66001-23-33-000-2016-00221-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2016-00221-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social - UGPP Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP.

Vinculado: Jorge Hugo Ocampo Henao La entidad de la referencia, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra las resoluciones Nro. 60237 del 22 de noviembre de 2006 y la Resolución Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013 por medio de las cuales y en su orden se da cumplimiento a una orden de tutela en el sentido de incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados y se ordena revocar la resolución No. UGM 052269 ordenando la inclusión en nómina nuevamente de la resolución No. 60237 de 2006.

HECHOS A folios 2 vto y ss, se narraron los siguientes: 1.1. El señor Jorge Hugo Ocampo Henao nació el 10 de julio de 1932, y adquirió su status de pensionado el 20 de agosto de 1992. 1.2 El señor Ocampo Henao prestó los siguientes tiempos al servicio del Estado: Entidad Desde Hasta Aporte Seccional de Salud Risaralda 01/04/1971 01/02/1982 CAJANAL RAMA JUDICIAL 01/09/1983 30/03/1990 CAJANAL RAMA JUDICIAL 01/08/1990 23/08/1990 CAJANAL Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 RAMA JUDICIAL 24/08/1990 26/09/2001 CAJANAL 1.3 El último cargo desempeñado por el señor Ocampo Henao fue el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la ciudad de Pereira, Risaralda, retirándose del servicio mediante la resolución No. 2-2078 del 6 de septiembre de 2001. 1.4.

Mediante resolución No. 020512 del 18 de septiembre de 2000, CAJANAL reconoció una pensión de vejez, de conformidad con el decreto 546 de 1971 en cuantía de $2.324.797,63, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1999, condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio, posteriormente en el mes de octubre de 2001, solicitó la reliquidación de la pensión, emitiéndose así la resolución No. 04527 del 6 de marzo de 2003 por la cual se accede a dicho reajuste. 1.5 En cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juzgado penal del circuito especializado de Manizales, el 4 de junio de 2004 la extinta Cajanal profirió la resolución No. 21993 del 19 de octubre de 2004, como consecuencia de ello reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo con la tasa de reemplazo del 85% y con inclusión de todos los factores devengados, elevando la cuantía de la pensión a la suma de $3.281.905,74 efectiva a partir del 26 de septiembre de 2001. 1.6 Posteriormente en cumplimiento de fallo de tutela proferido el 12 de julio de 2006 por el Juzgado Séptimo Penal del circuito de Manizales, Cajanal profiere la resolución No. 60237 del 22 de noviembre de 2006, por la cual se reliquida la pensión de vejez del señor Ocampo Henao con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y con una tasa de reemplazo del 85% elevando la cuantía de la misma a la suma de $3.993.952,65, efectiva a partir del 26 de septiembre de 2011. 1.7 Mediante la resolución No. UGM 052259 del 17 de julio de 2012, la extinta Cajanal revocó la resolución No. 60237 del 2006, teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal mediante fallo del 12 de junio decretó la nulidad de todo lo actuado dentro del fallo inicialmente señalado. 1.8 Posterior a ello mediante la resolución UGM 057077 del 9 de octubre de 2012 se adiciona el artículo 10 de la resolución Nro. 21993 del 2004 en el sentido de descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el interesado la suma de $1.932.788 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, y el articulo 11 en el sentido de informar al área de cartera de la entidad lo pertinente al cobro de lo adeudado por concepto de aporte patronal de la Fiscalía General de la Nación. Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9 Finalmente, mediante la Resolución No. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013, proferida por la UGPP, se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales del 11 de febrero de 2013, revocando en todas sus partes la resolución Nro. UGM 052269, ordenando al área de nómina de la UGPP la inclusión en nómina nuevamente de la resolución No. 60237 de 2006, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales de 12 de julio de 2006.

II. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls 3 y vto): PRIMERA: se declare la nulidad de las resoluciones. 1. RESOLUCIÒN Nro. 60237 del 22 de noviembre de 2006, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y con una tasa de reemplazo del 85% elevando la cuantía de la misma a la suma de $3.993.952,65 efectiva a partir del 26 de septiembre de 2001. 2.

RESOLUCION Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013, proferida por la UGPP se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal del 11 de febrero de 2013, revocando e todas y cada una de sus partes la Resolución No. UGM 052269, ordenando al área de nómina de esta entidad la inclusión en nómina nuevamente de la resolución Nro. 60237de 2006, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 12 de julio de 2006.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Jorge Hugo Ocampo Henao reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos acusados mediante los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de vejez incluyendo el 100% de la bonificación de servicios, y modificó el ingreso base liquidación de un 75%a un 85%, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.

