SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TERFILADOS DE COLOMBIA S.A.S. APODERADO: EDUARDO QUINTERO RUEDA equintero@abogadosqr.com equintero@quinterorueda.com DEMANDADO: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA notificaciones@bucaramanga.gov.co clramirezbga@gmail.com clramirez@bucaramanga.gov.co MINISTERIO PUBLICO: NELLY MARITZA GONZALEZ JAIMES PROCURADORA 159 JUDICIAL II nmgonzalez@procuraduria.gov.co Se encuentra al Despacho el proceso que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaura la Sociedad TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S. en contra de la MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, para proferir decisión de fondo una vez verificada la inexistencia de causal que invalide lo actuado y encontrándose rituada la actuación en su totalidad.
De la Demanda Pretensiones. En síntesis, la demanda refiere como tales, las siguientes: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, por medio de la cual la Secretaria de Hacienda municipal de Bucaramanga profiere Liquidación Oficial de Revisión en relación con la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2015 de la sociedad demandante.
De igual manera, la nulidad de la Resolución No. 2108 del 29 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución de fecha 5 de julio de 2017. Que en consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil del año gravable 2015, presentada por la Sociedad demandante en el municipio de Bucaramanga, se encuentra en firme.
Y que en virtud de ello, se declare que no adeuda suma alguna por concepto de impuesto de industria y Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 2 comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil del año gravable 2015 en el municipio de Bucaramanga, ni por concepto de sanción por inexactitud.
Hechos. La demanda refiere como tales, los siguientes: Relata la parte actora que en el año 2015, Trefilados de Colombia S.A.S. desarrolló su actividad productora de renta a través de actividades de comercialización de productos derivados del acero y en general la comercialización de productos de ferretería. Desarrollando dicha actividad en las ciudades de: Bucaramanga, Pasto, Neiva, Villavicencio, Valledupar, Montería, Armenia y Cúcuta.
En dicho año la compañía percibió ingresos operacionales por un valor de $82.119.651.585, de los cuales $80.741.509.000 fueron causados en municipios distintos a Bucaramanga. En la ciudad de Bucaramanga, los valores percibidos fueron la suma de $1.378.143.000, en el mismo año gravable se presentaron devoluciones por valor de $15.087.000, lo que da como resultado una base gravable por valor de $1.363.056.000, dichos valores fueron consignados en la declaración del impuesto de industria y comercio de la sociedad demandante, del año gravable 2015, y sobre los cuales se depuró el impuesto a cargo.
El día 30 de junio de 2016, la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, emitió Requerimiento Ordinario No. 0022239, el cual fue notificado el 15 de julio de 2016, donde se solicita información a la sociedad en relación con la declaración de impuesto de industria y comercio del año gravable 2015. Por lo que se procedió a dar respuesta dentro del término legal, mediante radicado No. 40328, donde se allegó la siguiente documentación: Copia de la declaración de renta año 2015 Copia de las declaraciones de IVA del 1 al 6 bimestre del año 2015 Copia del estado de resultados debidamente firmados. Copia de las declaraciones de industria y comercio de las demás ciudades donde funciona la sociedad Libro auxiliar por zonas de ingresos año 2015 Certificado de existencia y representación legal Copia del libro mayor de balances electrónico Copia de balance de prueba año 2015 Copia del RUT Detalle de las deducciones del municipio de Bucaramanga Conciliación de ingresos fiscales Copia de los certificados de retención del impuesto de industria y comercio año 2015 Soportes que demostraban lo declarado en el municipio de Bucaramanga; posterior a ello, sin analizar la documentación remitida, la Secretaría de Hacienda del municipio de Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 3 Bucaramanga, profirió Requerimiento especial No, 105 del 28 de octubre de 2016, siendo notificado el 22 de noviembre de 2016, donde propuso la modificación de la declaración del impuesto de industria y comercio de la sociedad, manifestando que los ingresos de ella del año gravable 2015, percibidos en 584 municipios, están sujetos al impuesto de industria y comercio en Bucaramanga.
