SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: César Augusto Toro Otálora Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor César Augusto Toro Otálora, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Instituto de Movilidad de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En las hojas 108 y 110 del documento “DemandaAnexospdf” del expediente electrónico, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No, 7546 del 13 de junio de 2018, expedido por el Instituto de Movilidad de Pereira, por Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 medio del cual niega la solicitud formulada por el demandante, con miras a la existencia de una verdadera relación laboral, y al reconocimiento, liquidación y pago de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad del 15 de junio al 31 de diciembre de 2016. 1.2.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada entre el 15 de junio al 31 de diciembre de 2016. 1.3. Que se ordene al Instituto de Movilidad de Pereira que liquide y pague en favor del demandante, a título de indemnización, el valor de todas las prestaciones sociales a que tienen derecho los servidores públicos de dicha entidad en el hito temporal del 15 de junio hasta el 31 de diciembre de 2016, tales como: vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, prima de servicios, trabajo suplementario, indemnización por la no consignación de cesantías y las demás a que haya lugar; sumas que deberán ser indexadas al momento que se realice el pago y liquidarse con base en el valor mensual del último contrato celebrado entre el actor y la demandada. 1.4.

Ordenar a la demandada que liquide y pague en favor del demandante, a título de indemnización, el valor de los porcentajes de cotización a salud, pensión y ARL que debió trasladar a los fondos correspondientes, y los cuales fueron asumidos en su integridad por el mismo, por el período del 15 de junio al 31 de diciembre de 2016. 1.5.

Ordenar a la demandada que liquide y pague en favor del demandante, a título de indemnización, las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar durante en el período del 15 de junio al 31 de diciembre de2016; suma que deberá ser indexada a la fecha en que se efectúe el pago. 1.6. Que se declare que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, es computable para efectos pensionales. 1.7.

Que la demandada liquide y pague en favor del demandante la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8. Que se ordene a la demandada a liquidar y pagar en favor del demandante como sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley. 1.9.

Que se condene al pago de costas procesales. 1.10. Que se condene al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 2.

HECHOS. De las hojas 95 a 108 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El Subdirector General de Movilidad de Pereira presentó estudios previos el 02 de junio de 2016, para la contratación de servicios de apoyo a la gestión para la regulación de tránsito en la ciudad de Pereira, y fue así como para el 2016 vincularon 66 reguladores y 75 reguladores para el 2017, a través de contratos de prestación de servicios. 2.2.

La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Movilidad de Pereira, a través de oficio del 13 de junio de 2016, certifica que el demandante se encontraba apto para por sus condiciones de idoneidad para prestar sus servicios de apoyo a la gestión en el subproceso de ordenamiento de tráfico de la entidad, para apoyar la regulación de tránsito en la ciudad. 2.3.

El señor César Augusto Toro Otálora suscribió contrato de prestación de servicios número 123 – 2016 con fecha de inicio del 15 de junio de 2016 y fecha de terminación del 31 de diciembre de ese mismo año, en virtud del cual desempeñó funciones como regulador de tránsito. 2.4. Para la prestación personal del servicio, la entidad demandada le exigía al demandante la utilización de uniforme con logos de la institución, según las especificaciones indicadas por ésta, su chaleco tenía número de identificación; también lo dotó de equipo de comunicación celular a través del cual realizaba contacto constante con la central y reportaba las eventualidades en su puesto de trabajo.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.5. Las funciones desarrolladas por el demandante fueron de carácter permanente, subordinadas por la funcionaria de planta designada en calidad de supervisora del contrato y por los comandantes de la entidad demandada, quienes determinaban los horarios y sitios específicos para la prestación del servicio, es decir, cumplía estrictamente con el horario laboral dispuesto por los jefes y directivos del Instituto de Movilidad de Pereira, así mismo acató todas las órdenes respecto de la actividad que desplegaba y no tenía autonomía. 2.6.

Para el año 2016 la remuneración cancelada por el ente demandado en favor del demandante por la prestación personal del servicio, ascendió a la suma de $1.250.000, del cual debió asumir el 100% del pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y ARL). 2.7. El horario habitual de trabajo al que se encontraba sometido el demandante era de lunes a sábado y de la siguiente manera: desde las 7:00 am a las 3:00 pm, denominado horario X, desde las 9:30 am hasta las 7:00 pm, denominado horario Y, y desde las 2:00 pm hasta las 10:00 pm, bajo el nombre de horario Z, el cual era impuesto por la entidad demandada.

Incluso prestaba los servicios en días domingos y festivos en vías activas, ciclo bandas, cámaras, aeropuerto, planes retorno en puntos específicos, entre otros. Dicho trabajo suplementario no fue reconocido en dinero por la entidad. 2.8. Durante la relación laboral, la demandada no canceló al actor las vacaciones legales, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, la prima de servicios, como tampoco el correspondiente auxilio de cesantías ni sus intereses, generados durante el tiempo laborado y teniendo en cuenta como base de liquidación lo devengado por el mismo ($1.200.000).

Tampoco le reconoció ni pagó aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni lo afilió a una Caja de Compensación Familiar. 2.9. A partir del año 2018 el Instituto de Movilidad de Pereira suspendió la vinculación de los reguladores de tránsito a través de contratos de prestación de servicios, para contratarlos a través de Empresa de Servicios Temporales como trabajadores en misión, para desarrollar la misma función del demandante, es decir, que reconoció la existencia de un verdadero contrato de trabajo y se les pagó Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 mediante empresa intermediaria todas las prestaciones de ley, pero liquidadas sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente. 2.10.