TERCERO. Que se declare que al señor Jorge Hugo Ocampo Henao, NO le asiste el derecho a que se le incluya el 100% de la bonificación por servicios, para la liquidación de su pensión de vejez ni la modificación del ingreso base de liquidación de un 75%a un 85% por lo tanto no hay lugar al pago de valor alguno por esta prestación. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 121, 122, 123 y 209. - Decreto 1042 de 1978 - Ley 100 de 1993, artículos 6, 12, 13, 36 - Decreto 546 de 1971 Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 - Decreto 10 de 1989 - Decreto 2143 de 1995 - Decreto 1158 de 1994 Como concepto de violación indicó los siguientes argumentos: Señala que de las normas en cita se concluye que la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales, que se causan cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, que el monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios, además que el régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas, finalmente agrega que una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la mesada pensional.

Motivo por el cual señala que deberá declararse la nulidad pues es manifiesta su contradicción con el orden jurídico vigente aplicable, pues el factor bonificación por servicios para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte ya que este factor salarial se causa mes por mes y su pago se realiza de manera anual y no un 100% como se incluyó en las resoluciones acusadas.

Por otro lado depreca que la pensión a que tiene derecho el demando deberá liquidarse con el 75% de la asignación más alta que se haya devengado en el último año de servicios, siendo además la norma que le favorecía dando cumplimiento al inciso final del artículo 36 de la ley 100 de 1993 “Quienes a la fecha de vigencia de la presenta ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrá derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos…” Lo anterior aunado a que las resoluciones también son violatorias del principio de inescindibilidad de la ley que indica que no es posible aplicar dos normas diferentes para el reconocimiento o reliquidación de una prestación económica y menos dar aplicabilidad parcial a las mismas.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 IV. INTERVENCIÓN DEL TERCERO VINCULADO El señor Jorge Hugo Ocampo Henao, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 332 y ss del cdno 1-1 señalando lo que a continuación se resume: Manifiesta oponerse a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, agregando que los fundamentos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la reliquidacion pensional fueron debidamente adoptados y analizados por un Juez Constitucional a través del fallo de una acción de amparo, lo que brinda plena legitimidad a lo ordenado por el juez de tutela, que fundamentó su decisión en las normas y jurisprudencia vigente y lograron la efectiva protección de los derechos fundamentales de su representado.

Alude a que el régimen de transición fue consagrado para proteger aquellos derechos por los trabajadores para el momento del cambio legislativo en el año 1993, luego, es desproporcionado que la entidad nuevamente pretenda atacar un derecho reconocido al vinculado, agrega que el estatus pensional adquirido por su representado fue obtenido el 29 de febrero de 1991, acumulando un total de 10.286 días laborados, al momento de elaborar la cuantía de su pensión, la Entidad demandante liquidó el monto de la pensión del señor Ocampo Henao con tan solo la base del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con exclusión de otros factores que constituyen salario, lo que trajo como consecuencia que resultara afectado considerablemente el monto de su pensión. Afirma que CAJANAL, desconoció el reconocimiento de un 2% más por cada semana cotizada después de las 1000 exigidas por la ley (art 34 de la ley 100 de 1993) hasta alcanzar el tope del 85% tal como lo estableció los artículos 36 y 34 ídem.

Debió tenerse en cuenta, lo consagrado por el art. 21 del CST aplicando el principio de favorabilidad para lo cual se tenían que haber aplicado los regímenes que le eran propios al poderdante, la ley 4 de 1976 y los decretos 1848 de 1969, 2961 de 1984 y 01 de 1984 para liquidar el monto de su mesada pensional una vez producido su retiro; el señor Ocampo estaba favorecido por la ley 100 de 1993 artículos 33 y 143 debiéndosele reconocer el reajuste pensional sin necesidad de haber acudido al Juez de Tutela, con las primas de navidad, servicios alimentación y demás factores salariales a lo que tuvieren derecho, disponiendo que la reliquidación tuviera en cuanta un 2% más por cada 50 semanas cotizadas después de las mil semanas exigidas por la ley, hasta completar 85%.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Agrega que la entidad demandante CAJANAL, cumplió de manera parcial lo previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el articulo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 porque si bien tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicios del señor Jorge Hugo Ocampo conforme al régimen anterior, omitió liquidar la pensión con el salario al que legalmente tenía derecho y por lo cual el señor Ocampo Henao acude a la acción de tutela, medio completamente legítimo, y que para fundamentar su decisión el juez constitucional se apoyó en leyes y jurisprudencia vigentes al momento en que adquirió su derecho pensional razones por las que se le debe respetar su derecho adquirido.

