Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, Veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) EXPEDIENTE: 68001233300020160102500 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER -ESSA- DEPARTAMENTO DE SANTANDER- MUNICIPIO DE BETULIA TEMA: Responsabilidad Estatal por actividad de riesgo - conducción de energía eléctrica- falla en el servicio por omisión. Control de incendios.
NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: DEMANDANTE: logoabogados@gmail.com DEMANDADA: notificaciones@santander.gov.co alcaldia@betuliasantander.gov.co essa@essa.com.co njudiciales@mapfre.com.co MINISTERIO PÚBLICO: yvillareal@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir Sentencia de primera Instancia dentro del presente medio de control, ejercido por el señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ en contra del Municipio de Betulia, Electrificadora de Santander, y Departamento de Santander.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1. El 7 de enero de 2015 en el municipio de Betulia (Santander) se produjo un incendio que consumió alrededor de más de 600Ha de predios ubicados en el municipio. 2. Ese día el señor LUIS ALBERTO DIAZ PIMIENTO informo a las autoridades del pueblo de Betulia que n la zona cercana a donde está el transformador por donde pasan los postes de luz en el predio La Estrella estaba comenzando un incendio que se extendió durante los días 7 y 8 de enero de 2015, y para controlarlo fue utilizado fumigadoras que se llenaban con 25 litros de agua, ante la carencia de carro de bomberos del municipio. 3.
El cuerpo de bomberos del municipio dado que no podía controlar el incendio acudió al departamento de Santander para que les habilitara un helicóptero sistema “Bambi Bucket” toda vez que tiene una canasta gigante que transporta entre 420 y 600 galones de agua, manifestando la gobernación que el helicóptero estaba destinado para incendios de gran magnitud que no pudieren ser controlados desde tierra. 4.
El cuerpo de Bomberos de Betulia se comunicó con Zapatoca, el cual lego 4 horas después pero su carro no contaba con suficiente potencia para apagar el incendio. Se comunicó con San Vicente de Chucuri el que llego al día siguiente. 5. Cuando se controla el incendio el cuerpo de bomberos se percata que existía unas cuerdas de luz que estaban casi a ras del piso.
La causa del incendio se produjo por la caída de los cables REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 ubicados entre los postes 3121711 y 3521729 los que estaban ubicados el uno del otro a una distancia aproximada de 560 Mts. El ultimo o poste presentaba una inclinación de 20 grados. 6. Producto de dicha inclinación por tener dos postes tan separados las cuerdas bajaron y llegaron hasta un punto de altura con el suelo de apenas 1.36 mts, encontrándose dentro de los árboles de la finca La Estrella produciendo una chispa que propicio el incendio. 7.
La Electrificadora de Santander no realizaba las respectivas inspecciones de seguridad tal como lo consagra el reglamento técnico de instalaciones eléctricas RETIE en la zona donde ocurrió el siniestro lo cual hubiese permitido que la situación que genero el peligro no se hubiese presentado. Lo que sucedió con la distancia entre los postes es contraria al RETIE. 8.
El 13 de enero de 2013 el jefe de cuerpo de bomberos informo a la ESSA la situación ocurrida con las cuerdas. El 15 de enero la ESSA envió un equipo a que levantara las cuerdas sin que se le informara al cuerpo de bomberos y a los afectados el motivo por el cual no se había hecho informe pericial acerca del siniestro. 9. Dentro de los predios afectados por causa del incendio se encuentra el de propiedad de CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ identificado con el número de matrícula 326-3979 el que adquirió por compraventa que se llevó a escritura pública número 2625 de 25 de junio de 2014 notaria quinta de Bucaramanga Fina Vista Hermosa.
Se quemaron 32 HA de su predio el que tenía 62 HA con mil metros. También perdió el suministro de agua toda vez que tenía 3 aljibes que se construyeron y secaron con el incendio. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 10. Solo hasta el 22 de abril de 2015 la electrificadora de Santander entrego el informe con la correspondiente investigación, señalándose que ellos realizaron la visita al lugar de los hechos el día 9 de marzo de 2015, esto es, dos meses después del siniestro. 11.
En dicho informe no se hace referencia a los elementos reemplazados por la empresa el 15 de enero de 2015. Señala que la razón por las cuales las cuerdas entre los postes 3121711 y 3521729 las que tenían inclinación de 20 grados de este último y estaban a una altura con el suelo de apenas 1.36 metros era por culpa de una obra realizada por el señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ.
El causante de la caída de las cuerdas de luz fue esta obra, pero la misma fue aprobada y verificada por la Electrificadora de Santander tal como consta en la solicitud de disponibilidad en media tensión BGA 010818, pero esta obra era para instalación de una red aérea en media tensión monofásica y fue realizada a muchos kilómetros de distancia del punto de donde se originó el incendio. 12.
Para la realización de la obra que consistía en la instalación de un transformador de 10KV y su acometida interna con el fin de suministrar energía a la finca, la cual debía ser revisada y autorizada por la Electrificadora de Santander, contrato a ARTURO FLOREZ ESTUPIÑAN quien a su vez contrato al ingeniero electricista Gonzalo Buitrago y y a Arnoldo Villamizar constructor electricista y Eléctricos Arse cuyo gerente es ARNULFO SERRANO CARDENAS. 13.
La solicitud para el comienzo de la obra fue del 28 de octubre de 2014 aprobada para su realización el 31 de octubre de 2014 por parte de la ESSA. El organismo encargado de su inspección fue REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Verilab y dicha obra fue terminada y entregada el 9 de diciembre de 2014verificada también por la ESSA.
La solicitud de conexión se hizo el 19 de diciembre de 2014. 14. La solicitud de disponibilidad en media tensión BGA 010818 aparece firmado por dos empleados distintos a la ESSA incluido el gerente de proyectos del Departamento de control de conexiones. La ESSA señala a los solicitantes que debían tener especial cuidado en guardar la distancia de seguridad de la construcción respecto de las partes energizadas conforme al artículo 13 RETIE curiosamente la no observancia de esta norma fue la que provoco que las cuerdas de luz entre los postes 3121711 y 3521729 se cayeran. 15.
El 21 de julio de 2015 ARNULFO SERRANO CARDENAS de ELECTRICOS ARSE rindió un informe en el cual señala en que consistió la obra contratada con CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ la cual fue aprobada por la ELECTRIFICADORA de SANTANDER ESSA en la solicitud de disponibilidad en media tensión BGA 010818 y se entregó 45 días antes de que sucediera el siniestro. 16.
La respuesta del Departamento no corresponde a la realidad, porque ha gestionado a través de la oficina de gestión de riesgo un helicóptero para atender dichas emergencias. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 2. Pretensiones 2.1 Declarar al Departamento de Santander, municipio de Betulia y Electrificadora de Santander administrativamente responsables en forma solidaria.