Por lo que, el día 9 de febrero de 2017, mediante radicado No. 06592, la sociedad demandante dio respuesta al requerimiento especial, donde aportó la relación y copia de una selección de facturas, así como la conciliación de los ingresos recibidos a nivel nacional durante el año gravable 2015, en donde se evidencia a que municipio corresponde cada ingreso.
A través del Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga. Profirió liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio del año gravable 2015 de la sociedad demandante, adicionándole a la base gravable de la liquidación privada, la suma de $74.223.069.000. Debido a ello, dentro del término legal la sociedad demandante interpone recurso de reconsideración, aportando nuevamente los libros auxiliares, por lo que solicita a la administración se abstenga de modificar la declaración presentada.
El mentado recurso, fue resuelto por la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga a través de Resolución No. 2108 del 28 de noviembre de 2018, confirmando parcialmente la liquidación oficial de revisión en los siguientes términos: Renglón Concepto Declaración privada (DP) Liquidación Oficial de Revisión Respuesta recurso de reconsideración (RRR) Diferencia entre DP y RRR Ingresos 1.378.143.000 80.697.480.441 80.697.480.445 80.696.102.302 Otros Ingresos 0 6.334.140.553 6.334.140.553 6.334.140.553 Deducciones 15.087.000 12.867.666.424 17.779.635.834 17.764.548.834 Base Gravable 1.363.056.000 75.586.125.715 69.251.985.164 67.889.929.164 10 Impuesto de industria y comercio 6.543.000 362.813.213 332.410.000 325.867.000 13 Más impuestos de avisos y tableros 981.000 54.421.532 49.862.000 48.881.000 14 Más tasa Bomberil 654.000 36.281.021 33.241.000 32.857.000 20 Menos retenciones practicadas 1.743.000 1.743.000 1.743.000 0 21 Más sanción por inexactitud 0 655.537.192 599.596.800 599.596.800 22 Total de impuestos más sanciones 6.435.000 1.107.309.856 1.013.366.800 1.006.931.800 Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 4 En la mentada resolución, el municipio arguye que el termino para resolver el recurso se amplió por un término de 3 meses adicionales, en virtud a la expedición de un auto de inspección tributaria fecha 29 de agosto de 2018, el cual no le fue notificado a Trefilados Colombia S.A.S. Normas Violadas y Concepto de Violación Constitucionales: Articulo 29 Legales: Artículos 32, 35 y 37 de la Ley 14 de 1983 Artículos 45, 46, 73, 236, 261, 262, 263, 266, 267, 366 y 379 del Acuerdo 044 de 2008 Artículo 137 del CPACA El apoderado expone los fundamentos de hecho y de derecho que soportan el concepto de violación, de la siguiente manera: 1.
Nulidad de los actos demandados por violación del debido proceso de Trefilados- firmeza de la declaración privada por operar el silencio administrativo positivo en calor de Trefilados- extemporaneidad en la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración por indebida notificación del auto de inspección tributaria 00219 del 29 de agosto de 2018.
El auto descrito nunca fue notificado en debida forma, por lo que, mal puede pretenderse efectos jurídicos al mismo, de suerte que los términos para fallar el recurso de reconsideración no se vieron suspendidos conforme a las normas citadas, debiendo entonces notificarse el fallo del recurso a más tardar el 12 de septiembre de 2018, hecho que no ocurrió. Con fundamento en lo anterior, es claro que en el caso ha operado el silencio administrativo positivo a favor del demandante y en consecuencia el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad debe entenderse fallado a su favor, por lo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por parte del Despacho de acuerdo a lo establecido en el art. 368 del Acuerdo 044 de 2008, en concordancia con el art. 732 del E.T., quedando en firme la declaración presentada en el municipio de Bucaramanga, del impuesto de industria y comercio del año gravable 2015. 2.
Nulidad de los actos demandados por infracción de las normas en que deberían fundarse y por falsa motivación Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 5 Los actos administrativos demandados adicionan sin justificación que la demandante desarrolló actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en jurisdicción del municipio de Bucaramanga, desconociendo con ello los elementos estructurales de la actividad comercial de mi representada, así como los lineamientos legales y jurisprudenciales del impuesto, lo cual se explica: a).