Culmina aludiendo a que el régimen que amparaba los derechos pensionales del señor Jorge Hugo Ocampo, son los contemplado en los decretos 546 de 1971, y el 717 de 1987 y ley 33 de 1985; y que en el dossier se encuentra debidamente comprobado que su representado laboró más de 18 años al servicio de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, por este motivo obtuvo el derecho a que se determinara su pensión mensual vitalicia por el régimen especial.

Propuso como excepciones las que denominó “amparo del principio de favorabilidad y derecho a que la pensión no pueda ser disminuida”, “confianza legítima” “buena fe”, “inexistencia de la obligación” V. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. OBJETO DEL LITIGIO Corresponde a esta Corporación determinar la juridicidad del acto administrativo acusado, conforme a las causales y argumentos de nulidad planteados en la demanda, a efectos de establecer si al señor Jorge Hugo Ocampo Henao le asiste el derecho a percibir la pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y aplicando un tasa de reemplazo del 85%, tal como fue reconocida por la extinta Cajanal EICE en liquidación en cumplimiento de un fallo de tutela en el acto objeto de demanda, y si en ese orden de ideas le corresponde al tercero vinculado proceder con la devolución de los dineros percibidos con ocasión Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 de la reliquidación de dicha prestación. 3. EXCEPCIONES La apoderada del señor Jorge Hugo Ocampo Henao propuso como excepciones las que denominó “amparo del principio de favorabilidad y derecho a que la pensión no pueda ser disminuida”, “confianza legítima”, “buena fe”, “inexistencia de la obligación” Frente al particular a juicio del Tribunal, las proposiciones defensivas señaladas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina1 y jurisprudencia2. 4.

ACERVO PROBATORIO: Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Certificación emitida por el consorcio Fopep en el cual hace constar la información que se registra a nombre del señor Jorge Hugo Ocampo Henao, en torno a las mesadas pensionales que ha devengado.

(fl. 35 a 44) - Copia de expediente administrativo del señor Jorge Hugo Ocampo Henao remitido al expediente por parte la extinta Cajanal EICE en liquidación.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procede la Sala a realizar el análisis normativo y jurisprudencial aplicable al caso de la referencia, a saber: El Decreto No. 546 de 19713, en su artículo 6º estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del 1 Betancur Jaramillo, Carlos.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 2Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Ministerio Público y de sus familiares, del siguiente tenor literal: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

Por su parte el Decreto Ley 1042 de 1978, aplicables a los funcionarios de la Rama Judicial, por disposición expresa del Decreto 247 de 19974 consagra en relación con la bonificación de servicios, factor salarial que se controvierte en el sub judice lo siguiente: «Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46º.- De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos». (Negrillas fuera del texto original) 4 Artículo 1.

Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1o de enero de 1997.

La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 La Sección Segunda del Consejo de Estado, definió la forma como debe calcularse el ingreso base de liquidación, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se liquidarán por doceavas partes mas no por el 100% del valor devengado, recuento jurisprudencial que se permite citar5 la Sala, por tratarse además de un asunto de identidad fáctica y jurídica: «Ahora bien, mediante sentencia de 8 de junio de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro definió la forma como debe calcularse el ingreso base de liquidación, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se liquidarán por doceavas partes más no por el 100% del valor devengado, reiterando lo sostenido en el fallo de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente 5244, la cual sostuvo: «Conforme a la jurisprudencia y normatividad ya citadas, el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que cumpla los requisitos del Art. 6º del Dcto.

Ley 546/71 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año, dentro del cual no sólo cabe el cómputo del salario básico sino los demás factores que haya percibido y tengan tal trascendencia, salvo los excluidos por mandato legal expreso. Se precisa que se deben tener en cuenta los factores mensuales y también las no mensuales devengadas en el mes escogido que sean relevantes, sin que sea dable, por ejemplo, escoger el salario básico de un mes y otros factores de otro mes diferente.