Individual, según sea el caso, de los perjuicios materiales y morales causados al señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ por falla o falta del servicio de la administración por los hechos ocurridos el 7 de enero de 2015 que ocasionaron el incendio en el municipio de Betulia Santander y que afecto su bien inmueble FINCA VISTA HERMOSA. 2.2 Condenar a las entidades demandadas a reparar el daño causado y en consecuencia los perjuicios materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante perjuicio debido o consolidado y futuro y morales. 2.3 Que se condene en costas a las entidades demandadas y se ordene la actualización de la condena. 3.
Fundamento del medio de control Invoca el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 140 del CPACA y demás disposiciones concordantes además la ley 322 de 1996. 4. Contestación de la Demanda 4.1 Electrificadora de Santander REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Se opone a las pretensiones de la demanda alegando que no es cierto que el incendio haya tenido origen en las redes de la ESSA en atención a que, de la revisión hecha por parte de trabajadores de la empresa expertos en redes eléctricas, se observó que no presentaban signos de que el incendio se hubiera dado por causa de ellas.
Tampoco se encontró ningún reporte de disparo del transformador. En la revisión se observó postes de 12m apoyo 3058671 con transformador de 10 KV y otro con arranque para transformador de 10KV nuevo (finca Vista Hermosa) redes de media y baja tensión las cuales cumplen con todas las normas de seguridad y parámetros establecidos en la norma Retie y Essa.
Se encontró poste de 8m apoyo 3521737 de paso, concreto, 510Kg con muestras de desplazamiento, arrancado y desplazado 13 metros hacia la siguiente estructura. Se encontró hueco donde estaba hincada esta estructura realizada por personal externo a la ESSA sin su consentimiento. La inclinación no tuvo lugar en la distancia entre poste y poste puesto que la causa se debió a la manipulación de las redes de la ESSA por parte de un tercero, en caso tal que se pruebe que el incendio se originó en redes de la ESSA.
Propone como excepciones de fondo, la falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva argumentando que no obra ninguna prueba en el expediente de algún vinculo entre el afectado y la ESSA. La ausencia del nexo de causalidad, por cuanto se puede evidenciar con el informe técnico que realizo la ESSA que no existe nexo de causalidad entre el daño producido al señor demandante y la conducta de la empresa ya que las redes eléctricas no provocaron el incendio.
El hecho de un tercero. El daño fue producido a causa del incendio ocurrido en la finca Vista Hermosa, sin embargo, la causa del incendio que se imputa a la ESSA no se produjo a causa de ella porque no se presentaron las supuestas chispas que indica el demandante como la forma en que se inicio el incendio. Y suponiendo que se hubiera generado por la supuesta chispa en REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 las redes de la ESSA, seria causa el hecho de un tercero, en atención a que, tal como se puede observar con las pruebas un tercero manipulo las redes sin su autorización disminuyendo la distancia entre ella y el suelo de la finca.
Culpa exclusiva de la víctima por cuanto el señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ contrato el servicio de personas para la instalación de un transformador y redes quienes manipularon las redes de la ESSA sin autorización y producto de ello se disminuyó la distancia entre la red y el suelo de la finca sin informar a la empresa. Otro hecho es que el demandante violo el reglamento técnico de instalaciones eléctricas RETIE porque no podía tener arboles sembrados debajo de las redes.
Concurrencia de culpa. En el evento en que llegue a probar que la ESSA tiene responsabilidad invoco la aplicación del artículo 2357 del Código Civil que establece la reducción de la tasación del daño cuando la víctima se somete a el imprudentemente. 4.2 Departamento de Santander[1] Señala que es falso la falta de apoyo por parte de la Gobernación de Santander de haberse negado a desplegar sus fuerzas pues mal podría exigírsele la habilitación de un helicóptero del cual carecía. El principio de subsidiariedad no puede superar los niveles superiores hasta el punto de pretender que el departamento sea responsable por no prestar ayuda, cuando para la fecha del incendio no era propietario, ni lo es ahora, de un helicóptero de las características señaladas.
De otra parte, de conformidad con la ley 332 de 1996 y 1575 de 2012 la prestación del servicio público de bomberos corresponde a los municipios. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del nexo de causalidad en relación con el Departamento de Santander. 4.3 Mapfre Seguros Generales de Colombia Coadyuva las excepciones propuestas por la Electrificadora de Santander.
Controvierte la estimación de los perjuicios. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 En cuanto a la póliza suscrita con la ESSA la cual se pretende afectar mediante la presente acción judicial se pactó un deducible de un 8% del valor del siniestro, sujeto a un mínimo de 2 SMMLV queriendo significar esto que, ante una eventual condena en contra de mi mandante, solo estaría obligada a responder por valores que superen la suma señalada como deducible, o si la condena resulta inferior al referido monto mínimo deberá asumirla en su totalidad el asegurado. 5.
Alegatos. - 5.1 Parte actora. - Señala en relación con la ESSA que esta plantea dos hipótesis: 1.No se generó el incendio por culpa de la ESSA teniendo en cuenta la inspección realizada el 9 de marzo de 2015, esto es, 2 meses después de ocurrido el siniestro cuyo informe no señalo los arreglos y cambios que se realizaron en sus redes con ocasión del incendio sucedido y obviaron señalar que ellos como entidad reemplazaron algunos elementos.
No obstante, reconoce que en los postes de luz había una inclinación y estaban a una altura con el suelo de apenas (1.36 mts). 2.La razón por las cuales las cuerdas entre los póstes 3121711 y 3521729 el cual tenía inclinación de 20 grados de este último estaban a una altura con el suelo de apenas 1.36 mts por culpa de una obra realizada por el señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ.
Con esto busca la ESSA que en caso de que el incendio se hubiera provocado por culpa del descuido que ellos tuvieron al dejar inclinar sus postes de luz como los informes de bomberos lo señalaron, se culpe de la caída del cableado a la obra del señor Hernández Flórez. Resulta ilógico que por un lado se plantee que el incendio no se ocasiono por la caída del cableado eléctrico y más adelante se diga que si se ocasiono por esa caída fue por culpa del demandante.
Por la obra que fue aprobada y verificada por la ESSA. En relación con la falta de contestación del municipio de Betulia solicita se aplique el artículo 97 del CGP en cuanto a presumir ciertos los hechos REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 susceptibles de confesión. Dice también que el municipio no contaba con cuerpo de bomberos calificado ni entrenado para atender una emergencia de la magnitud que presento la que se dio el 7 y 8 de enero de 2015, Su responsabilidad es por omisión por haber permitido que el incendio se extendiera, pero además se demoró más de una hora en llegar a los hechos.
Al llegar el cuerpo de bomberos de san Vicente al otro día, después de 28 horas se pudo controlar el incendio. La falta de preparación del cuerpo de bomberos se constata con la declaración que rinde el señor ARTURO FLOREZ ESTUPIÑAN comandante del cuerpo de bomberos, quedando claro que el municipio no contaba para la fecha de ocurrencia de los hechos con el equipo necesario para atender la emergencia. En cuanto a la responsabilidad de la ESSA manifiesta que esta ha quedado demostrada con los testimonios rendidos por los técnicos responsables del área de mantenimiento.