Impuesto de industria y comercio en la actividad comercial En cada caso, para determinar la jurisdicción en la que se realiza el hecho generador del impuesto de industria y comercio se debe determinar el lugar donde se consolidan los negocios, siendo este el lugar en donde se realizan las actividades señaladas con antelación esto es, donde se materializa la voluntad de realizar la venta, se fijan el precio, fecha y lugar de entrega del pedido, donde se otorgan los descuentos, se conceden plazos o financiación para el pago, se recibe el dinero, se atienden los requerimientos del cliente.
Por lo que, mal hace el municipio, al pretender configurar como hecho generador del impuesto de industria y comercio en el municipio de Bucaramanga, el hecho de que supuestamente no se demuestre que los ingresos adicionados tributaron en otras jurisdicciones. b). La actividad comercial desarrollada por Trefilados La actividad económica que desarrolla el demandante consiste en la comercialización de productos derivados del acero y en general de productos de ferretería a través de agencias que se encuentran distribuidas en varios municipios del país, en este sentido, es claro que para efectos del impuesto de impuesto de industria y comercio, el demandante desarrollo actividades comerciales que como se explicó, únicamente se encuentran gravadas en el lugar donde efectivamente se desarrollan de acuerdo con el art. 35 de la L.14/83. 3.
Nulidad de los actos administrativos demandados por violación del debido proceso y del derecho de defensa de Trefilados por ausencia de valoración probatoria. La equivoca apreciación de las autoridades tributarias, a los hechos probados, conlleva a que se transgreda el principio al debido proceso, configurándose la invalidez del acto administrativo por falsa motivación. La inaplicación de las reglas de la sana critica sin duda alguna en este caso conducen a una decisión errada, dejar de lado otros factores de carácter relevante - que no fueron tenido en cuenta-, sin duda hubiesen conducido a un fallo diferente. 4.
Improcedencia de la sanción por inexactitud Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 6 a). improcedencia por ausencia del hecho sancionable Teniendo en cuenta las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentadas por Trefilados, se efectúan con base en la veracidad, realidad y con fundamento en los soportes aportados para la determinación del impuesto en Bucaramanga, municipio en el que se realiza la actividad comercial y en cumplimiento pleno de las normas contables y tributarias, no puede ser considerada la información allí consignada como engañosa, así mismo, los datos incluidos por Trefilados en las declaraciones objeto de la presente, no son falsos, equivocados, incompletos o des configurados como se ha demostrado, puesto que, se limitan a reflejar la realidad de la operación efectuada por la demandante en el municipio de Bucaramanga. b).
Prohibición de imponer sanciones con fundamento en criterios únicamente objetivos La autoridad tributaria, al imponer la sanción, no diferencia aquellas razones subjetivas, es decir, relativas a la antijuridicidad del hecho y la imputabilidad de la conducta de la sociedad que de realizarse, conllevan a la aplicación de la sanción por inexactitud. c.) Evidencia de la existencia de un a diferencia de criterio Es evidente que, una existencia de criterios entre la autoridad tributaria y Trefilados en cuanto al criterio aplicable en la determinación del aspecto espacial del hecho generador del impuesto de industria y comercio toda vez que mientras la autoridad tributaria, sostiene que la totalidad de los ingresos percibidos por la demandante en el año 2015,están sujetos al impuesto de industria y comercio en Bucaramanga, por lo que, se defiende que tal determinación se debe hacer con base en parámetros objetivos tal y como lo es el lugar donde se desarrolla la actividad comercial, por lo que solo debe tributar por la actividad comercial desarrollada en Bucaramanga. d).
Principio de favorabilidad El principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han señalado en diversas oportunidades que, en caso que se expida una norma de carácter sancionatorio tributario que resulte ser más beneficiosa para el contribuyente, será posible aplicarla, sin que eso implique un desconocimiento del principio de irretroactividad en materia tributaria, como tampoco una vulneración del art. 338 constitucional.
Por lo tanto, en caso de que no se llegue a considerar probada la ausencia de inexactitud, el porcentaje aplicable de la correspondiente sanción da aplicada la reducción contemplada Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 7 en el art. 648 del E.T. es del 50% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según sea el caso, determinado en la liquidación oficial y declarado por el demandante.