Además, cabe anotar que como quiera que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos». (Resaltado fuera de texto). “Así mismo, esta Sección en sentencia del 14 de agosto del 2009, en cuanto a la bonificación por servicios prestados, estableció: «Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”. «Finalmente, la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2012, Radicado No. 1072- 2011, con ponencia de la Doctora Bertha Lucia Ramírez de Páez, concluyó que la bonificación por servicios se causa cada vez que el servidor un año continúo de labor en una misma entidad oficial, de la siguiente manera: «(…) - La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales. 5 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Bogotá D.C 9 de febrero de 2017; Radicación Nro.:050012333000201300343 01; Nro. Interno: 0952-2014; Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; Demandado: Carlos Hugo Jiménez Álvarez. Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión 100% bonificación por servicios.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 - Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial. - El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. - El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en «mesadas». - Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la «mesada pensional».

(…)» «Además, dicha sentencia reiteró que la inclusión de la bonificación por servicios en el IBL debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido, así: «En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año».

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el cálculo realizado por Cajanal incluyendo una doceava parte de la bonificación por servicios se ajusta a lo dispuesto en el régimen especial de pensiones de la Rama Judicial y por tal razón la sentencia apelada que accedió a las súplicas debe ser revocada». (Resaltado fuera del texto). A idénticas conclusiones arribó la Corte Constitucional mediante la T-831 de 2012, la cual instó lo mencionado anteriormente así: «En cuanto al valor de la bonificación -como factor salarial- a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de los servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público, a fin de calcular el valor de sus pensiones de jubilación, en reiteradas sentencias, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, han interpretado que debe ser la doceava parte de su valor, dado que, según la normativa aplicable, la bonificación se paga una vez al año y a condición de que el servidor complete un año trabajado».

(Resaltado fuera del texto). También resulta útil estudiar lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, disponiendo que además de la asignación básica mensual fijada por ley para cada empleo existen otros factores de salario los cuales se mencionan a continuación: «Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio».

De acuerdo con lo anterior, es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.» A tono con la pauta jurisprudencial en cita, el cómputo de la bonificación por servicios como factor para determinar la cuantía de la pensión debe hacerse sobre una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual, de tal manera que el factor mensual equivale a la doceava parte que corresponde a cada mensualidad.

Al respecto cabe precisar que este Tribunal consideraba que para efectos del reconocimiento o reliquidación de la pensión de un empleado o funcionario de la rama judicial, la bonificación por servicios prestados sería tenida en cuenta en la totalidad de su valor, -100%- mas no en forma fraccionada, ello en virtud a que a su pago sólo se tiene derecho una vez cumplido un año continuo de servicios prestados, de tal forma que, faltando alguna fracción de la anualidad, dicho factor no es reconocido, por lo que se trata entonces de una retribución condicionada a la anualidad, a diferencia de las prestaciones que siendo anuales se causan en proporción al tiempo servido6.

No obstante, dicha postura jurídica fue reconsiderada por esta Sala de Decisión, atendiendo los argumentos que pasan a citarse dentro de los cuales se resalta hacen parte de la construcción jurisprudencial elaborada por el Consejo de Estado que partió de la posición asumida mediante sentencia del 8 de junio de 2006, Sección Segunda, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, quien reiteró la posición jurisprudencial sostenida desde el fallo del 28 de octubre de 1993 M. P. 6 Ver a modo de ejemplo sentencia del 10 de diciembre de 2009.

Exp. Rad. 66001-33-31-001-2007- 00400-01. Número Interno: F-0337-2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Carlos Alberto Blandón Salazar. Demandado: CAJANAL EICE en Liquidación. Con ponencia del quien aquí funge en esa calidad. Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente No. 5244, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se deben liquidar por doceavas partes7: “Ahora bien, en reciente pronunciamiento, el Honorable Consejo de Estado8, en segunda instancia modificó la sentencia del 3 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por la señora Cecilia Carrero de Garzón contra CAJANAL, en el sentido de indicar que la bonificación por servicios prestados se computará en una doceava parte para los efectos de la reliquidación pensional ordenada y no en un ciento por ciento, tal y como lo había ordenado el a quo.

Veamos algunas de las consideraciones de la sentencia: “iii) Liquidación pensional “Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional de la actora, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios ( ).”.

“Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho la accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos9.