Se destaca que el informe realizado por el señor FABIAN EMILIO DUARTE GOMEZ se hizo con base en suposiciones y no en certezas. 5.2 Departamento de Santander Recoge lo dicho en la contestación de la demanda. 5.3 Mapfre Seguros Generales de Colombia. Formula voto causal exonerativa de responsabilidad la ausencia de prueba de la causa del hecho generador del daño. No se logró probar siquiera de forma sumaria que la causa del incendio fue un corto circuito presentado en las redes eléctricas de la Electrificadora de Santander ESSA.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 5.4 Electrificadora de Santander Indica que, de conformidad con lo dicho por el Consejo de Estado, independientemente del régimen de responsabilidad, el daño debe ser probado por el demandante al interior del proceso judicial. Y no hay prueba que acredite el nexo causal entre el daño y la actividad de la ESSA.
Lo anterior por cuanto no se demostró como se inició el incendio, ni algún evento en las redes el día de los hechos como se concluye del informe técnico. Ninguno de los testigos presenció el momento de inicio de la conflagración Debe tenerse en cuenta que en el año 2015 se presentaron grandes incendios forestales ocasionados por el fenómeno del niño. Finalmente se insiste en el hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad. 5.5 Ministerio Público- En relación con la responsabilidad del municipio de Betulia luego de referirse a la ley 322 de 1996 y 1575 de 2012 concluye que el municipio de Betulia no contaba para el día de los hechos con un cuerpo de bomberos voluntario con la capacidad necesaria para atender un siniestro como el que se presento y a pesar de atender el llamado y solicitar el apoyo de otros cuerpos de bomberos, no fue suficiente evitar el grave perjuicio ocasionado al demandante.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 De otra parte, indica que no hay prueba del apoyo que se hubiese solicitado al ente departamental a través de la oficina de control de riesgos. Como lo informa el comandante del cuerpo de bomberos en su declaración no pidieron apoyo a la gobernación. Reseña que el municipio pese a contar con cuerpo de bomberos no tenía los medios necesarios para enfrentar la emergencia, de ahí que, la deficiencia en la prestación del servicio de bomberos si bien no habría evitado la emergencia si habría podido minimizar el daño. La falla en este caso no se presenta por la ausencia del cuerpo de bomberos sino porque al no haber acudido con las maquinas apropiadas para contrarrestar el tipo de conflagración, perdió la oportunidad de que el bien no se hubiera afectado ni en la forma ni en la dimensión expuesta, razón por la cual debe repararse.
En cuanto a la prestación del servicio público de energía por parte de la Electrificadora no se advierte prueba que permita concluir que esa fuera la causa del incendio y menos aún que se deba a las actividades que llevó a cabo el propietario de la finca, por lo que se debe excluir de responsabilidad a la ESSA y al llamado en garantía. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico Hay lugar a declarar la responsabilidad de la Electrificadora de Santander y/o municipio de Betulia y/o Departamento de Santander por el daño irrogado a la parte actora derivado del incendio ocurrido el 7 y 8 de enero de 2015 en la Finca Vista Hermosa del municipio de Betulia Santander? 2.
Tesis de la Sala. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 No, en relación con la Electrificadora de Santander y el Departamento de Santander. Si, respecto del municipio de Betulia, conforme a las razones que pasan a exponerse. 3. Argumento 3.1 De los elementos de la Responsabilidad Estatal El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra la cláusula general de responsabilidad, señalando que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se desprenden los elementos de daño antijurídico e imputación, el primero entendido como la lesión a un derecho del cual es titular la parte actora y que no está obligado a soportar, siendo este el primer elemento de la responsabilidad que aquel debe acreditar y el segundo, manejado bajo el título subjetivo o de la falla en el servicio o el objetivo traducido en el daño especial o en el riesgo excepcional.
La Sección Tercera del H. Consejo de Estado[2] en providencia del 05 de marzo del 2020, refiriéndose al daño antijurídico, a efectos que sea indemnizable, precisó que esa Sección ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: “i) Que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 hechos o derechos”[3], ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura”.
De otra parte, en relación con la imputación y refiriéndose a la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de los deberes, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha puntualizado que “en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio.
Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada. (…) para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño”[4].
Ha señalado, además[5] que, “en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes, es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieren precisado el alcance de sus obligaciones. Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”[6].
Y además del daño y la imputación, ha precisado el H. Consejo de Estado que, debe probarse “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.”[7]. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Así, establecida la existencia de un daño, este se torna antijurídico en la medida en que pueda erigirse un título de imputación que a su vez evidencie el nexo de causalidad entre la actividad de riesgo del Estado y el Daño, o la acción u omisión que por incumplimiento de un deber obligacional de la administración comprometa su responsabilidad bajo un título de imputación subjetivo.
Y, para efecto de ese título de imputación objetiva en los casos de conducción de energía eléctrica -actividad riesgosa, al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa, para que surja la responsabilidad del Estado, en tanto que este último, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.
Lo anterior no obsta para que el juez declare la responsabilidad del Estado con fundamento en una falla en la prestación del servicio, en el evento de que ésta llegare a acreditarse en el proceso. De manera que, tal como sucede con la responsabilidad subjetiva, no obstante, no requerir la acreditación de una falla en el servicio, si debe demostrarse el daño y la relación de causalidad, esto es, que este se dio como consecuencia de la actividad riesgosa. 3.2 Caso concreto Aplicado el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado: 3.
De las pruebas obrantes en el informativo y relevantes para el caso a. Acta del Consejo Municipal de riesgo del municipio de Betulia suscrita el 9 de enero de 2015 en donde consta[8]: el 7 de enero de 2015 a la 1:40 pm la comunidad de la vereda Chimita informa al cuerpo REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 voluntario de bomberos sobre un incendio forestal que se presenta en la finca denominada el Chusque.
Inmediatamente las unidades se desplazaron hasta el lugar para atender la emergencia presentada. Dada la magnitud del incendio se pidió la colaboración del cuerpo de bomberos de Zapatoca los cuales llegaron sobre las 4 y 30 pm para apoyar las labores del control de incendios. Se trabajo fuertemente para controlar la conflagración tanto con las unidades bomberiles del municipio de Betulia como con las 4 unidades de apoyo del municipio de Zapatoca junto con su carro de bomberos hasta las 2 y 30 de la mañana del día 8 de enero de 2015, pudiendo controlar el incendio en un 90%.
A las 6 am del día 8 de enero de 2015 se reactivaron nuevamente las labores de remoción del incendio apagando pequeños focos, sin embargo, dadas las altas temperaturas se reactivó el incendio y a las 3 pm arribaron al municipio el cuerpo de bomberos del municipio de San Vicente junto con su carrotanque para apoyar el control del incendio el cual alrededor de las 6 fue controlado en un 100% El cuerpo de Bomberos voluntarios informa que, aunque se contó con un gran apoyo de la comunidad para la atención de la emergencia hizo falta el carro de bomberos presente en el municipio al inicio de la conflagración para evitar la extensión de la misma.