Trámite de Primera instancia La demanda fue radicada ante esta jurisdicción el día 26 de marzo de 2019, habiéndose dispuesto sobre su admisión mediante auto del 06 de junio del mismo año, imprimiéndosele el trámite del procedimiento ordinario, siendo notificada a la parte actora por anotación en estados, y a la parte demandada en la forma indicada en el art. 199 del CPACA.
Cumplidos los términos establecidos en los artículos 172 y 173 del CPACA, de conformidad con el art. 13 del D. 806/20 -en referencia a la sentencia anticipada en lo contencioso administrativo-, en virtud del cual “Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual se correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito.” Por lo que a través de auto del 21 de septiembre de 2020, se decretaron pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto de fondo.
Contestación a la Demanda El Municipio de Bucaramanga, contestó la demanda por fuera del término legal. Alegatos de Conclusión El Municipio de Bucaramanga descorre el término de alegaciones, por medio del cual, arguye que, i) la procedencia de la liquidación oficial de revisión: la liquidación oficial de revisión es aquella que tiene por finalidad modificar, por una sola vez, las declaraciones privadas de los contribuyentes, previa expedición del requerimiento especial, conforme al procedimiento previsto en los artículos 702 y siguientes del Estatuto Tributario.
Correspondiéndole al acto acusado, Resolución No. 1072 de 05 de julio de 2015, donde se resolvió modificar la declaración privada del contribuyente Trefilados de Colombia S.A.S. en los siguientes aspectos: CUANTIFICACION DE LOS IMPUESTOS Y SANCIONES PROPUESTA ADMON CODIGO DE ACTIVIDAD TOTAL INGRE SOS DE ENERO A DICIE MBRE OTROS INGRESOS DEDUCCION ES BASE GRAVABLE TARIFA APLICAB LE BASE IMPUESTO DE INDUSTRI A Y COMERCI O Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 8 RENGLON 1 206205 80.697.480.4 41 6.334.140.5 53 11.445.495.2 80 75.586.128.7 15 4.8 362.813.2 13 RENGLON 362.813.2 13 DECLARACIO N PRIVADA CODIGO DE ACTIVIDA D TOTAL INGRESOS DE ENERO A DICIEMBRE OTROS INGRESO S DEDUCCIONE S BASE GRAVABLE TARIFA APLICABL E BASE IMPUESTO DE INDUSTRI A Y COMERCI O RENGLON 1 206205 1.378.143.00 0 0 15.087.000 1.363.056.00 0 4.8 6.543.000 ii) Congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión: de conformidad con lo establecido en los arts. 703 y 711 del E.T., antes de practicar la liquidación de revisión, la administración debe proferir un requerimiento especial con todos los puntos que se propone modificar y con las explicaciones en que se sustenta, las normas indican que la liquidación oficial de revisión se debe contraer exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o su ampliación. En el presente caso, se demostró que el hecho motivador de la liquidación oficial de revisión No. 1072 de 05 de julio de 2017 fue expuesto al contribuyente demandante, desde el requerimiento No. 002239 del 30 de junio de 2016 frente al requerimiento efectuado.
Por consiguiente, en el presente caso se cumple con el principio de correspondencia entre el requerimiento y la liquidación oficial de revisión, atendiendo los argumentos expuestos por la administración para sustentar la omisión de ingresos gravados con ICA en la declaración de industria y comercio del año gravable 2015, por cuantía de $80.697.480.445 pesos.
Bajo ese criterio, se insiste que la administración municipal de Bucaramanga a través de las resoluciones N° 1072 de 05 de julio de 2017 y N° 2108 de 29 de noviembre de 2018 rechazo deducciones contenidas en la declaración privada del contribuyente TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S. en virtud a las inconsistencias que refleja el libro auxiliar “centro de costos acumulado por municipios año gravable 2015”, frente a los ingresos declarados por el contribuyente en los referidos municipios para el año gravable 2015.