El 30 de abril de 2018 el demandante presentó reclamación administrativa teniente al reconocimiento, liquidación y pago de los derechos aquí deprecados y el Instituto de Movilidad de Pereira mediante oficio No. 7546 del 13 de junio de 2018 da respuesta negativa, acto administrativo que fue notificado el 27 de junio de ese mismo año.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 113 a 124 del documento “DemandaAnexospdf”, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 1919 de 2002 • Ley 244 de 1995 y • Decreto 1085 de 2015, artículos 2.2.30.2.1, 2.2.30.2.2 y 2.2.30.2.3 El concepto de violación lo expone así: Sostiene que con el acto administrativo demandado se le transgreden al demandante sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató a través de contratos de prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral.

Que el órgano de cierre en materia contencioso administrativa ha señalado en diversos pronunciamientos las diferencias existentes entre el contrato de prestación de servicios y la vinculación laboral, siendo válido celebrar los primeros, cuando la Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 labor no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando se requiere de conocimientos especializados, mientras que la segunda, la identifican la prestación personal del servicio, la continuada dependencia y subordinación y la remuneración. Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el asunto.

Concluye que el material probatorio del asunto, permite afirmar que se desvirtúan en este caso las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, permanentemente debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeto a un horario de trabajo y en caso de no cumplirlo era objeto de llamados de atención, elementos propios de una relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios, por lo que la situación del actor amerita la especial protección del Estado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Instituto de Movilidad de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en documento “Contestacionpdf” del expediente electrónico, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en relación con cada uno de los supuestos de hecho y se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, por carecer de fundamento legal y de prueba fehaciente.

Expone como razones de defensa, que el artículo 53 de la Constitución Política no cobija a los contratistas mediante la modalidad de prestación de servicios, y por lo mismo mal pueden derivar prestaciones sociales en cuanto a su carácter temporal y ocasional, que no permite asimilarlos a la categoría ni al régimen de los empleados públicos ni de los trabajadores oficiales.

Que están siempre bajo un carácter independiente y autónomo, además que tampoco hay identidad de funciones, dado que las realizadas por los contratistas, a pesa5r de su nexo innegable con las de la Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 función administrativa, son temporales, al paso que las ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales son de carácter esencial y permanente.

Manifiesta que, soportada la contratación del actor en la Ley 80 de 1993, aquel prestó sus servicios de manera autónoma e independiente, es decir, sin subordinación ni dependencia, en las condiciones profesional que él mismo determinada y ello se respetó durante todo el tiempo que duró la ejecución, al punto que nunca se impuso horario alguno, que las jornadas, días horas y la manera como cumplía con el objeto de los contratos se efectuó en coordinación y de acuerdo a la programación de obras por la entidad contratante, teniendo como único parámetro el cumplimiento del objeto pactado; nunca fue sometido a cumplimiento de órdenes, reglamentos, manuales o normal alguna de la entidad, y el objeto del contrato lo podía realizar por si mismo o valiéndose de las personas que él dispusiera, bajo su propia cuenta y riesgo.

Trae a colación pautas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia sobre el aspecto de la subordinación y expone finalmente las características del contrato de prestación de servicios. Propone como excepciones las que denomina: “inexistencia de violación de las normas superiores invocadas”, “inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales”, “inexistencia de supremacía de la realidad”, “falta de causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” e “inexistencia de igualdad frente a un servidor público (agente de tránsito)”.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió a algunas de las pretensiones consecuenciales solicitadas, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de violación de las normas superiores invocadas”, Inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, Inexistencia de supremacía de la realidad, Falta de causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e Inexistencia de igualdad frente a un servidor público (agente de tránsito), propuestas por la entidad demandada.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 SEGUNDO: Se declara la nulidad parcial del acto administrativo No. 7546 del 13 de junio de 2018, expedido por el Instituto de Movilidad de Pereira, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor César Augusto Toro Otálora y el Instituto de Movilidad de Pereira, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante el periodo comprendido entre el 15 de junio y el 31 de diciembre de 2016.

CUARTO: Condenar al Instituto de Movilidad de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor César Augusto Toro Otálora el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, además de incluir el valor de los aportes que debió cancelar el ente territorial por concepto de riesgos laborales y caja de compensación familiar, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista en el contrato celebrado, liquidación que se deberá hacer durante el periodo comprendido entre el 15 de junio y el 31 de diciembre de 2016.

QUINTO: Condenar al Instituto de Movilidad de Pereira, a título de reparación del daño a pagar al señor César Augusto Toro Otálora el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud que fueron asumidos por el accionante para el periodo señalado en el numeral anterior y que debió pagar el empleador, siempre y cuando el demandante acredite haberlas pagado; sin embargo, en lo referente a salud y pensión si dichos aportes se hubieren efectuado, la demandada deberá hacer las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeuden a la parte accionante el porcentaje que a él le corresponda.

Sin perjuicio de lo anterior, el Instituto de Movilidad de Pereira deberá tomar los periodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al demandante.

SEXTO: Condenar al Instituto de Movilidad de Pereira, a que las sumas que resulten a favor del demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente fórmula (…)

SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones, conforme lo señalado en la parte considerativa de esta providencia, esto es las horas extras, prima de servicios y todo aquello que vaya en contravía de lo expuesto en las consideraciones.

OCTAVO: Sin condena en costas, conforme a lo razonado en este proveído. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la OIT, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos, la teoría del contrato Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 realidad y las diferencias entre contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo.