(…) “En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

“(…) 7 Ver sentencia del 16 de febrero de 2010.Exp. Rad. 66001-33-31-002-2008-00065-01. Número Interno: F-0373-2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Humberto González Bonilla. Demandado: CAJANAL EICE. Con ponencia de quien aquí funge en esa calidad. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno No. 2371-2008, actor: Cecilia Carrero de Garzón, M.P. Doctor: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 “Artículo 12.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. “Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 “Con base en el anterior criterio jurisprudencial, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar y reajustar su pensión. “En efecto, durante el último año de servicio, correspondiente al 2003, según la certificación aludida devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, sueldo vacaciones, gastos de representación, prima especial de servicios, prima especial servicios vacaciones, bonificación por servicios, y primas de servicios, vacaciones y navidad.

“En consecuencia, la actora tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es el año 2003, incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual, gastos de representación, bonificación por servicios y primas de navidad, servicios y vacaciones, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

“(…) “Finalmente, se observa que en la sentencia recurrida se ordenó la liquidación de la bonificación por servicios prestados en su totalidad; no obstante, esta Sección ha indicado que dicha bonificación se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual10[4].

En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en este aspecto. “Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, será modificado en el sentido de indicar que la bonificación por servicios prestados se computa en una doceava parte; y, se confirmará en lo demás. (…) El precedente jurisprudencial en cita ha sido reiterativo, de tal manera que en la actualidad, en reciente providencia de la misma Corporación –proferida el 28 de octubre de 2016- se planteó lo siguiente: “…Se han establecido unas prestaciones a cargo del empleador y otras del Sistema de Seguridad Social.

De manera enunciativa pueden citarse a cargo del empleador las siguientes: bonificación por recreación, vacaciones y prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, calzado y vestido de labor, bonificación de dirección 10[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000- 23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.

Ver también la sentencia de 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 para gobernadores y alcaldes y bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado.

A cargo del Sistema de Seguridad Social pueden señalarse: auxilio de maternidad, auxilio de enfermedad, indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional, auxilio funerario, asistencia médica, pensión de invalidez, subsidio familiar indemnización sustitutiva de pensión, pensión de jubilación, de sobrevivientes, entre otras.

De manera general, el artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, creó la bonificación por servicio, y el artículo 46 ib., dispuso como se liquidaría su cuantía, en los siguientes términos: (…) Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio11. (…) Particularmente para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios, de la siguiente manera: (…) Artículo 1.

La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, 11 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado “Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados”.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 auxilio de cesantía y pensiones. (…). Por otra parte, desde la expedición del Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6º parágrafo 1º, se delineó la manera de liquidar las bonificaciones cuando estas no tenían la periodicidad mensual al señalar que: “…en el caso que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual”.

De lo dicho, se concluye lo siguiente: a) La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales. b) Se causa cuando el servidor cumple un año continuo de labor en la misma entidad oficial. c) Ese factor salarial hace parte del monto de la pensión de jubilación a reconocer a los beneficiarios del régimen especial de la Rama Judicial. d) El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, sin que ello signifique que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas12”. e) Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno, para así calcular el valor de la mesada pensional.

La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación13 acorde con la naturaleza de su creación, ha señalado que la bonificación de servicios es un factor salarial para nutrir la base de liquidación pensional. En concreto, sobre la forma como debe calcularse el ingreso base de liquidación, en la sentencia de 8 de junio de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, reiteró la posición jurisprudencial sostenida desde el fallo del 28 de octubre de 1993 M. P. Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente No. 5244, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se deben liquidar por doceavas partes, tesis que se ha mantenido vigente como puede observarse en otras decisiones14.

En esa oportunidad se dijo que: Conforme a la jurisprudencia y normatividad ya citadas, el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que cumpla los requisitos del Art. 6º del Dcto. Ley 546/71 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, 12 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). 13 En tal sentido pueden consultarse entre otros, los radicados internos: 1027-12, actor: Jorge Adalberto Gutiérrez Villada.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 2848-12, actora: Amparo López de Osorio. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e); 2720-13, actor: Hugo Enrique Rodríguez Baracaldo. M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; 1420-11, actora: Ruth Amaya de Prieto. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con las excepciones que contemplan los decretos anuales. 14 Pueden consultarse entre otras, radicados 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; 2569-13 y 2572- 13, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 0640-08 y 1725-13, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 1436-12, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 1896-13, M.P. Bertha Lucía Ramírez; 4571-13, M.P. Luís Rafael Vergara.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año, dentro del cual no sólo cabe el cómputo del salario básico sino los demás factores que haya percibido y tengan tal trascendencia, salvo los excluidos por mandato legal expreso. Se precisa que se deben tener en cuenta los factores mensuales y también las no mensuales devengadas en el mes escogido que sean relevantes, sin que sea dable, por ejemplo, escoger el salario básico de un mes y otros factores de otro mes diferente.