Faltaron herramientas de mano, trajes para incendios forestales, otras motosierras, mochas, o picas. Así mismo se consigna que se tienen las siguientes hipótesis de inicio de conflagración. Corto circuito del transformador Un vidrio Una quema para cultivo Dada la extensión del incendio no se pudo constatar la causa del mismo. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 A esta reunión asistieron: El Alcalde municipal, la Dirección local de salud, la Unidad de Servicios públicos, La estación de policía, el cuerpo de Bomberos voluntarios, el secretario de planeación, el Hospital San juan de Dios, la secretaria de desarrollo Social, la Personería Municipal, la Secretaria de hacienda Municipal, un representante del Concejo y la inspección de Policía. b. Informe del cuerpo de Bomberos Voluntarios de Betulia[9]dirigido a la Electrificadora de Santander suscrito en enero 13 de 2015 con posterioridad a la reunión contentiva en el acta anterior: En el municipio de Betulia Santander el 7 de enero de 2015 se presenta un incendio forestal que inicio en la Vereda Chimita Finca la estrella de propiedad del señor Humberto Mendieta… Después de controlado el incendio tras 28 horas de conflagración se inspecciono los terrenos afectados por parte del cuerpo de Bomberos voluntarios de Betulia encontrando que en el predio del señor Humberto Mendieta se encuentran los cables de la luz caídos específicamente entre los postes con numero de apoyo 3121711 y el 3521729 con un punto crítico de altura de la cuerda con el piso de 1 metro con 36 cms desde el posta 3121711 hasta el punto crítico una longitud de 425 metros.
Así mismo el poste de luz 3521729 presenta una inclinación de 20° aproximadamente. Teniendo en cuenta que dentro de las hipótesis de la causa de inicio de la conflagración se encuentra que fue ocasionado por las cuerdas de luz y que la posición en que se encuentran las cuerdas y el poste se consideran un grave riesgo para la comunidad, solicito se tomen las medidas de seguridad… Firma Arturo Flórez Estupiñán Comandante Cuerpo de Bomberos.
Se adjuntan fotografías que corroboran lo dicho. c. El 22 de abril de 2015 se rinde informe técnico de la Electrificadora de Santander: REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 PRIMERO: La empresa realiza visita técnica el 9 de marzo de 2015 encontrando: postes de 12m apoyo 3058671 uno con transformador de 10 KV nuevo (Finca Vista Hermosa) redes de media tensión y baja tensión las cuales cumplen con todas las normas de seguridad y parámetros establecidos en la norma RETIE y ESSA.
SEGUNDO: Se encuentra poste de 8 m, apoyo: 3521737, de paso, concreto, 510kg con muestras de desplazamiento, arrancado y desplazado 13 metros hacia la siguiente estructura apoyo 3521729, se encontró hueco donde estaba hincada esta estructura (trabajo ejecutado por personal externo a la ESSA) al lado de esta estructura se encontró postes de 12 m concreto, doble retención, monofásico con 4 templetes frontales y uno lateral a unos 3 metros de la red de baja tensión de esta estructura, que va hacia el transformador de 10KVA nuevo de la Finca Vista Hermosa.
TERCERO: Se encontró poste de 8m apoyo 3521729…esta estructura era la que se encontraba con la inclinación de los 20° provocada al soltar las redes de baja tensión de la percah de dos puestos para poder correr estructura apoyo… y a la estructura inclinada no le instalaron ningún tipo de templete, viento o lazo para evitar la inclinación y por el peso de la línea se inclina la estructura y se corren los amarres provocando la caída de la red (trabajo ejecutado por personal externo a la ESSA CUARTO: Se verifico el vano de aproximadamente unos 560 metros de distancia entre apoyos 3521729 y 3521711 una cinta que demarca la distancia (1.36m) en la que se encontraban las redes de baja tensión en el momento de la inclinación del poste al suelo.
Esta distancia se corrigió al ejecutar trabajos por la ESSA el 16 de enero de 2015 …Se verificaron reportes de disparos y/o usuarios sin servicio de este sector correspondiente al día 7 de enero de 2015 y no se encontró ningún reporte que muestre el disparo del transformador a su vez por un corto circuito… Los contratistas que realizaron el trabajo según proyecto eléctrico PNR 619/14 para el señor Carlos Gerardo Hernández Flores violaron la distancias de seguridad al manipular las redes y estructuras de ESSA sin permiso ni autorización por parte del personal encargado y producto de esta violación posiblemente generaron dicho incidente de la fecha 7 de enero de 2015 en donde desafortunadamente se quemaron una gran cantidad de hectáreas de las Fincas Vista Hermosa y la Estrella de los señores Carlos Gerardo Hernández flores y Humberto Mendieta.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 d. Comunicación de Eléctricos ARSE suscrita por Arnulfo Serrano Cárdenas [10] contratista de Carlos Gerardo Hernández, donde explica como ejecutó la obra en el predio de su propiedad indicando que esta se hizo de acuerdo a la aprobación de la Electrificadora y con la disposición de servicio de media tensión aprobada el 31 de octubre de 2014.
Informa que se hizo la construcción de un ramal en baja tensión que sale de la estructura donde se montó el transformador hasta la vivienda de la Finca para darle el servicio de energía… No sabemos si otras personas hicieron intervención en las redes de baja tensión existentes o por fuerza de la naturaleza hubo tormenta o cayeron chispas sobre la red y estábamos en época de verano largo, la yerba estaba demasiado seca y esto pudo generar el incendio.
Y para aclarar que nuestros operarios jamás manipularon la línea de baja tensión. e. Formato de verificación y notificación -gestión mantenimiento. - el 16 de enero de 2015 en la vereda Chimita sitio La Estrella con el fin de tomar medidas de seguridad y subsanar riesgo de las redes, el técnico en mantenimiento de la ESSA Fabian Duarte Gómez consigna: Se verifico y se encontró redes de baja tensión distensionadas, se tomaron medidas al caso y se realizó consignación de emergencia Nro. 26645 para retenciones de redes y aplomar poste de 8 metros y subsanar el riesgo.
Se informa al usuario enviar evidencias la cual indica (se refiere a quien asistió a la diligencia) que esta fue la causa del incendio. En el formato figura como usuario Lady J. Plata Plata.[11] f. Testimonio de ARTURO FLOREZ ESTUPIÑAN comandante de Bomberos del municipio de Betulia en lo relevante dice que atendieron el caso a los 20 minutos de haber sido llamados, pero no REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 tienen los recursos para contrarrestar un evento de estos, no tienen equipos, actuaron manualmente, tienen botafuegos y bombas de espalda.
Llamaron al cuerpo de bomberos de Zapatoca y al de San Vicente el primero llego a la hora y el de San Vicente al otro día. Inspeccionamos el sitio y creemos que se inició el fuego en las redes eléctricas no estamos seguros, pero estaban a 1.50 del piso, por eso creemos. También como es época seca se presentan incendios forestales de 10 a 15.