Seguidamente hace mención a la carga de la prueba en materia de contrato realidad, así como al criterio para calcular prestaciones y emolumentos dejados de percibir por el contratista y pagos al Sistema de Seguridad Social Integral. Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, abordó el análisis de cada uno de los elementos constitutivos de la relación laboral en el caso concreto, aduciendo así en cuanto a la actividad personal, que los testigos dan cuenta a modo general de las actividades que realizaba la parte demandante en las calles del municipio de Pereira como regulador de tránsito, que junto con las demás pruebas permiten establecer entonces la labor personal desempeñada.

De la continuada dependencia y subordinación, señala que obra en el plenario lo que han referido los testigos en cuanto a jornada u horario laboral cumplidos por el demandante, hay consistencia en cuanto al hecho que el encargado de asignar y supervisar labores era la profesional especializada que ejercía como supervisora del contrato -quien se asemejaba al inmediato superior, también que el actor debía pedir permisos a aquella para ausentarse del sitio de trabajo, sin que el mismo pudiera contar con la autonomía necesaria para hacerlo sin obtener autorización previa.

Colige que la prestación de los servicios no se daba de forma libre ni autónoma como lo establece el contrato de prestación de servicios objeto de controversia, considerando existente por tanto la relación de dependencia y subordinación entre la parte actora y el Instituto de Movilidad de Pereira. Acerca de la retribución del servicio, dice que resulta suficiente la remuneración pactada en el contrato celebrado con la constancia de su cumplimiento.

Resuelve más adelante lo concerniente a la tacha de testigo, específicamente de Carlos Alberto Hurtado, tachado por sospecha por la apoderada judicial de la entidad demandada. En virtud de la demostración de los elementos de la relación laboral, concluye que si bien el cargo de regulador de tránsito no se encuentra incluido dentro de la planta de personal, se logró evidenciar que el actor desarrolló similares funciones a las de un agente de tránsito, determina la procedencia de anulación del acto administrativo y estudia los conceptos y períodos a reconocer.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El Instituto de Movilidad de Pereira interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento “Apelacion.pdf” del expediente electrónico, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: 1) Frente a los hechos de la demanda: Sostiene que el demandante refiere situaciones que, aunque convencieron a buen juicio del Despacho la existencia de un contrato realidad, distan dichos elementos fácticos con los hechos ciertos y verdaderos que no se tuvo la oportunidad de conocer ni contrarrestar. 2) Con respecto a la relación probatoria y marco normativo: Cuestiona la veracidad que para efectos de determinar los horarios que presuntamente cumplía el actor, se le brindó a los informes que éste presentaba, ya que es el contratista de cualquier entidad quien señala a veces de manera exorbitante las actividades desplegadas mensualmente, además que no se anexan fotografías ni elementos visuales que corroboren tal información; y que además, en tales informes hay solo una mera enunciación de hechos que en la costumbre de los supervisores contractuales dan por válida sin verificación, lo que configura una presunción de mala fe.

Señala en este punto de igual modo, que no se configuran los elementos necesarios para el nacimiento de un contrato realidad, haciendo referencia a la independencia y autonomía del accionante en el desarrollo de su contrato estatal. Que en el marco probatorio se menciona las actas de seguimiento como hechos configurativos del elemento subordinación, pero no existe en el expediente prueba real, visual digital o copia de manuales, horarios, llamados de atención o cuadros de Excel comportamentales, solo las referencias dichas por el accionante y un testimonio que dice debió ser tachado de falso (Martín Correa), por tener intereses directos y emocionales como ex agente de tránsito de la demandada, frente al cual se le declaró abandono del cargo.

Y aduce que si bien no se logra configurar la tacha del artículo 211 del CGP, si se pretende ilustrar sobre la visión y objetividad Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 del testigo, que se encuentran nubladas por la ira y furor hacia la entidad que lo desvinculó. 3) Frente al análisis del caso concreto: Aduce en su argumento que los reguladores cumplieron una actividad de apoyo para el despeje y fluidez del tráfico, movilizaban los vehículos mal estacionados, siendo la cancelación de honorarios justa y proporcional a sus actividades, pero no pueden compararse aquellas desempeñadas de manera ocasional como equivalencia con un agente de tránsito que ostenta autoridad para configurar el elemento de subordinación. Finaliza señalando que el fallo de primera instancia está vulnerando el marco normativo, solicita por tanto sean revocados los numerales, primero a sexto de la sentencia. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 18 de mayo de 2021 (documento AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf” del expediente electrónico) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual éstas guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en documento “ConstanciaDespachoFallo.pdf” ibidem.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20213-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación de la parte demandada, si se configura o no una relación laboral entre el señor César Augusto Toro Otálora y el Instituto de Movilidad de Pereira, con ocasión de la función que desempeñaba como “regulador de tránsito” de la entidad accionada, mediante contrato de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 15 de junio y el 31 de diciembre del año 2016; a lo cual se opone la entidad accionada como apelante única, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, con plena independencia y autonomía en el desarrollo de su contrato estatal, que no se configuran los elementos de la relación laboral, que ésta no existe y, por tanto, no hay lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten arribar a esta conclusión. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció5 sobre hechos similares.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor César Augusto Toro Otálora y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 15 de junio al 31 de diciembre del año 2016, de acuerdo con la función que desempeñaba como regulador de tránsito al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contrato de prestación de servicios; 5 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).

Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado. En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se consideraron acreditados los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas y se negaron otras.