Además, cabe anotar que como quiera que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos.” (Resaltado fuera de texto). Para la Sala, las directrices que ofrecen tanto el decreto de creación de la bonificación por servicios prestados, como el artículo 6º Decreto 546 de 1971 y artículo 6º Decreto 1160 de 1947, sumada a la tesis jurisprudencial consolidada de la Sección Segunda de esta Corporación que indica, que su liquidación en la mesada pensional debe hacerse por doceavas partes y no por el 100% del valor recibido, por tratarse de una prestación que se causa por año cumplido, son suficientes para demostrar que el pago ordenado por la decisión cuestionada y realizado por la Caja Nacional de Previsión al señor Edgar Javier Varela Villota, excede lo debido de acuerdo a la ley, razón por la cual el recurso extraordinario debe prosperar15…” Acorde con lo anterior, resulta claro que para el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a efectos de liquidar el monto de la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Judicial no resulta viable que se calcule en un 100%, teniendo en cuenta que de acuerdo con la posición asumida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acogida por este Tribunal, ella debe cuantificarse en una doceava parte, toda vez que al generarse su reconocimiento mes a mes y ser pagadera una vez se verifique un año de prestación de servicio, a efectos de liquidar la pensión su computo debe ser fraccionado.

Ahora bien, en el sub examine conforme al material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acredita lo siguiente: Mediante la resolución 020512 del 18 de septiembre de 2000 “se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación” al señor Jorge Hugo Ocampo Henao. Posteriormente a través de la Resolución 04527 del 6 de marzo de 2003, se reliquida la pensión de jubilación al señor Jorge Hugo Ocampo Henao incluyendo nuevos factores salariales al cálculo de su mesada pensional.

(fl.79) 15CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25- 000-2012-00904-00(2773-12) Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Mediante la Resolución Nro.14132 del 13 de julio de 2004 se niega a la señora Jorge Hugo Ocampo la reliquidación de una pensión de jubilación con la inclusión de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. (Fl.101) El 4 de junio de 2004 se profiere fallo por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, por medio de la cual se tutelan los derechos invocados por el accionante Jorge Hugo Ocampo Henao, y se ordena a Cajanal aumentar la tasa de reemplazo en la liquidación de la mesada pensional hasta en un 85%.

En cumplimiento de la sentencia de tutela la extinta Cajanal profiere la resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004 por la cual se reliquida la pensión de jubilación reconocida, aplicando el 85% sobre el salario promedio de la asignación mensual más elevada, incluyendo el total de los factores salariales devengados (fls.118). Posteriormente, con ocasión de la acción de tutela promovida por el tercero vinculado, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales profiere sentencia el 12 de julio de 2006 en la cual se ordena reliquidar y pagar en forma definitiva el 100% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, dejando sin efectos la Resolución No.21993 del 19 de octubre de 2004 por la cual se había liquidado la prestación con una tasa de reemplazo del 85%.

(fl.125) Cajanal EICE en liquidación dio cumplimiento al fallo de tutela a través de la resolución Nro. 60237 del 22 de noviembre de 2006 “por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales” disponiéndose la reliquidación de la pensión en los términos indicados, manteniendo la tasa de reemplazo en un 85%, aplicada al salario promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios.

(fl.144) Cajanal a través de la Resolución Nro. UGM 052269 del 17 de julio de 2012 revoca la resolución Nro. 60237 del 22 de noviembre de 2006, dado que mediante providencia del 12 de junio de 2012 el Tribunal Superior de Manizales ordenó decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en trámite de la acción de tutela radicada con el número 2006-0079 a partir del auto admisorio.

(fl.179) A través de la Resolución Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013 se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión y se revoca la Resolución UGM No. 052269 del 17 de julio de Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 2012” ordenando entre otros la inclusión nuevamente en nómina de pensionados la resolución No. 60238 del 22 de noviembre de 2006.

(fl.192 y ss) Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que por orden del juez constitucional de tutela, la entidad demandante aplicó para la liquidación de la pensión del señor Jorge Hugo Ocampo una tasa de reemplazo del 85%, e incluyó en un 100% la bonificación por servicios prestados que había devengado, dentro de la asignación más alta percibida durante el último año de servicio, lo que de plano afectó el ingreso base de liquidación de la pensión que le fuere reconocida en virtud del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte.

Lo anterior pone de manifiesto que se desconocieron los fundamentos normativos que rigen la determinación del IBL de la pensión reconocida al señor Ocampo Henao, y los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en cuanto al cómputo de factores que se causan de manera anual, motivo por el cual resulta forzoso, para el juez natural de las decisiones administrativas, adoptar las determinaciones necesarias para restablecer el orden legal y constitucional que rige las mismas.

En esas condiciones teniendo en cuenta los parámetros expuestos, considera la Sala que le asiste razón a la entidad demandante, puesto que a través de la resolución No.- 60237 del 22 de noviembre de 2006 se ordenó la liquidación de la mesada pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, luego, cuando lo que correspondía era la inclusión de ese factor salarial en una doceava parte por las razones discernidas.

Así mismo se advierte que en la Resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 además de incluirse el 100% de la bonificación por servicios prestados para la liquidación del monto pensional del señor Jorge Hugo Ocampo Henao, se mantuvo como tasa de reemplazo el 85% bajo el argumento que “teniendo en cuenta que esta entidad dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez Penal del circuito Especializado de Manizales de fecha junio 4 de 2004 y liquidó la prestación sobre un porcentaje del 85% circunstancia que esta entidad respetará para no hacer más gravosa la situación del peticionario, en tanto se trata de una orden judicial no es posible desconocer u otorgar alcances diferentes y que si le diéramos aplicación estricta al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales la liquidación se haría con base en un porcentaje del 75%.”, lo cual desconoce lo decidido por el Juzgado Séptimo (7) Penal del Circuito de Manizales con fallo de 12 Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de julio de 200616 que dejó sin efectos la resolución No.21993 del 19 de octubre de 200417, y en su defecto dispuso la reliquidación pensional, teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios y el 75% del promedio mensual de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados, por ende al haberse dejado sin efectos por autoridad judicial la resolución No.21993 del 19 de octubre de 2004 por la cual se incrementó la tasa de reemplazo, no le era dado aplicar dicho porcentaje, pues el acto desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de surtir efectos jurídicos, lo que pone de manifiesto la ilegalidad de la resolución acusada.

En ese orden se declarará la nulidad parcial de la Resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales”, vez que la mismas resulta contraria al ordenamiento legal respecto de la forma como fue liquidada la bonificación por servicios y la tasa de reemplazo aplicada para la liquidación de la pensión, además que no puede predicarse la existencia de un derecho adquirido o de una situación jurídica consolidada, por cuanto el reconocimiento efectuado a través de los citados actos administrativos tuvieron en cuenta, en forma contraria a la ley, el 100% del emolumento para fines prestacionales.

Finalmente, es menester señalar que no se declarará la nulidad de la Resolución 046388 del 4 de octubre de 2013, puesto que su contenido alude a la inclusión en la nómina nuevamente de la resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 con ocasión del cumplimiento de un fallo de tutela, lo cual considera esta Corporación no conculca el ordenamiento legal, en el entendido que si bien el acto administrativo en mención continua vigente en el mundo jurídico, lo será solamente con las previsiones realizadas en esta sentencia en lo referente a la bonificación por servicios prestados en una doceava parte.

Ahora, en cuanto a la solicitud de la entidad demandante, en el sentido que se disponga la restitución de los dineros percibidos por el interesado con ocasión del reconocimiento de la pensión vejez, con todos los factores reconocidos, inclusive la bonificación por servicios y el 85% del IBL, se tiene que respecto de la recuperación de montos prestacionales percibidos de buena fe, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 164 numeral 1º literal c), prescribe: 16 Folios 125-140 cuaderno 1 17 Por la cual se dispuso la reliquidación de la pensión aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 85%.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 «ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;» (Subraya la Sala) Ahora bien, en punto de los dineros que se pretende sean objeto de devolución señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado18 en reciente pronunciamiento que: “…El principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe19.

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así: “Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces.

Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (folios 44 y 51 cdno. No. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno No. 2.

No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el 18 CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación No. 660012333000201400417 02 (1843-2017), Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: María Lilian Hurtado Garnier, Trámite: Ley 1437 de 2011 19 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677- 15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración. Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo20.” (Negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida ” Bajo dicha interpretación desarrollada por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, descendiendo al caso concreto, no existe prueba dentro del plenario que permita considerar que el tercero vinculado mediando actuaciones de mala fe, entendiendo per se, el empleo de maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas reprochables de la buena fe, obtuviera el reconocimiento pensional con una bonificación de servicios prestados en un 100%, puesto que ello responde a la interpretación que las autoridades judiciales y administrativas han imprimido al monto de liquidación de dicho factor, sin que ello dependa del querer del interesado en punto de hacer incurrir en error a la administración, por lo cual sería desproporcionado ordenar la devolución del monto demás percibido por Ocampo Henao, puesto que como se reitera, la mala fe no se encuentra probada, agregando que inclusive el fallo de tutela que dio origen al acto administrativo ordenó la reliquidación pensional, que finalmente desembocó en la materialización de la liquidación de la misma incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, situación que excede la órbita de actuación del tercero vinculado.

Al respecto ha sostenido el Consejo de Estado: “…En este orden, para hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en la demanda de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento de la prestación, sino 20 Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 también, que la obtención de tal derecho por parte del causante se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido ”21 Luego, para decretar la devolución de los dineros, es deber de la entidad desvirtuar el principio de la buena fe del demandado, sin embargo, en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas en virtud del acto acusado, así tal como lo aludió el Consejo de Estado en la providencia en cita, hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

Finalmente es del caso precisar que esta Sala de Decisión mediante providencia del 8 de noviembre de 2017 confirmada por el Consejo de Estado en providencia del 8de octubre de 2020 ordenó la suspensión provisional de las resoluciones Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013, Resolución LMAC 60237 del 22 de noviembre de 2006 y de la resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004 únicamente en cuanto se reconoció y reliquidó la pensión del señor Jorge Hugo Ocampo Henao en una tasa de reemplazo del 85% incluyendo el 100% de la bonificación por servicios.

Frente al particular, atendiendo el contenido del artículo 235 inciso 2 del CPACA, el cual alude a que la medida podrá ser revocada en cualquier estado del proceso, de oficio cuando el funcionario judicial advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o estos ya no se presenten o fueron superados, considera la Sala que lo que corresponde es revocar la medida cautelar de suspensión provisional en relación con la resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004, ya que dicho acto administrativo no fue objeto de demanda y además, desapareció del ordenamiento jurídico en virtud del fallo de tutela del 12 de julio de 2006 que dejó sin efectos esta resolución, circunstancia que por sustracción de materia, impide que pueda suspenderse, dejando incólume lo relativo a la suspensión de la bonificación por servicios en el 100% ordenada en la Resolución LMAC 60237 del 22 de noviembre de 2006.

De igual manera, dicha determinación abarca la revocatoria de la suspensión provisional del acto administrativo Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013, puesto que como quedo ventilado en este proceso, el mismo no conculca el ordenamiento legal, y por ende al no declararse su nulidad tendrá vigencia y efectos 21 ídem Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 jurídicos, a fortiori si se tiene en cuenta que su contenido solo dispone incluir en la nómina nuevamente de la resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela del 11 de febrero de 2013. De conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia este Tribunal accederá parcialmente a las súplicas de la demanda. 6.

COSTAS Debido a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, cumple las veces tanto de demandante como de demandada dentro de la presente acción, no se causarán costas a su cargo, así como tampoco se causan en contra del particular demandado, ya que su vinculación se dispuso por ministerio de la ley.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1. Revocar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos Nro. RDP 046388 del 4 de octubre de 2013 y Resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004, conforme las consideraciones expuestas en la motiva de esta providencia. 2.

Se declara la nulidad parcial de la Resolución Nro. 60237 del 22 de noviembre de 2006, únicamente en lo relacionado con el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez del señor Ocampo Henao incluyendo un 100% de la bonificación por servicios y el 85% sobre el IBL, la demandante deberá asegurar la cancelación de la pensión de vejez excluyendo lo que exceda la doceava parte de la bonificación por servicios prestados en el monto de la pensión reconocida, y aplicando como tasa de reemplazo el 75% del IBL. 3.

Negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 4. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 66001-33-33-000-2016-00221-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 5.

Sin costas en el presente proceso, por las consideraciones realizadas en la parte motiva. 6. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Magistrada JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”