Dice que las redes de baja tensión rozaban los cables por eso creemos que ahí inicio el incendio. El testimonio anterior es tachado por el Departamento de Santander porque el testigo celebro contrato con el demandante para el suministro de materiales y mano de obra en … este subcontrató con ARSE – Arnoldo Villamizar- y el ingeniero electricista Gonzalo Buitrago.
Por ese conocimiento se refiere a la citada obra para señalar que las redes que se instalaron son de media tensión no de baja tensión. Aclara que la conflagración se inició en el predio de Humberto Diaz no en el predio del demandante, porque el señor Humberto Diaz le dijo que allí se inició y se dirigió entonces a inspeccionar el lugar. g. Testimonio de ARNULFO SERRANO Contratista que conoce al demandante porque este fue al almacén y le cotizo una obra eléctrica de alta tensión en el 2014 para acometer en su propiedad, finca Vista Hermosa.
Dice que la Electrificadora aprobó la realización de la misma que consistía en posteria de concreto, instalar en vía aérea dos líneas monofásicas en media tensión. La Essa autorizo, terminada la obra se llevaron documentos a la empresa, esta revisa da un concepto favorable. Señala la diferencia entre disponibilidad: la empresa da el aval para continuar la obra.
Y solicitud de conexión al servicio: Un funcionario de la ESSA revisa si está bien la obra para darle el servicio. Se le indaga sobre una observación que dejo la empresa en el formulario de disponibilidad, contestando que esa observación es para la empresa, no para el contratista. h. Testimonio de ADOLFO NAVARRO MARTINEZ REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Ingeniero electromecánico, trabaja con la ESSA y es el responsable del mantenimiento de la región Zapatoca -Betulia-.
Direccionó al técnico Fabian Duarte en las visitas y elaboración de los informes. No practicó visita al lugar de los hechos. Indica que recibida una petición de la Alcaldía de Betulia el 11 o 12 de enero de 2015, se coordinó visita al lugar con Fabian Duarte. Se encontró una red bajita y había que programar el mantenimiento para el levantamiento de la misma.
Se determinó la manipulación sin permiso de la Electrificadora, porque para construir una red nueva reubicaron un poste de baja tensión, ese poste es el que relacionaron las peticiones como factor de producción del incendio. En las fotografías quedó registrado el hoyo donde estaba el poste ubicado anteriormente que es la evidencia más determinante con el fin de montar una de las estructuras nuevas de media tensión y los templetes que la soportan actualmente.
No puede determinar la causa del incendio con la información que tiene. En la parte nueva no se presentó inconveniente fue en las modificaciones que hicieron. Creo que antes de noviembre hicimos dos revisiones en el sector y no se tenía en las inspecciones condiciones que se hubieran programado. Se le pone de presente el informe que según el direccionó y reconoce que no lo firmó. El apoderado de la parte demandante tacha este testimonio por sospechoso por la vinculación que tiene el declarante con la ESSA y porque no estuvo en la inspección. i. Testimonio de FABIAN EMILIO DUARTE.
Trabaja en la parte operativa de redes de la ESSA. Inspeccionó el lugar de los hechos y rindió informe sobre lo verificado. En lo relevante informa que a raíz de oficio enviado por la Alcaldía de Betulia para que subsanaran unas redes de baja tensión que ofrecían riesgo, en el lugar encontraron estructuras de baja tensión con indicio de desplazamiento – el 15 de enero- verificando que las redes no estaban cumpliendo con la distancia. Desenergizaron un tramo del transformador y corrigieron la inclinación de la estructura y se retensiono la red para que cogiera la altura y dar la distancia requerida.
La red baja tensión es de aproximadamente 5 metros. En ese momento tenía 1.80 aproximadamente debido a la inclinación que tenía por la posición de la red. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 La causa del incendio no se puede establecer técnicamente porque cuando se genera un corto circuito el transformador tiene unos protectores que actúan inmediatamente y el transformador no se disparó ni hubo reportes de que las personas se hayan quedado sin servicio, ni que se hayan generado chispas.
Explica que las redes de media tensión van por la parte de arriba del transformador que viene del alimentador principal. Con posterioridad a la visita del 15 de enero ejecutamos el 16 de enero una consignación por emergencia para mitigar el riesgo. En relación con la obra que se realizó en el predio del sr demandante señala que no tuvo conocimiento de esa obra, cuando practica la visita verifica que al construir la línea de media tensión nueva necesitaban colocar unos templetes (guaya de carga) y esa guaya les hacía estorbo, lo retiraron para ubicar los templetes de la estructura nueva.
Al modificar la estructura la red se les cayo y no hicieron nada. En el sector del incendio no hubo rompimiento de las redes eléctricas, estas estaban en perfecto estado. Se destaca que, a lo largo de su testimonio explica cómo se realizó la obra nueva, nueva estructura, desplazamiento de poste, hueco que dejo, líneas de media tensión, de baja tensión, disponibilidad, conexión, pero afirmando siempre que desconoce pese a las irregularidades que encuentra en relación con la estructura nueva que monto el demandante, que no puede determinar la causa del incendio.
No hubo chispa, no saltaron los protectores del transformador, no es posible que el roce de redes con los arboles produzca la conflagración, no hubo reporte de corte de energía, no encontró desgaste físico del conductor. 3.2.2 Análisis de responsabilidad -elementos- 3.2.2.1 El daño. – Está acreditado que, como consecuencia de un incendio -7 de enero de 2015- en predios ubicados en el municipio de Betulia (Santander), se destruyeron varias hectáreas de la Finca Vista Hermosa de propiedad del señor CARLOS GERARDO HERNANDEZ FLOREZ, demandante en este proceso.
Obra escritura pública 2625[12] de la Notaria Quinta del Circulo de Bucaramanga donde consta la compra de un predio rural denominado Finca Vista Hermosa de la vereda Chimita JURISDICCION DE Betulia Departamento de Santander, por Carlos Gerardo Hernández Flórez. De igual manera certificado de libertad y tradición del inmueble con anotación del derecho real de propiedad en cabeza de Carlos Gerardo Hernández Flórez.[13] 3.2.2.2 La imputación REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 3.2.2.2.1 De la responsabilidad de la Electrificadora de Santander.
Para efecto de determinarla se desatarán los siguientes subproblemas jurídicos: SPJ1 Se origina el incendio -hecho dañoso- en las redes conductoras de energía eléctrica de propiedad de la ESSA? SPJ2 Acreditado que el incendio se originó en las redes conductoras de energía eléctrica de propiedad de la ESSA corresponde determinar si este se dio por razón de la actividad riesgosa en sí misma, o existió el hecho de un tercero o la culpa de la víctima.
Tesis SPJ1: No. No se logró acreditar que la causa del hecho dañoso lo constituya el cableado de propiedad de la ESSA – la conducción de energía eléctrica- en cuyo caso aplicaría responsabilidad objetiva con base en la teoría del riesgo. Y en tales condiciones la Sala se releva de establecer si el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima contribuye a aumentar dicho riesgo y por ende a convertirse en causa del hecho dañoso -SPJ2-.