La entidad demandada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, a falta de acreditación de los tres elementos de la relación laboral, especialmente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que el accionante gozó de independencia y autonomía en la ejecución de su contrato estatal, que sus actividades ocasionales no son comparables con las desarrolladas por un agente de tránsito y que la valoración probatoria no arroja las conclusiones a las cuales arribó el Juzgado.

Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor César Augusto Toro Otálora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad- y (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine en cuanto sus tres elementos, especialmente el de la subordinación. A tales puntos quedará circunscrito el análisis en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad sustentados en el escrito de apelación, en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado6: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido7: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 7 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278).

Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador8, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Se hace necesaria la anterior precisión, por cuanto al final del escrito de impugnación la entidad apelante solicita expresamente “sean revocados los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia”, sin embargo, la sustentación del recurso únicamente alude a que su inconformidad radica sobre la declaratoria de existencia de la relación laboral, al considerar que no concurren los elementos de la misma, mas no expresa razones que ataquen las demás determinaciones consecuenciales ordenadas a título de restablecimiento del derecho en la sentencia de primer grado, ante lo cual no le es dado a esta corporación judicial abordar el examen sobre tales puntos contenidos en la parte resolutiva de la sentencia, que fueron mencionados por el recurrente, pero que no fueron materia de sustentación de la impugnación, acorde con lo que se dejó determinado en el acápite de objeto de la decisión, dentro de estas consideraciones.

Con la claridad que antecede, se aplica esta magistratura al análisis de los puntos anunciados, así: 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y 8 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas. No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción9, lo cual ha reiterado recientemente10.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9711, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante 9 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 11 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 “Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo12 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 12 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201613, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316-2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 y el Consejo de Estado15, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la 14 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 15 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran, especialmente la subordinación. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Instituto de Movilidad de Pereira, obra copia del único contrato de prestación de servicios suscrito entre el señor César Augusto Toro Otálora (Hojas 24 a 27)17, acta de inicio (Hoja 31)18, así como de los demás documentos precontractuales y contractuales allegados con la demanda19 que contienen toda la información derivada de tal vinculación, todo lo cual permite acreditar el vínculo entre las partes, así: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 17 Documento “DemandaAnexos.pdf” del expediente electrónico 18 Ibídem 19 Estudios previos, análisis del sector, informes del contratista, actas de seguimiento, entre otros.

CANTIDAD CONTRATO – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIO DESDE HASTA 1 123 6 MESES 15 DÍAS 15/06/2016 31/12/2016 PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL SUBPROCESO DE ORDENAMIENTO DE TRÁFICO DE LA ENTIDAD, PARA APOYAR LA REGULACIÓN DEL TRÁNSITO EN LA CIUDAD DE PEREIRA. $5.125.000 24 a 27 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Contrato de prestación de servicios mediante el cual el demandante debía desarrollar, entre otras, las siguientes actividades (OBLIGACIONES): “1) Apoyar a los agentes de tránsito en la regulación de la movilidad en los puntos críticos en la zona urbana y rural del municipio de Pereira. 2) Apoyar orientando a los usuarios de la vía mediante la comunicación de la información que corresponda en procura del respeto de las zonas de estacionamiento, de restricción de estacionamiento, horarios de cargue y descargue, restricción vehicular, y demás normas vigentes en materia de tránsito terrestre. 3) Apoyar en el control del uso y del respeto de los pasos peatonales por parte de los usuarios de la vía. 4) Apoyar a los educadores viales en las diferentes campañas educativas que programe la entidad. 5) Apoyar en la divulgación de información a la comunidad con respecto a los planes de manejo de tránsito terrestre establecidos por la entidad. 6) Rendir un informe mensual de las actividades realizadas. 7) Para la prestación del servicio, de acuerdo a las indicaciones dadas por la entidad en cuanto a especificaciones, textura, color y materiales, deberá vestir y portar las siguientes prendas: pantalón azul, camisa azul, zapatos negros, gorra y chaleco reflectivo que lo identifique.” Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último especialmente el objeto de alzada por la demandada.

Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto el contrato de prestación de servicios, los antecedentes pre y contractuales referidos, revelan la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desarrollar y dan fe que el servicio fue efectivamente prestado de manera personal por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el actor fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ambos elementos arriba enunciados.

Es relevante referir, en virtud de los motivos de apelación de la entidad demandada, que las pruebas enunciadas en precedencia, específicamente las documentales, permiten deducir sin lugar a dubitaciones que el actor durante el tiempo en que realizó actividades bajo la modalidad de prestación de servicios, lo hizo en calidad de “regulador vial”, como se desprende claramente del mismo contrato de prestación de servicios suscrito en la descripción de su objeto arriba señalado, así como en la relación de obligaciones y/o actividades a desarrollar; partiendo de la base además, del carnet que se le suministraba al demandante20, del cual fuera aportada una copia con el escrito de demanda, en el que se lee: “Cesar Augusto Toro Otálora.

C.C. 10.004.906 Regulador Vial RH: O+”, y en su respaldo se observa lo siguiente: “INSTITUTO MUNICIPAL DE TRÁNSITO DE PEREIRA… Este carnet es personal e intransferible y acredita al titular como funcionario de este instituto. Deberá portarlo siempre visiblemente en horas laborales, al retiro con la entidad debe devolverse a la oficina de talento humano para efectos de liquidación.” (Subraya la Sala).

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201821, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que el actor tenía plena independencia y autonomía en 20 Ver hoja 28 documento “DemandaAnexos.pdf” 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 1 de marzo de 2018.

Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 la ejecución del contrato estatal de prestación de servicios y que sus actividades eran de carácter ocasional y no comparables con las de un agente de tránsito de planta, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada sí dan cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios por el demandante, actividades y características propias de la misma y a lo cual considera necesario la Sala hacer alusión dados los argumentos de la alzada frente a la valoración otorgada a algunos medios de prueba de los enunciados.

Manifiesta la entidad demandada que de acuerdo con las pruebas allegadas por el demandante al proceso, en referencia específica a los informes presentados en su calidad de contratista, no pueden considerarse veraces en relación con el desempeño de sus actividades en los horarios allí determinados, por cuanto no van acompañados de fotografías elementos visuales, entre otros, además que aquellos pueden ser señalados en ocasiones de manera exagerada por el mismo demandante, circunstancia que para este Tribunal no permite descartar por modo su valoración, por las siguientes razones: Es claro que cuando se trata de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, media la respectiva designación de supervisión, lo cual admite y refiere la misma entidad en el recurso de apelación impetrado, que se llevó cabo; y que para el caso concreto según oficio del 15 de junio de 201622 le correspondió a la Profesional Especializada del Instituto de Movilidad de Pereira, Ana Rocío Arango Serna, en calidad de supervisora y con las siguientes “Funciones esenciales a cumplir: … 1- Labores de control: Técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico… 2- Ejecución del contrato: Suscripción de actas y demás responsabilidades contenidas en la ley 80 de 1993 (artículo 53 modificado por el artículo 82 de la ley 1474 de 2011).”, lo que se traduce estrictamente en el seguimiento que por parte de la misma entidad estatal debe llevarse a cabo sobre el cumplimiento del objeto del contrato y/o de la ejecución de las obligaciones acordadas23, y que por tanto faculta para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de tal ejecución contractual.

Así, para el caso 22 Hoja 30 documento “DemandaAnexos.pdf” expediente electrónico 23 Artículos 83 y 84 Ley 1474 de 2011 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 concreto, es claro que cada uno de los informes presentados por el señor César Augusto Toro Otálora a su supervisora, era revisado y debidamente avalado por la supervisora, en cuanto obran igualmente las actas de seguimiento, todas suscritas por ambos (hojas 32 a 38 documento “DemandaAnaxos.pdf” del expediente electrónico), con los balances del contrato hasta el valor por ejecutar en $0 y acompañadas de los soportes a lugar durante cada período de ejecución contractual.

De tal modo, a juicio de esta Sala de Decisión carece de sustento la afirmación de la entidad demandada en la alzada, en cuanto el contratista bien pudo señalar en tales informes las actividades desplegadas mensualmente, dentro de las cuales discrimina los horarios y zonas de la ciudad en que se realizaba el apoyo para la regulación vial, información plasmada por el mismo que recibió la aprobación de la entidad contratante por intermedio de la funcionaria designada para ejercer la supervisión del contrato, sumado al hecho que también se aportaron al expediente unos formatos que contienen la relación de puesto asignado, placa del regulador, horario y novedades24, en los cuales se halla relacionada la placa número R-50 que corresponde al número de identificación del demandante, según se dice en el hecho 22 de la demanda y se acepta en la contestación de la misma.

No le resta credibilidad a los informes presentados por el contratista, la relación de horarios y sectores de cumplimiento de la actividad, como lo cuestiona el ente accionado en sede judicial, en vía de apelación, al considerar que se configura una presunción de mala fe por una presunta costumbre de los supervisores de dar por válida una mera enunciación de hechos sin verificar con material visual que lo corrobore, cuando tal aseveración para esta corporación judicial atañe es al deber legal que les corresponde a los supervisores sobre la correcta verificación del objeto contractual que se vigila, lo cual escapa al objeto del presente proceso y no tiene la aptitud de desvirtuar lo consignado en los informes de cumplimiento sobre modo, tiempo y lugar de la actividad del contratista.

Ahora, en cuanto a la prueba testimonial, se recibió la declaración del señor Martín Correa Ospina (quien manifestó haber trabajado en el Instituto de Movilidad de Pereira, y que tuvo como último cargo el de comandante de agentes de tránsito). Señaló que el señor César Augusto Toro Otálora fue su subalterno, que conoció el modelo de reguladores viales que la administración tuvo la necesidad de crear, con 24 Ver hojas 60 a 68 ibídem Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 el fin de ser apoyo o soporte a los agentes de tránsito para unos fines específicos pero que se excedieron de lo normal, como la extensión de turnos con el cumplimiento de hasta 24 horas, se les hacía un seguimiento y como los agentes de tránsito en su calidad de servidores públicos no realizaban las funciones misionales de control y vigilancia, eran los reguladores quienes asumían esa labor de controladores de tránsito (menos la de hacer comparendos), que el actor tenía como funciones reubicar o regular el tránsito y desalojar los vehículos mal parqueados en zonas críticas de la ciudad.

En cuanto al horario indicó que había programaciones de operativos para agentes de tránsito y reguladores (6:00 a 14:00, 14:00 a 18:00, 18:00 a 22:00, es decir, horarios diversos), las cuales las realizaba la señora Ana Rocío Arango; que la programación era para determinar horarios y puestos en que se prestaría el servicio, de donde no se podían mover.