Dicha comparación se efectúo, como lo expone el acto acusado resolución N° 2108 de 29 de noviembre de 2018, cotejando la información aportada en el requerimiento de información practicado a diferentes alcaldías del país, al cual varias entidades territoriales respondieron que el contribuyente TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S no se encuentra inscrito, ni ha presentado declaraciones de industria y comercio para el año gravable 2015, frente al monto de las deducciones que ascienden a $1.139.330.000 pesos; lo que Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 9 demuestra la falta de veracidad de las deducciones consignadas en la declaración privada de ICA presentada en el Municipio de Bucaramanga. En este sentido, por encontrarse debidamente comprobado que el contribuyente TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S. omitió ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Bucaramanga para el año gravable 2015, e igualmente que existió inexactitud en la declaración de industria y comercio, como logro demostrarse a través de la liquidación oficial de revisión, con el debido respeto solicito a los honorables Magistrados que se declare la legalidad de los actos acusados, Resolución N° 1072 de 05 de julio de 2015 y Resolución N° 2108 de 29 de noviembre de 2018, proferidas por la Secretaria de Hacienda de Bucaramanga, y se denieguen las pretensiones de la demanda.
La Parte Demandante, descorre el término de alegaciones, por medio del cual, arguye que: La resolución que resuelve el recurso de reconsideración fue notificada de forma extemporánea y por lo tanto, operó el silencio administrativo a favor del demandante, ya que el vencimiento para expedir esta resolución era el 12 de 2 septiembre del año 2018, sin embargo, el mismo solo fue expedido hasta el 29 de noviembre del 2018.
Lo anterior, con fundamento en que no se puede entender que el término antes descrito fue suspendido por treses meses en virtud de la práctica de una inspección contable, ya que de conformidad con el artículo 262 del Acuerdo Municipal 044 de 2008, la dirección procesal y por ende donde se tenía que notificar el auto que ordenaba la inspección tributaria era la informada en el recurso de reconsideración, es decir la Calle 15 No. 29 – 28 de la ciudad de Bogotá, no obstante esto, fue notificado en otra dirección, por lo que el auto nunca fue notificado en debida forma y en congruencia, el mismo no tiene efectos jurídicos. Teniendo en cuenta que el ICA es un impuesto que se causa en la jurisdicción en la que se desarrolla la actividad gravada, y particularmente en el caso de la actividad comercial que desarrolla el demandante, es en el lugar en donde se perfeccione la venta, es decir donde se establezca lo que se vende y su precio, extraña que el municipio pretenda reconocer como ingreso gravado en su territorio las sumas percibidas en 584 territorios diferentes a este, exclusivamente con el fundamento de la ausencia de prueba de que los mismos tributaron en otras jurisdicciones, cuando lo que tenía que hacer la Autoridad era asumir la carga probatoria y demostrar que los ingresos reunían los criterios para constituir el hecho generado del impuesto en Bucaramanga, lo cual no era posible, porque nunca lo fueron.
Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 10 Se presentó una clara violación al debido proceso por parte del municipio ya que omitió el deber de valorar las pruebas aportadas por el demandante a lo largo de la vía gubernativa, en donde a partir de una revisión detallada hubiera podido determinar claramente que no existía los elementos necesarios para que reconocer estos ingresos como supuestamente percibidos en su jurisdicción. Toda vez que la información consignada en la declaración tributaria de la demandante no puede ser considerada como falsa, equivocada, incompleta o desfigurada, ya que solo reflejan la realidad de la operación de TREFILADOS, y la controversia se centra en una diferencia de criterio de determinación del hecho generador del impuesto, no se cumplen los presupuestos para que proceda la sanción de inexactitud.
El Ministerio Público, no emitió concepto de fondo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 152 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para emitir decisión de fondo en el presente asunto. Problema Jurídico El análisis de la Sala se orienta a establecer si se ajusta a derecho la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, por medio de la cual la Secretaria de Hacienda Municipal de Bucaramanga profiere Liquidación Oficial de Revisión contra la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil del año gravable 2015 y la Resolución No. 2108 del 29 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la precitada resolución confirmándola.
Para desarrollar el problema jurídico, deberá determinarse por parte de esta Corporación al realizar las actividades desarrolladas por el contribuyente TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S, incurrió en inexactitud por omisión de ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Bucaramanga e inexactitud en la declaración de industria y comercio año gravable 2015.