Fundamento. En relación con la causa que ocasionó el incendio y por el cual se pretende la responsabilidad de la Electrificadora de Santander, caemos en el campo de las posibilidades, no de la certeza: No se puede perder de vista que, si bien la conducción de energía eléctrica es considerada una actividad peligrosa, razón por la que, tal como se expuso, la responsabilidad de la entidad que presta ese servicio puede ser declarada responsable a título objetivo, siempre y cuando este acreditado que el hecho dañoso se produjo por dicha actividad, en cuyo caso le corresponde a la parte actora probar, además del daño, el nexo de causalidad que debe existir entre la actividad riesgosa en cabeza del Estado y este último.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 En el proceso se encuentra debidamente acreditado el daño, esto es, la pérdida de un gran número de hectáreas del predio Vista Hermosa de propiedad del demandante. Sin embargo, no sucede los mismo con la causa generadora del incendio, no se acreditó que el mismo se hubiera producido como consecuencia de la concreción del riesgo que se crea por la ESSA en el ejercicio de la actividad de conducción de energía eléctrica.
Lo anterior si en cuenta se tiene que del análisis probatorio en conjunto de los elementos que se dejan reseñados, no puede concluirse sin duda que la causa generadora del mismo se encuentre en las cuerdas de energía ubicadas en las fincas devastadas por la conflagración. En efecto, el informe del comandante de bomberos unido a su testimonio, se basa en suposiciones, que no en la certeza.
En el oficio dirigido a la Electrificadora de Santander, dice que en el predio del sr Humberto Mendieta (no se sabe si es el mismo Humberto Diaz a que se refiere en su testimonio) se encuentran los cables de la luz caídos… un punto crítico de altura de la cuerda con el piso de 1.35 mts, donde posiblemente se originó la conflagración. Pero también informa que por razón de la sequía se presentan en esa época de 10 a 15 incendios forestales.
Lo mismo se predica del informe técnico de la ESSA, donde pone de presente que hubo manipulación de redes en el predio de propiedad del demandante por terceros ajenos a la empresa. Sin embargo, esta constatación se dio dos meses después de pasado el incendio, en el mes de abril. La inspección que realizó a la finca del señor Humberto Mendieta, de donde también se dice que tuvo origen el incendio, no da cuenta de circunstancias que permitan arribar a la conclusión de que, por la razón que sea, el hecho dañoso tuvo origen en la actividad conductora de energía. Nótese que quien atendió la diligencia, que no se sabe quién fue, dijo que el incendio se había originado allí, pero con esa versión no puede darse por cierto el hecho que se pretende probar.
En el acta del Concejo Municipal de riesgo se consigna como causa: Corto circuito del transformador, un vidrio, una quema para cultivo. Se observa coincidencia en el informe rendido por el Cuerpo de Bomberos voluntarios el 13 de enero de 2015 en cuanto a la ubicación de los postes de apoyo, la inclinación de uno de ellos y el cableado de baja tensión a 1.36 metros del suelo, generándose el riesgo que según el testimonio de Fabian Duarte fue corregido el 16 de enero de 2015.
Ese movimiento de los postes, arrancado y desplazado que REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 pudiera haber sido la causa del incendio, fue realizado por personal ajeno a la ESSA. Sin embargo, en el informe técnico de 22 de abril de 2015 señala que se realiza visita técnica el 9 de marzo de 2015, fincas la Estrella y Vista Hermosa.
Los hallazgos que consignan se refieren a la Finca Vista Hermosa de propiedad del demandante CARLOS GERARDO ARENAS FLOREZ. No precisa resultado de inspección a la Finca la Estrella de propiedad del señor Humberto Mendieta. Al hablar de la distancia de 1.36 mts de los cables de baja tensión al piso, dice que esta distancia se corrigió por la ESSA el 16 de enero del 2015.
El reporte de esa actuación corresponde a la Finca La Estrella y no Vista Hermosa. Para la Sala no hay claridad alguna sobre las irregularidades que el informe técnico pone de presente, aunado a que, tal como lo señaló en su testimonio el Ingeniero Eléctrico ADOLFO NAVARRO MARTINEZ responsable del mantenimiento de la Zona, el no firmó dicho informe, ni constató directamente la ocurrencia de los hechos.
Lo rescatable, al igual que los demás elementos probatorios es que no arroja veracidad alguna sobre la causa del incendio, ni siquiera donde se produjo. Y los testimonios rendidos por personal de la ESSA apuntaban a señalar que la manipulación por parte de quienes construyeron una estructura nueva en predios del demandante, modificando las redes, sometiendo el templete, reafirmando el poste y desplazándolo 13 metros adelante, es una posible causa de la conflagración, pero en varios apartes de su declaración fue determinante en señalar que no podía afirmarlo.
En este contexto, tanto la prueba testimonial como los distintos informes son coincidentes en que no se sabe que ocasiono el incendio. Se deja ver la posibilidad de varias causas, pero en definitiva no hay la certeza suficiente, ni siquiera a manera de indicio para de forma concluyente aseverar que la actividad riesgosa fue generadora del hecho dañoso.
De manera que, para la sala, no se logró acreditar la causa del incendio. De ahí que, no se torna necesario hacer un mayor análisis a la incidencia que pudo tener la manipulación de las redes por terceros ajenos a la ESSA, por cuanto ello seria de relevancia si se hubiera establecido que fue la actividad riesgosa de conducción de energía eléctrica la causa del incendio.
REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Concluyendo, al no haberse demostrado las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, no es posible asegurar la existencia del nexo causal entre el daño y la actividad que desarrollaba la demandada. Y finalmente, no cabe examinar la responsabilidad del llamado en garantía por la ESSA, por sustracción de materia. 3.2.2.2.2 De la imputabilidad de responsabilidad al Departamento de Santander.
La responsabilidad del departamento de Santander se estructura en la demanda por omisión en la colaboración que se le requirió para que pusiera a disposición del municipio un helicóptero que dadas sus características pudiera detener el avance del incendio. El comandante del Cuerpo de Bomberos en su testimonio depone que de parte de ese organismo no se solicitó tal ayuda al Departamento de Santander.
Pero si en efecto algún otro organismo o dependencia lo hubiera hecho, el departamento no contaba con un helicóptero de las condiciones requeridas para un evento de tal magnitud. El coordinador Grupo Administración de recursos físicos[14] certifica: Que el Departamento de Santander para el 7 de enero de 2015 no era propietario como tampoco lo es actualmente de un helicóptero de bomberos con sistema Bambi Bucket” con canasta gigante para el transporte de 420 y 600 galones de agua ni de ninguna otra aeronave de estas características similares.