Manifiesta que en caso de requerir permisos, debía solicitarlos a la señora Rocío y que los reguladores no tenían descanso fines de semana, que trabajaban inclusive más que los mismos agentes de tránsito, en relación con los funcionarios de planta con las mismas labores. Señala que había una corta disponibilidad de agentes de tránsito que están unos en carrera y otros en provisionalidad en la entidad y por ello la necesidad de contratar los reguladores; insiste en que cumplían las mismas funciones a excepción de realización de comparendos que solo los hacen los agentes de tránsito, pero debían estar sujetos a todas las órdenes por igual, señala también que se les suministraba los chalecos, uniforme que es igual al de los agentes, con la diferencia que en el carnet decía “regulador”, en lo demás era igual al de un agente de tránsito.

El mismo testigo Martín Correa, continúa su declaración en la que explica la labor de la señora Ana Rocío Arango, funcionaria de planta que era la jefe de los reguladores y quien emitía órdenes, además de otros funcionarios incluido él (el testigo), explica que los reguladores viales se desplazaban en ocasiones a pie cuando era cerca, en ocasiones en sus vehículos particulares y otras veces en motocicletas en compañía de agentes de tránsito.

Este testimonio fue tachado por la entidad demandada, en virtud a que los motivos personales que tuvo con la entidad le pueden restar objetividad. Pasó igualmente por los estrados judiciales el señor Germán Osorio Álvarez (empleado como agente de tránsito en el Instituto de Movilidad de Pereira), quien manifiesta que conoce desde hace tiempo al señor César Augusto Toro Otálora y Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 además porque cuando empezó el tema de reguladores de tránsito, dicho señor trabajaba como tal; indicó que lo veía con el mismo uniforme de los agentes de tránsito y que cumplía como funciones la de colaboración a los agentes; señaló no conocer con exactitud los horarios que cumplían los reguladores pero que a las 9:00 o 9:30 que él (el testigo) llegaba, ya los reguladores estaban allí, que los reguladores portaban también el uniforme y chaleco.

Comparece a la audiencia en calidad de testigo Julián David Colorado Toro (agente de tránsito del Instituto de Movilidad de Pereira), quien manifiesta conocer al demandante quien prestó sus servicios a la misma entidad en calidad de regulador vial. Explica que los superiores son quienes asignan las funciones a estos, para el caso del demandante por ser prestación de servicios es a través del supervisor del contrato y que hay también una planilla de servicio que existe en la entidad, donde se especifican los sectores más vulnerables que necesitan mayor atención; tales puestos se asignan al azar, y la rotación se puede dar semanal y por lo general lo regula la señora Ana Rocío Arango.

Señala que el demandante no tenía ni independencia ni autonomía para determinar horario y sitio de trabajo, además que portaba uniforme de la institución, que no podía ausentarse de su sitio de trabajo libremente debiendo notificar en caso de permiso. Agrega que todos los reguladores de tránsito son vinculados por contrato de prestación de servicios, y que el actor recibía órdenes de la empresa contratante, directrices de Ana Rocío Arango (técnico comandante – agente de tránsito de la entidad demandada) y/o del supervisor que aquella le asignara.

El testigo en mención indica que el apoyo que brindaban los reguladores a los agentes era precisamente la de regular el tránsito en el punto en el que estaban asignados, pero debían estar en comunicación constante con la central en caso de cualquier irregularidad. Explica que lo único que los diferencia de los agentes de tránsito es que no pueden hacer comparendos, y que en el carnet su identificación es con R seguida del número; dijo que la persona que verificaba el horario de los reguladores era la supervisora Ana Rocío Arango, pero ella al mismo tiempo asignaba a Martín Correa o a Nelson García que se turnaban dicha labor con los reguladores, a todos se les daban las mismas órdenes, todos tenían uniforme, todos portaban el uniforme.

Refiere que los reguladores también apoyaban en el estadio en conciertos o partidos, en horarios extendidos y no podían abandonar el puesto, ya que estaban bajo las órdenes del superior. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Se recibe declaración del señor Carlos Alberto Hurtado (compañero de trabajo del demandante mientras trabajaron en el Instituto de Movilidad de Pereira, también contratista del mismo), persona que indica que realizaba también actividades de regulación vial, que con sus compañeros cumplían un horario de 7:00 am a 2:00 pm y otros que ingresaban de 10:00 am a 7:00 pm.

Que despejaban vías, la regulaban, hacían labor de despeje, acompañamiento en las ciclo-vías acompañados de agentes de tránsito, que cuando había partidos los retiraban de los puestos para cumplir sus labores en el estadio o en el aeropuerto Matecaña en diferentes horarios. Que el demandante estuvo en el Instituto de Movilidad hasta el 31 de diciembre de 2016, que los horarios eran establecidos por la entidad, que estuvieron a cargo de la doctora Ana Rocío Arango.

Tenían horarios A y B o también de acuerdo a los descansos cada 15 días los fines de semana que eran los únicos que tenían; si necesitaban ausentarse debían pedir permiso a los comandantes asignados, que además eran quienes verificaban que los reguladores estuvieran en el punto a la hora asignada. Refirió que los elementos de dotación los conseguían ellos mismos porque el instituto no se los brindó, o incluso algunos eran donados por amigos agentes de tránsito, elementos tales como el uniforme completo y el pito, chaleco, zapatos, tenían celulares también para prestar el servicio y que no había reguladores nombrados de planta.

El declarante continúa indicando frente al interrogatorio que, si por alguna circunstancia el demandante no se presentaba a trabajar, le hacían llamados de atención, que ellos debían presentarse a la oficina y presentar la justificación ante la funcionaria Rocío Arango. Que el apoyo era regulación y despeje, no podían negarse a prestar ese servicio a los agentes de tránsito; manifiesta que compartió muchas veces con el demandante, trabajando en puestos muy seguidos, que los reguladores se desplazaban en vehículos particulares (por lo general sus motos) o el desplazamiento muchas veces era a pie.

Frente a este testigo de igual modo se formula tacha, por cuanto le interesa presentar proceso en contra de la entidad demandada y por lo tanto puede afectar su imparcialidad. Ahora bien, en cuanto en el sustento de la alzada de la entidad demandada, se aduce la tacha por sospecha del testimonio del señor Martín Correa Ospina, “por inconcluso, faltar a la objetividad e imparcialidad, sino por carecer profunda y honradamente a la verdad”, señala la Sala que el análisis de la tacha propuesta en audiencia de pruebas sobre este declarante no se dejó inmerso en la sentencia de primera instancia, como sí se efectuó en relación con el testigo Carlos Alberto Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Hurtado.

Pese a lo anterior, comparte esta corporación judicial este criterio expresado en primera instancia y precisa que los motivos adicionales en los que se fundamenta el reparo propuesto, no es viable traerlos a cita en el recurso de apelación como lo pretende la entidad accionada en su exposición, cuando en la audiencia de pruebas llevada a cabo en el Juzgado de origen se encuentra que el único fundamento expresado en dicha diligencia por la representante judicial del Instituto de Movilidad del municipio de Pereira, se refiere a motivos de carácter personal del testigo para con la entidad.

Con todo, la tacha no está llamada a prosperar, por cuanto de la valoración con el grado de rigor exigible de la prueba en precedencia, no se advierte circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dicho deponente, por el contrario, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos sobre hechos que le constan, al ser compañero de trabajo del actor, incluso haber actuado como jefe directo y supervisor de sus actividades por órdenes y directrices recibidas de la funcionaria Ana Rocío Arango; de tal manera que fue directo conocedor de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñaba el demandante como uno de los reguladores viales, sin que se adviertan en su declaración manifestaciones que entrañen parcialidad o falta de credibilidad, por la manera en que para aquel terminó el vínculo laboral con la demandada o por ser un agente inactivo de ésta, que imponga desestimarla en los términos del artículo 211 del CGP, por lo que para la Sala esta declaración tiene pleno mérito probatorio y sus dichos adquieren certeza con el análisis que en conjunto se lleva a cabo con los demás elementos del acervo probatorio documental obrante en el plenario ya analizado, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Las circunstancias a que refiere la parte demandada dentro de su escrito de apelación, sobre las manifestaciones del testigo en mención, en cuanto a los horarios extenuantes, no son relevantes ante las demás circunstancias de hecho, en que fueran coincidentes todos los demás testimonios rendidos, además de la prueba documental analizada en estas consideraciones, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas por el demandante, de lo cual no queda asomo de duda para esta magistratura.

Todo el material probatorio en su conjunto, para la Sala, contrario a lo invocado por la demandada en la alzada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al ser consistentes y coincidentes en señalar que el demandante prestó Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios en el año 2016 en el Instituto de Movilidad de Pereira, que realizaba funciones de regulador vial en apoyo de los agentes de tránsito, bajo el cumplimiento de diferentes horarios de acuerdo con los turnos impuestos y con las áreas para la regulación del tránsito, de lunes a viernes y los fines de semana, sábado, domingos y festivos, con descanso cada dos semanas; que recibía instrucciones y órdenes sobre su trabajo de parte de quien designaron como su supervisora y que era la comandante de los agentes de tránsito, señora Ana Rocío Arango; que el actor desempeñaba sus labores uniformado, que si requería ausentarse debía previamente solicitarlo o comunicarlo, es decir, bajo la imposición de directrices para el desarrollo de las funciones e incluso existían funcionarios de planta que ejercían las mismas labores del actor como eran los agentes de tránsito, con la única diferencia que estos últimos tenían la facultad de realizar comparendos que no correspondía a los reguladores viales; y que no gozaba de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un servidor público y de la configuración del elemento subordinación de la relación laboral.

Con lo explicado en párrafo que antecede, se desvirtúa la afirmación de la entidad impugnante, referente a que las labores desempeñadas por el actor no pueden ser comparables con las de los agentes de tránsito, toda vez que ha quedado dilucidado que, no solo portaban idéntico uniforme (con la diferencia solo en su identificación que iba precedida de una R a diferencia de los agentes de tránsito que tenían AT), sino principalmente, como se indicó que lo manifestaron todos los testigos, tenían a su cargo las mismas funciones o actividades unos y otros en cuanto a la regulación del tránsito, vigilancia de estacionamientos, entre muchas otras atinentes a la seguridad vial, con una única diferencia, la de realizar comparendos, atribución que solo le competía a quienes ostentan la calidad de agentes de tránsito, sin que tal circunstancia tenga la entidad de desvirtuar la realización de las actividades propias del cargo e inherentes a la misión y servicio a cargo del organismo de tránsito, lo cual era cumplido por el demandante en similares condiciones o incluso en horarios más extensos que los asignados al personal de planta y bajo la subordinación de dicha entidad.

En cuanto a la permanencia de la función desempeñada por los reguladores de tránsito, en el expediente obra oficio No. 5899 del 16 de mayo de 2018 (hojas 75 y Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 76 del documento “DemandaAnexospdf” del expediente electrónico), suscrito por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica y el Director General del Instituto de Movilidad de Pereira, el cual responde a derecho de petición formulado por la parte actora, en el sentido que “Para la vigencia 2016 fueron contratados sesenta y seis (66) reguladores y para el 2017 fueron contratados setenta y cinco (75)”; lo que pone de manifiesto que, con posterioridad al cumplimiento del contrato por parte del demandante, la función de regulación del tránsito siguió siendo objeto de contratación o vinculación por parte del ente accionado, lo cual da cuenta de la necesidad de dicho servicio en forma continua y permanente, que no únicamente durante el término de 6 meses en que estuvo vinculado el demandante.

Además, esta circunstancia fue narrada en dos de los hechos de la demanda (9 y 19) que fueron aceptados como ciertos en la contestación de la demanda (“Contestación.pdf” del expediente electrónico). Igualmente, en las hojas 7 a 11 del documento "DemandaAnexos.pdf" obra copia de "ANÁLISIS DEL SECTOR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN", que específicamente en el ítem de la JUSTITICACIÓN para el objeto del contrato: "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL SUBPROCESO DE ORDENAMIENTO DE TRÁFICO DE LA ENTIDAD PARA APOYAR LA REGULACIÓN DEL TRÁNSITO EN LA CIUDAD DE PEREIRA", indica lo siguiente: "Que las labores de control, regulación y vigilancia en la ciudad y en general en las vías principales deben hacerse 24 horas al día, 7 días a la semana.

Se deben conformar grupos de trabajo especializados para atender la demanda de servicios: La contratación de reguladores con los cuales se realizarían las diferentes actividades, permitiría dar cumplimiento al aspecto misional de la entidad." (Se resalta por el Tribunal). Estos elementos probatorios corroboran el carácter permanente de la función de regulación de tránsito que realizaba el demandante, en desarrollo de la misión propia de la entidad demandada.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional25 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Señala la Sala que de la naturaleza propia de la actividad desarrollada por el actor no puede predicarse que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se desprende que la misma debía ser realizada de forma permanente continua y controlada, por cuanto la labor de regulación y control de la circulación de los peatones, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas y vehículos por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas, que internamente circulen vehículos, así como la actuación y procedimientos de las autoridades de tránsito debe ser continua para lograr la prestación de un servicio a cargo del ente accionado, con eficiencia y calidad.

Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, lo que deja sin sustento fáctico y jurídico los argumentos de alzada de la entidad demandada, a través de los cuales pretendía desvirtuar los 25 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 elementos propios de una relación laboral, especialmente la subordinación, toda vez que la misma naturaleza de la función establecida en el contrato de prestación de servicios, antes transcritas (apoyar a los agentes de tránsito en la regulación de la movilidad en los puntos críticos en la zona urbana y rural del municipio de Pereira, orientación a los usuarios de la vía mediante la comunicación de la información que corresponda en procura del respeto de las zonas de estacionamiento, de restricción de estacionamiento, horarios de cargue y descargue, restricción vehicular, y demás normas vigentes en materia de tránsito terrestre, control del uso y del respeto de los pasos peatonales por parte de los usuarios de la vía, apoyo a los educadores viales en las diferentes campañas educativas que programe la entidad, divulgación de información a la comunidad con respecto a los planes de manejo de tránsito terrestre establecidos por la entidad) y con el desarrollo permanente y no ocasional que tuvo la misma, según se desprende de las pruebas allegadas al proceso.

De la esencia del empleo mismo del demandante, se deduce la falta de autonomía de éste para llevar a cabo las funciones, e igualmente que no se trataba de labores de carácter técnico o científico, y que era necesaria también la prestación personal del servicio dentro de los horarios específicos para cumplirla determinados por la entidad, además que la remuneración por dicha labor igualmente fue acreditada.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia del único contrato de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por el accionante, por lo que itera la Sala que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior del Instituto de Movilidad del municipio de Pereira bajo la figura de orden o contrato de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por funcionarios de la demandada, propias de un empleador, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con las competencias a cargo del ente accionado establecidas en la Ley 769 de 200226.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, que se controvirtieron por pasiva sin vocación de prosperidad en la presente instancia. Conforme lo expuesto, señala la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. 26 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación27” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada y sobre los reparos frente a la tacha formulada desestimada igualmente en esta instancia, por lo que comparte este Tribunal la decisión de primer grado sobre el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el actor, sobre lo cual no ha sido planteado reparo que deba ser objeto de pronunciamiento adicional en la presente sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso28, que quedó analizado ab initio del presente acápite de análisis jurídico probatorio.

Para finalizar, debe indicarse que se trató de un solo contrato de prestación de servicios en donde no existió interrupción o solución de continuidad que diera lugar 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 28 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 al rompimiento del vínculo contractual, punto en relación con el cual es procedente acudir a la reciente sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202129, en la que se dilucidó el tema prescriptivo en materia de contrato realidad, supeditando las interrupciones que pudieren existir entre un contrato y otro a que las mismas no superen el término de 30 días hábiles como límite temporal en el que puede operar la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, término que conforme a dicha sentencia podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente, por cuanto no es “camisa de fuerza” para el juzgador, sino que corresponde a éste valorar dicha interrupción conforme el contexto de la relación laboral y las circunstancias de las cuales den cuenta los elementos probatorios.

No obstante, en el presente asunto queda relevada la Sala para efectuar el análisis de los alcances del mencionado fallo de unificación jurisprudencial, en cuanto no existe siquiera mínimamente la posibilidad del fenómeno prescriptivo por interrupción entre un contrato y otro, por la simple razón que se suscribió y ejecutó un solo contrato de manera continua, además que no se plantea reparo alguno al respecto por parte del apelante.

Por todo lo discurrido, se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia y que no fueron objeto de impugnación. 4.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 29 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00303-01 (D-0330-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”