De los cargos de nulidad: Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 11 1. Nulidad de los actos demandados por violación del debido proceso de Trefilados- firmeza de la declaración privada por operar el silencio administrativo positivo en valor de Trefilados- extemporaneidad en la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración por indebida notificación del auto de inspección tributaria 00219 del 29 de agosto de 2018.
Frente al anterior cargo de nulidad, la Sala estudiará si la Resolución No. 2108 del 29 de noviembre de 2018, notificada el 14 de diciembre de 20181, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, por medio de la cual la Secretaria de Hacienda Municipal de Bucaramanga profiere Liquidación Oficial de Revisión contra la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil del año gravable 2015, fue expedido por fuera del término establecido en el art 366 del Acuerdo Municipal 044 de 2008 en concordancia del art 732 del Estatuto Tributario.
Ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado2 que “para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso, etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.
Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.”3 Se suma a lo anterior que siguiendo lo establecido en el art. 730-3 del mismo Estatuto, la notificación extemporánea del acto administrativo que resuelve el recurso propuesto, da lugar a su nulidad, al configurarse una pérdida de competencia temporal de la Administración para pronunciarse y liquidar o modificar el gravamen.
De esta manera, ante la notificación extemporánea de los actos administrativos que resuelven los recursos interpuestos, el interesado cuenta con dos (02) vías, a saber, i) dar trámite al silencio administrativo positivo en virtud del cual surge un acto administrativo nuevo producto del silencio, o bien, ii) demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativo la nulidad del acto administrativo que da solución al recurso, con sustento en la causal de nulidad expresamente consagrada en el art. 730-3 en cita, por falta de 1 Conforme lo establece la constancia de ejecutoria expedida por la Secretaria de Hacienda Municipal el 18 de diciembre de 2018. 2 Sentencia de 13 de septiembre de 2017, Exp. 21514, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 18 de octubre de 2018, C.P. Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Exp. 22099.
Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 12 competencia, lo que trae como consecuencia la firmeza de la declaración privada, la desaparición de la sanción impuesta o la prosperidad de lo solicitado en el recurso, según sea el caso. Ha dejado claro la jurisprudencia que “La ocurrencia del silencio administrativo positivo en este caso concreto, no impide que el contribuyente acuda a la jurisdicción contenciosa, porque se trata de una ficción que opera en su favor; luego, este tiene la opción de hacer uso o no de la misma.
Por eso, se reitera, el ciudadano tiene la posibilidad de acudir a una u otra vía, elección que dependerá de sus intereses particulares. Piénsese, por ejemplo, en aquel que no desee someterse a la contingencia de que la administración niegue su solicitud de declarar la existencia del acto ficto, sumada al posterior juicio de dicha decisión, y elija entonces acudir directamente al juez.
Por el contrario, puede suceder que el contribuyente confíe en una decisión favorable por parte de la administración y, en consecuencia, escoja pedir que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo.”4 Ahora bien, la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, por medio de la cual la Secretaria de Hacienda Municipal de Bucaramanga profiere Liquidación Oficial de Revisión contra la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil del año gravable 2015, por valor de $362.813.213, informando al contribuyente que contra la decisión procedía el recurso de reconsideración, la notificación del acto administrativo de sanción se surtió por correo certificado el día 21 de julio de 2017.
De igual manera, se encuentra acreditado, que mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 2016, TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S., presentó recurso de reconsideración contra la precitada resolución. En el trascurso del termino consagrado en el art. 366 del Acuerdo Municipal 044 de 2008, el municipio de Bucaramanga suspendió el término señalado, en virtud de una inspección tributaria el día 29 de agosto de 2018, a través de auto de inspección No. 219, mediante el cual ordenaba se oficiar a los “Municipios donde el contribuyente manifiesta haber recibido ingresos o ejercer la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio para verificar el cumplimiento de la obligación tributaria y establecer la base gravable correspondiente al año 2015”5.