Así mismo el bien mueble de estas características antes descrito, no aparece registrado dentro de los inventarios de activos fijos como bienes muebles de propiedad del departamento de Santander. En este orden de ideas de existir la petición a que alude la demanda -tampoco hay prueba de ello- no es posible enrostrarle responsabilidad a la administración REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 departamental por omisión dado que no contaba con el helicóptero requerido para atender una emergencia de este tipo. 3.2.2.2.3 De la responsabilidad del municipio de Betulia.
Sobre la relatividad de la falla en el servicio El H. Consejo de Estado ha dicho que la falla del servicio ha sido y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. Empero, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación señalado por el demandante no ata al juzgador, de forma tal que, de acuerdo con los hechos probados, puede este encauzar la responsabilidad bajo un título de imputación, objetivo -daño especial o riesgo excepcional- según el caso.
En la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica, sin importar que el demandante encause su demanda bajo un título de imputación erróneo.
La falla en el servicio, puede configurarse por acción o por omisión, y este último, por retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. En todo caso, esta figura debe ser analizada desde el contenido obligacional del Estado y su capacidad de poder evitar el daño, en el entendido que se deben revisar los medios disponibles por parte del Estado y la previsibilidad del mismo para verificar si el Estado se encontraba en la capacidad de evitar el daño. Esta postura encuentra apoyo en la máxima “nadie está obligado a lo imposible” y ha sido desarrollada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado de la siguiente manera: REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Asimismo, debe señalar la sala que a pesar de que constituye deber del estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”8. aunque, debe resaltarse que esta misma corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquellas que en relación con el caso concreto le correspondían9.
Por tal razón, se ha afirmado: “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad10” Ahora, si hablamos de las circunstancias que rodearon la producción del daño, no podemos acusar negligencia o desidia en la atención por parte del cuerpo de REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Bomberos, quienes acudieron oportunamente y con los elementos que contaban intentaron mitigar el avance del incendio.
¿Pero que es lo que normalmente se puede exigir a la administración en caso como el que nos ocupa? Planteado asi, la Sala considera que en el asunto en estudio si se compromete la responsabilidad del municipio de Betulia teniendo en cuenta si bien no puede atribuirse negligencia al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Betulia, es evidente el incumplimiento obligacional del ente territorial en la prevención mínima y en la dotación que debe tener un cuerpo de bomberos, máxime cuando se trata de una región donde los incendios forestales de gran extensión se presentan a menudo en época de sequía de 10 a 15 incendios.
No es concebible que, el cuerpo de bomberos según lo declara el comandante solo cuente con bate fuegos y bombas de espalda y ni siquiera tengan un carro de bomberos que pueda transportar una mayor cantidad de agua. De no existir la colaboración de Zapatoca y San Vicente, la destrucción habría sido mayor, incluso poniendo en peligro la vida de los habitantes del sector.
La falla del servicio aparece demostrada de manera clara toda vez que, si bien el cuerpo de Bomberos acudió a los 20 minutos o media hora después de que recibieron el aviso del incendio, los elementos con que contaban eran insuficientes dada su magnitud. La prestación razonable del servicio con fundamento en la ley exige, por lo menos contar con una máquina de bomberos en condiciones de funcionamiento, las reservas de agua necesarias, un equipamiento completo y en buen estado.
Téngase en cuenta que la falla en el servicio que se predica es en la prestación del servicio público de prevención y control de incendios, el cual, radica en cabeza del alcalde municipal. Lo anterior encuentra asidero en la ley 322 de 1996 que en su artículo 2 señala: “La prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios… Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación y las regulaciones generales. Los departamentos ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la acción de los distritos y municipios; de intermediación de éstos ante la REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Nación para la prestación del servicio y de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos.
Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios”. La citada ley fue derogada por la ley 1575 de 2012, la que, en esencia contiene la misma disposición en cuanto a la competencia de las entidades territoriales.
Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios…” De manera que, no se compromete responsabilidad solo por falta de capacidad de acción, sino porque tal capacidad cae en el vacío cuando no se cuenta con los elementos necesarios para accionar en forma eficaz y eficiente.
Por tanto, el municipio de Betulia debe responder por el daño inferido al demandante, el cual se torna en antijurídico en la medida en que no estaba en el deber de soportarlo, advirtiendo el nexo de causalidad entre este y la inobservancia del contenido obligacional del Estado y su capacidad de poder evitar el daño, cumpliendo mínimamente con el deber de dotación para efecto de prevenir y erradicar incendios. 3.2.3 El perjuicio La pérdida de oportunidad. - La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo define la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño, derivado de la lesión a una expectativa legítima, cuya reparación depende de la presencia de los siguientes supuestos: i) incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) certeza sobre la extinción irreversible de la posibilidad.
“Cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos.
La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual[15] “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad pérdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento”[16] “Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino[17] Así mismo, la alta Corporación[18]procedió a la fijación de parámetros para cuantificar este perjuicio, afirmando que el valor debía ser proporcional al porcentaje de la posibilidad perdida y que ello debería ser probado.
Sin embargo, en la misma providencia dispuso que de no ser posible su cuantificación, pero estando probada su existencia, el juez deberá: i) declarar en abstracto la condena fijando los criterios para que su cuantificación sea realizada mediante un trámite incidental; ii) emplear en la toma de decisión criterios de equidad; o iii) siendo técnicamente imposible probar el porcentaje de probabilidades perdido, la cuantía se determinará de manera REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 excepcional en 50%.
Lo anterior significa que para el Consejo de Estado no es necesario que la posibilidad perdida tenga una entidad lo suficientemente alta para considerarse cierta, basta que se pruebe su existencia y solo con ello será reconocida una indemnización equivalente a 50% del valor total de la posibilidad extinta. La sala encuentra procedente en este caso aplicar la perdida de oportunidad, pues no era posible aun contando con un equipamiento completo para apagar incendios, evitarlo, pero si era posible que la magnitud del mismo no hubiera sido de tanta dimensión, es decir, el perjuicio tal como se presentó hubiera podido evitarse.
¿Será ese tercero responsable, cuando con su conducta activa u omisiva le frustra la esperanza a quien posiblemente se beneficiaría de un resultado, que aunque aleatorio, pierde definitivamente la oportunidad de alcanzarlo? No es posible aceptar que la falta de cuerpo de bomberos dotado suficientemente haya sido la causa del incendio, pero ante un hecho de tal magnitud que se extendió en el tiempo por dos días y que solo pudo controlarse con el apoyo de un cuerpo de bomberos de otro municipio que contaba con muchos mas elementos incluido la máquina de bomberos, es evidente que el fuego no habría arrasado con tantas hectáreas.
Para la atención de la emergencia hizo falta el carro de bomberos presente en el municipio al inicio de la conflagración para evitar la extensión de la misma. Faltaron herramientas de mano, trajes para incendios forestales, otras motosierras, mochas, o picas. De ahí que, se aduzca la perdida de oportunidad en el entendido de que, el perjuicio se había podido evitar en la extensión y magnitud en que este se produjo.
Debe repararse entonces no por el daño causado en si mismo, sino por lo que pudo haberse evitado. La posibilidad de que el predio no hubiera sido arrasado en esa extensión es lo que se frustra. Y conforme a lo dicho por el H. Consejo de Estado, se indemniza la perdida de oportunidad como daño autónomo y en consecuencia los perjuicios que se acrediten solo se reconocerán en un 50%.
Para la cuantificación de dicho perjuicio se rindió dictamen pericial cuyas conclusiones arrojan: Se trata de una franja de terreno cultivado en pinos tecnificados y en pleno desarrollo. Otros cultivos en menor escala. Y en el cual se desarrollan obras y REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 movimiento de tierras para la construcción de pozos y se plantea la construcción de una piscina y una zona recreacional.
Como resultado del avalúo comercial del predio señala un valor total de 1.277.935. A esto le suma el valor de la construcción, casa -117.800- y deposito -6.650.000- para un total de: $ 1.860.372.500 Y como resultado del avalúo comercial de la franja afectada señala $ 897.335.000. Considera para tal efecto que el predio estaba sembrado de pinos, frutales (cítrico, aguacate, guayaba, pera y otros).
Especies de conservación como Guayacán y zapan. Maderables, postes de madera, alambre de púas, instalación de cerca. Determina área, desarrollo, estado, número de plantas y valor unitario. El valor del metro cuadrado lo fija a través de metros valuatorios de mercado y se determinó de acuerdo a consultas de varios avaluadores reconocidos y activos con registro nacional del Consejo Regional de Avaluadores profesionales de Colombia y tiene visto bueno por la Lonja inmobiliaria de Santander.
En lo que tiene que ver con los cultivos de la parte requerida indica: pino 7 hectáreas de 3 años de edad -1.100 árboles por hectárea- Pino 10 hectáreas de 5 años 1.100 árboles por hectárea Pino 17 hectáreas de 6 años 1.100 árboles por hectárea Frutales 450 árboles (cítricos, aguacate, guayabos y peros). Examinado en su integridad el peritazgo, si bien se hace una descripción del terreno, su titulación, linderos, descripción del inmueble, conceptos ilustrativos sobre suelos de producción, áreas para sistemas agroforestales, áreas de cultivos permanentes y áreas de cultivos semipermanentes, la extensión total, la extensión afectada, disponibilidad de agua, desarrollo del sector, no se advierte que este tenga el suficiente fundamento para tener certeza de que en efecto en el área afectada existían los cultivos que relaciona.
No se sabe cómo determinó el número de árboles sembrados por hectárea, ni los años de siembra. Informa que la presente consultoría es producto de métodos esencialmente objetivos, científicos comunes y universalmente aceptados. Empero, cómo, esos métodos utilizados le permitieron llegar a la conclusión antedicha, no es un aspecto que maneje el experticio.
Ahora, cuando se le solicita que explique el ítem 7.2 esto es, el que tiene que ver con el inventario forestal de la franja afectada, responde diciendo que en la primera parte evalúa lo totalmente destruido y que no puede recuperarse y en la segunda parte lo que eventualmente quedaría sin utilización porque el calor podría afectarlo. REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Para la Sala el avalúo no puede comprender un terreno que no fue arrasado por el incendio, por el solo hecho de que posiblemente dada la ola de calor que se recibió, este quede sin posibilidad de ser productivo.
De esta manera, se considera que el dictamen no puede tenerse en cuenta para los efectos pretendidos y si bien no se observa falta de imparcialidad y objetividad, no se observa que elementos tiene la prueba, como llego a ese resultado, utilizo un conocimiento científico o es una mera opinión. Los avaluadores que dice consulto, en que forma le aportaron al experticio, cual fue el punto temático desarrollado con ellos, etc.
Además, no puede pretenderse el pago del valor del terreno, cuando este aún existe y no se determinó si continúa siendo apto para el cultivo. Al amparo del marco que se deja expuesto, la condena se profiere en abstracto para su trámite incidental conforme a las siguientes pautas. 1. Determinarse efectivamente el área afectada, esto es, destruida con el incendio en el predio Vista Hermosa de la vereda Chimita municipio de Betulia.
Si dicha área puede seguirse cultivando, de ser asi, que se requiere. Se precisa en este punto que no hay prueba de perjuicio por daño emergente, solo la extensión o área afectada con el incendio, dado que, lo que se indemniza es la perdida de oportunidad y estos perjuicios son necesarios para su tasación 2. Establecer por cualquier medio probatorio, peritazgo, aunado a testimonios, libros de contabilidad, las certificaciones que obran en el expediente expedidas por el Comité Departamental de Cafeteros de Santander, que tenía sembrado el demandante en el área afectada y que resultó destruido, tiempo de siembra y a que edad podía comercializarse. 3.
Cual es el estado actual del predio 4. El valor del área afectada Para lo anterior se dará aplicación al artículo 193 del CPACA y en consecuencia la parte demandante deberá promover el incidente que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Se advierte que no basta con presentar la liquidación en los términos que la norma señala, sino que el contenido de la misma debe estar plenamente acreditado. En relación con el perjuicio moral reclamado, no se accederá a reconocimiento alguno, en la medida en que no existe prueba de dicha afección. Costas Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas al municipio de Betulia (Santander) En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARASE ADMINISTRATIVAMENTE responsable al municipio de Betulia (Santander), por la pérdida de oportunidad en atención al menoscabo patrimonial que no se evitó, conforme a lo referido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENASE en abstracto al municipio de Betulia (Santander) para que mediante el trámite incidental a que se refiere el artículo 193 del CPCA se cuantifiquen los perjuicios que quedaron demostrados.
TERCERO: NIEGANSE, las demás pretensiones.
CUARTO: EXONERASE de responsabilidad a la Electrificadora de Santander, Departamento de Santander y al llamado en garantía Mapfre Seguros.
QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. SEXTO:SE CONDENA EN COSTAS al municipio de Betulia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 Aprobado en acta de Sala No._46 de 2021 APROBADO HERRAMIENTA TEAMS FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente APROBADO HERRAMIENTA APROBADO HERRAMIENTA TEAMS TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado Magistrado [1] Fl 302 y ss. [2] Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A- Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico-cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020)- Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01155-01(53753).
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. [3] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01728-01(38815) [5] CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A-Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN-once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)-Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00901-01(42501) [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Sentencia 2005-00883 de agosto 10 de 2016-CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA-consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Radicación: 250002326000200500883 01 (38.139) [8] Fl 25 [9] Fl 28 REPARACIÓN DIRECTA 680012333000-2016-01025-00 [10] Fl 43 [11] Fl 211 [12] Fl 16 [13] Fl 20 [14] Fl 320 [15] CE-SEC3-EXP1998-N10539 10539, del 28 de mayo de 1998, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque [16] 2020472 25000-23-26-000- 1996-03328-01 22760 del 22 de octubre de 2012, Consejera Ponente Olga Valle de la Hoz [17] Sentencia número 2018416 76001-23-31-000-2004-01210-02 33492 del 26 de febrero de 2014 Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera 18 En sentencia del 05 de abril de 2017, la Sección Tercera