrato de obra requiere, por su naturaleza, un trabajo sincronizado entre contratista e interventor, relacionado con la entrega de presupuesto y acuerdo de precios, en el que es evidente que el contratista no actuó de manera oportuna.
No menor resultaba las inconsistencias presentadas desde el inicio con la afiliación de los trabajadores de la obra en el régimen de prestaciones sociales y de ARL, así como la certificación del trabajo en altura, que se realizó sobre la ejecución de la obra. Quiere decir lo anterior, que la iniciación de las obras y que concentraron la demolición de una parte de la estructura, si bien retrasaron la obra no fueron la única causa, en tanto es un hecho cierto, que desde el inicio de la ejecución del contrato, ya se presentaban inconvenientes y retrasos que fueron advertidos constantemente por la entidad contratante y el interventor, como se registró en las comunicaciones que le fueron enviadas y en las constancias que se plasmaron en las respectivas actas de reuniones de trabajo y programación enunciadas en los hechos probados.
Por tal motivo, la Sala no encuentra un vicio en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, comoquiera que no se demuestra en el proceso que la decisión de la contratante fuera arbitraria y ajena a la realidad fáctica y jurídica que se presentaba en el momento donde era evidente la situación de incumplimiento en que se encontraba sumida la ejecución del contrato.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 36 Por las razones expuestas, no encuentra la Sala que los actos administrativos mediante los cuales fue declarada la caducidad del contrato de obra No. 1162 de 2015 celebrado entre el Departamento de Risaralda y el señor Gabriel Roberto Patiño Téllez (Resoluciones 362 y 007 de 2015), se encuentren viciados de nulidad, por violación en las normas en que debía fundarse.
Ahora, en lo referente a la violación del debido proceso, al convocarse a una audiencia para imposición de multas, convertida finalmente en la aplicación de caducidad del contrato, en su sentir además fue desproporcionado, ya que los incumplimientos no afectaban la continuidad del contrato, garantía que, tal como aquí se desarrollará, se advierte fue constante en la actuación administrativa, por lo que pasará a señalarse.
A la base de todo procedimiento judicial o administrativo, la Constitución Política consagra en su artículo 29 el derecho al debido proceso, que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial por las Altas Cortes para extender las garantías del debido proceso al ámbito administrativo, especialmente al de carácter sancionatorio como lo es la actuación administrativa tributaria, la disciplinaria, la de responsabilidad fiscal, en cuanto manifestaciones del ius puniendi del Estado.
Así ha dicho la Corte Constitucional: “Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa”12 El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria”13, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem. 12 Corte Constitucional.
Sentencia C-1189 de 2005. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 37 Igualmente, la Alta Corporación ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”14, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso15. De acuerdo con la jurisprudencia en cita, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integral integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuenta el derecho de defensa y contradicción que se invoca infringido.
Para el caso específico de las actuaciones contractuales16, el Legislador estableció el debido proceso como un principio rector de los actos de carácter sancionatorio. Sobre el procedimiento sancionatorio en materia contractual, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, consagra: Artículo 86. Imposición de Multas, Sanciones y Declaratorias de Incumplimiento.
Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-796 de 2006 15 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 16 Ley 1150 de 2007 artículo 17. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 38 contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con la norma referida, se establecen dos momentos en los cuales el contratista y sus garantes conocen los fundamentos de hecho y de derecho que fundan el proceso sancionatorio contractual, el primero con la citación para la audiencia, momento en el cual se hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, se anexa informe de interventoría, además de enunciar las cláusulas o normas violadas y las consecuencias.
El segundo momento se presenta durante la audiencia, cuando se expone por la entidad las circunstancias de hecho que motivan la actuación, las normas supuestamente violadas y las consecuencias derivadas, oportunidad en la cual el contratista y los garantes pueden presentar descargos, rendir explicaciones, aportar pruebas y controvertir las presentadas.
(Subraya de la Sala) Presupuestos que se encuentran detallados desde el envío electrónico de la citación a la audiencia de declaratoria de caducidad del contrato de obra pública No. 1162 de 2015 (fl. 321 C.1-1), dirigida al señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, y que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2015, continuada el día 18 de similar mes y año, donde se da lectura al acto administrativo No. 362 de 2015, por medio del cual se declara el incumplimiento del contrato y se declara la caducidad.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 39 Para la Sala es claro que la actuación válida para todos los efectos, se trataba de la citación enunciada en precedencia, del siguiente tenor literal: “(…) 04 de diciembre de 2015, 11:12 Señor Gabriel Roberto Patiño Téllez Bogota D.C. Adjunto citación audiencia declaratoria de caducidad del contrato de obra pública N° 1162 de 2015.
Atentamente, JESUS ANTONIO BERMUDEZ GALLEGO Secretario de Infraestructura Gobernación de Risaralda (…)” En ese sentido, no existe asomo de duda respecto de la naturaleza de la convocatoria, en la que fue debidamente vinculada la compañía aseguradora contratada por el señor Patiño Téllez en su calidad de contratista, actuación que fue reiterada en la motivación del acto administrativo que impuso la caducidad, Resolución No. 362 del 18 de diciembre de 2015, de la que se destaca: “La convocatoria a la audiencia contiene la descripción de los hechos, los informes de interventoría, el señalamiento de las cláusulas contractuales posiblemente incumplidas y las consecuencias de ellos, la tasación preliminar de los perjuicios presuntamente causados a la Entidad Estatal; así como el señalamiento expreso de los derecho que le asisten al contratista y a su garante, específicamente la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas y a controvertir las que sean allegadas en su contra, a estar asistido por un abogado, si era su deseo y a recurrir la decisión de fondo que se adopte al finalizar esa diligencia; aspectos necesarios para garantizar los principios constitucionales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción. La audiencia se realizó el día 14 de diciembre de 2015, a las 14:00 horas, en las instalaciones de la Gobernación de Risaralda – Secretaría de Infraestructura, con la participación del señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, el apoderado judicial de la compañía de seguros Liberty Seguros S.A. y el representante legal de la interventoría, ingeniero Enrique Castrillón. Sobre la petición de pruebas realizada por el contratista, ésta fue del siguiente tenor literal, tal como consta en el acta de la diligencia: “(…) las pruebas que presentaré son todas relacionadas con la adjudicación, firma del contrato y desarrollo del proyecto, teniendo en cuenta la solicitud de la aseguradora, un registro detallado fotográfico, dentro de eso voy a anexar los contratos suscritos de compras de suministros e insumos y los celebrados y ejecutados con relación a las actividades ejecutadas que inicialmente no fueron contempladas en el contrato”.
En la misma audiencia se solicitó al ingeniero contratista de obra señor Gabriel Roberto Patiño Téllez se sirviera precisar a qué documentos concretamente se refería cuando señaló presentar todas las pruebas relacionadas con la adjudicación, firma del contrato, Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 40 desarrollo del proyecto y registros fotográficos, a fin de allegarlos a la diligencia en ese momento, dado que en las oficinas de la Secretaría de Infraestructura reposan los documentos originales que soportan la etapa pre contractual, contractual y pos contractual del contrato de obra.
En atención a la solicitud de práctica de pruebas efectuada por el ingeniero contratista, coadyuvada por el apoderado de la compañía de seguros, el Despacho dispuso tener como pruebas las carpetas contentivas de los documentos del proceso licitatorio identificado con el Nº SI-LP-14-2015, que constan de estudios previos, análisis del sector, pliego de condiciones, contrato de obra pública Nº 1162 de 2015, los informes de interventorías fechados noviembre 9 y 19 de 2015, ambos con registros fotográficos y las fotografías que acompañan el informe mensual comprendido entre el 21 de septiembre y el 20 de octubre de 2015, donde se puede observar las instalaciones originales a intervenir y las actividades desarrolladas por el contratista durante el lapso comprendido entre el 21 de septiembre y el 19 de noviembre de 2015.
Frente al decreto de pruebas, el señor Gabriel Roberto Patiño Téllez, deja constancia que en ningún momento he solicitado a la Secretaría de Infraestructura que en su nombre presente documentos del contrato ni registros fotográficos. Por su parte el representante de la compañía de seguros manifiesta que no tiene ninguna observación. Al respecto, es pertinente puntualizar que la solicitud difusa del contratista sobre las pruebas que en un futuro haría llegar, desconocen los principios de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas, motivo por el cual el Despacho durante la audiencia requirió precisión del ingeniero Patiño Téllez, quien en una actitud obcecada se limitó a reiterar que las pruebas las tenía en Bogotá, sin señalar cuáles documentos en concreto requería aportar y su finalidad; motivo por el cual el Secretario de Despacho ordenó allegar todo el expediente del contrato y ponerlo a disposición del contratista y de la compañía aseguradora, de igual manera los registros fotográficos presentados con los informes de interventoría y con los informes mensuales.
(Subraya de la Sala) En lo referente a la interposición de los recursos, una vez se profiere la decisión, en este caso de caducidad del contrato, el legislador adoptó un sistema concentrado, en el cual durante la misma audiencia se deben interponer y sustentar los recursos de reposición y del mismo modo, resolverse por la entidad contratante, en los términos del literal c) del artículo 8617, no obstante, en el asunto de la referencia, la entidad confirió el término de 10 días para tales efectos.
Igualmente, se debe precisar que los fundamentos de hecho (incumplimiento en las obligaciones contraídas para la ejecución del contrato de obra, teatro municipal de Santa Rosa de Cabal), que motivaron el inicio del proceso sancionatorio, fueron expuestos al contratista y sus garantes desde la citación a la audiencia referida. Por tal motivo, no encuentra este juez colegiado que al demandante se le hubiere impedido, en términos de tiempo, contradecir y ejercer el derecho de defensa, frente a los cargos por incumplimiento del contratista Gabriel Roberto Patiño Téllez, formulados por el Departamento de Risaralda y que a la postre culminaron con el 17 c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; (Negrilla de la Sala). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 41 acto administrativo de declaratoria de caducidad del contrato de obra pública No. 1162 de 2015.
Ahora, se reitera, en relación con el procedimiento sancionatorio en materia contractual, según el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es potestativo de la entidad, en aplicación de la norma en cita, decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento, ejerciendo la entidad la facultad referida a la declaratoria de caducidad, en la medida que los hechos, las circunstancias narradas, las evidencias y el compromiso del presupuesto en el proyecto de obra eran de tal magnitud, que la graduación de la sanción imponía la más severa.
(Subraya y negrilla de la Sala) Por lo anterior, considera la Sala que de ninguna manera se encuentra vulnerado el debido proceso, y que por el contrario la actuación procesal garantizó las formas propias del juicio o actuación administrativa, conforme los términos y procedimientos fijados por el Legislador. De la anterior valoración probatoria, sumada a la realizada en el acápite de pruebas, la Sala concluye que la declaración de caducidad no es ajena a una secuencia demostrada de incumplimientos constantes, reiterados y sucesivos del contratista, Gabriel Roberto Patiño Téllez, así que en lugar de estar en presencia de una entidad pública abusiva con la situación de un contratista esmerado, cumplido y entregado a satisfacer sus obligaciones; lo que se observa es un contratista sumido en el incumplimiento, desde que inició la ejecución del contrato, conducta que mantuvo a lo largo del tiempo que pudo ejecutarlo.
No resulta así de recibo alegar a su favor la propia culpa, esto es, el incumplimiento sistemático de las obligaciones del contratista Gabriel Roberto Patiño, quien no contaba con la logística suficiente para atender el objeto del contrato de obra pública, lo que ocasionó un incumplimiento severo, grave y reiterado del contratista, que a lo largo de la vigencia del contrato se materializó en contra de los intereses de la entidad pública.
Así que no puede ahora el contratista presentarse ante el juez con la excusa de que para el instante en que le impusieron la sanción había cumplido, como si una sola obligación hubiera sido la que estuvo en mora, cuando en realidad esta situación se presentó desde el inicio del contrato, 21 de septiembre de 2015. Reitera la Sala, no encuentra un vicio en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, comoquiera que no se demuestra en el proceso que la decisión de la contratante fuera arbitraria y ajena a la realidad fáctica y jurídica que se presentaba en el momento y, mucho menos, que el contratista contara con los requisitos técnicos y económicos para continuar con el contrato y superar la situación de incumplimiento en que se encontraba sumida la ejecución del mismo, de lo que surge como conclusión lógica, conservar incólumes las actuaciones administrativas acusadas, lo que impone negar las súplicas de la demanda.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 42 5. COSTAS No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias18 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Negar las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00072-00 Medio de Control: Controversias Contractuales 43 2.- Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»