Siendo resulto a través de la Resolución No. 2108 del 29 de noviembre de 2018, confirmando la Resolución 1072 del 5 de julio de 2017, siendo notificada personalmente el día 14 de diciembre de 2018, sin que exista prueba dentro del plenario que certifique si se 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 15 de agosto de 2018, C.P. Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Exp. 22565. 5 Tomado de la argumentación realizada dentro de la Resolución 2108 del 29 de noviembre de 2018 Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 13 le envió citación a la demandante para su notificación, conforme el art. 263 del Acuerdo Municipal 044 de 2008. Cabe señalar que debe diferenciarse la notificación de la resolución que decide el recurso de reconsideración y el envío de la citación para que el contribuyente tenga conocimiento de la decisión de la administración (del cual no existe prueba), pues una cosa es la notificación personal del acto que decide el recurso de reconsideración y otra el envío del aviso para surtir esa notificación personal.
Así, el envío del aviso para notificación personal no puede asimilarse a una notificación por correo, pues la notificación por correo solo se aplica para los casos previstos en el inciso 1° del artículo 565 del Estatuto Tributario, en tanto que el envío del aviso para notificación personal está previsto en el inciso 2° ibídem y corresponde al medio que utiliza la Administración para que el interesado acuda a las oficinas de impuestos a fin de darle a conocer de manera personal el contenido del acto administrativo que decidió el recurso.
Acorde con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario y lo precisado al efecto por la jurisprudencia de la Sección, el interesado debe comparecer a notificarse personalmente de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De acuerdo con lo anterior, como el 12 de septiembre de 2017 la empresa interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017, frente a la cual, la entidad demandada tenía hasta el 12 de septiembre de 2018, para que resolviera el recurso, como lo establece el artículo 732 del E.T., en consonancia con lo establecido en el art. 366 del Acuerdo Municipal 044 de 2008.
Empero, como se refirió anteriormente el término fue suspendido el 29 de agosto de 2018 a través de auto No. 29 para practicar una inspección, siendo resuelto el recurso de reconsideración hasta el 29 de noviembre de 2018, y según establece el art. 367 del Acuerdo Municipal 044 de 2008: “Articulo 367. Suspensión del término para resolver.
Cuando se practique inspección tributaria, el término para fallar los recursos, se suspenderá mientras dure la inspección, si esta se practica a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se practica de oficio.” (Negritas y subrayas por fuera del texto) De conformidad a lo anterior, la Resolución 2108 del 29 de noviembre de 2018, fue resuelta exactamente dentro de los tres meses – límite- del termino de suspensión de otorga la precitada norma, sin embargo como se establece en el art 732 ibídem, la entidad contaba Sentencia de Primera Instancia Exp.
No. 680012333000-2019-00249-00 14 hasta el día 29 de noviembre de 2018, para notificar en debida forma la resolución a la demandante. Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración, al haberse realizado el día 14 de diciembre de 2018, esto es, con posterioridad al término consagrado en el 366 del Acuerdo Municipal 044 de 2008, no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 368 del Acuerdo Municipal 044 de 20086, la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.
En esa medida, los actos demandados son nulos porque la administración excedió el plazo de ley para su notificación. Por lo tanto, al haber prosperado el cargo de nulidad relativo a la nulidad de los actos demandados por violación al debido proceso para proferir el acto administrativo acusado, la Sala queda relevada de realizar el análisis de los restantes cargos de nulidad, por lo cual, se declarará la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho dispondrá que la actora no está obligada al pago de la sanción impuesta en las decisiones anuladas.
Condena en costas Acorde con lo dispuesto en el numeral 1° del art. 365 del CGP, se impondrá condena en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas conforme a las previsiones del art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017 y la Resolución No. 2108 del 29 de noviembre de 2018, proferidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6 Artículo 368. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 366, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 367, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Secretaria de Hacienda, de oficio o a petición de parte, así lo declarara.
Sentencia de Primera Instancia Exp. No. 680012333000-2019-00249-00 15 Segundo. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que TREFILADOS DE COLOMBIA S.A.S. no está obligada al pago de las sumas impuestas en la anulada Resolución No. 1072 del 5 de julio de 2017. Tercero. DENIGUENSE las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada.
Quinto. En firme esta providencia, procédase al archivo de las diligencias, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 044 de 2021. (Aprobado y adoptado por medios digitales en plataforma Microsoft Teams) IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente (Aprobado y adoptado por medios digitales en plataforma Microsoft Teams) CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada (Ausente con permiso Resolución 85 de 2021) FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada