66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Myriam Helena Velásquez Castrillón Demandado: Contraloría General de Risaralda Asuntos: ➢ Responsabilidad Fiscal ➢ Daño al patrimonio público-elementos ➢ Daño moral Decisión primera instancia: Accede parcialmente Decisión segunda instancia: Confirma Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia frente al recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Se encuentran contenidos de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia: 1.1. Se declare la nulidad del fallo No. 001 proferido por el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda del 9 de enero de 2015, mediante el cual falla con responsabilidad fiscal en contra de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, igualmente el auto No. 028 del 27 de febrero de 2015, proferido por idéntica autoridad, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y se concedió recurso de apelación; y del auto No. 005-2015 proferido por el Contralor General de Risaralda de fecha 7 de abril de 2015 mediante el cual confirma la decisión del fallo con responsabilidad No. 001 del 9 de enero de 2015. 1.2.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría General de Risaralda, cancelar el registro en el boletín de responsabilidad fiscal de haberse realizado, al igual que todos los registros y reportes efectuados en cualquier otra base de datos y todas las comunicaciones que hubiere proferido sobre el particular, respecto a la señora Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Myriam Helena Velásquez Castrillón. 1.3.

Se reparen los perjuicios materiales ocasionados ordenando a la demandada, pagar a título indemnizatorio el daño emergente causado, equivalente a la suma de $8.458.951, monto establecido en el fallo de segunda instancia calendado al 07 de abril de 2015 como detrimento patrimonial acaecido. 1.4. Se reparen los perjuicios morales causados a la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón ordenando a la demandada la cancelación a título indemnizatorio de la suma equivalente de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.5.

Condenar en costas a la entidad demandada y fijar las agencias en derecho a que hubiere lugar. 2.

HECHOS Fueron señalados en los siguientes términos (fl.222-228 C.1-1): 2.1. Mediante auto No. 016 del 28 de enero de 2011, el Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Risaralda, abrió proceso de responsabilidad fiscal en contra del alcalde del municipio de Santa Rosa de Cabal y la señora Fanny Ríos Gallego, en calidad de secretaria de Hacienda y Administrativa, basado en el resultado del trámite de auditoría especial para las vigencias 2008-2009. 2.2.

El Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, en auditoría especial integral realizada el 15 de enero de 2010 a la administración municipal de Santa Rosa de Cabal, seleccionó el contrato de suministro No. 275 de noviembre 26 de 2008 “Compra e instalación de un sistema de control biométrico de personal y visitantes que permita el control y registro del ingreso al Centro Administrativo Municipal”, costo $12.850.000, con interventoría de la señora Fanny Ríos Gallego.

La funcionaria del equipo auditor con el apoyo de la ingeniera de sistema de dicha administración, solicitaron vía internet dos cotizaciones del equipo y software adquiridos mediante el mencionado contrato de suministro a las empresas Redconsultores.com y Mercadolibre.com. 2.3. El Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda, expidió auto de imputación de responsabilidad fiscal No. 148 fechado al 9 de agosto de 2012, en contra del señor Luis Alejandro Martínez Tabares y la señora Fanny Ríos Gallego, quienes fungían como alcalde y secretaria de hacienda y administrativa del municipio de Santa Rosa de Cabal e interventora del contrato de compra No. 275 de 2008 respectivamente y ordenó elevar a faltante de fondos públicos la suma de $7.128.400, a cargo de los mismos, en forma solidaria. 2.4.

Posteriormente, el día 11 de marzo de 2013, el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Risaralda profirió Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 auto No. 044, vinculando al proceso de responsabilidad fiscal radicado No. 529- 2011 a la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, en calidad de secretaria jurídica del municipio de Santa Rosa de Cabal, para la época de los hechos; así mismo ordenó la vinculación en calidad de tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. 2.5.

Adujo además la funcionaria adscrita al Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, que al encontrarse establecida la existencia de un daño patrimonial representado en un sobrecosto que incluyó la compra de un software y la compra al mismo proveedor de un computador y que al realizar dicha compra con cotizaciones obtenidas que presentan precios más altos, el daño patrimonial se cuantificó en la suma de $7.128.400, así mismo, que como se tenía establecido el presunto daño patrimonial y su cuantificación, era necesario determinar la responsabilidad en la ocurrencia de los hechos de la señora Velásquez Castrillón. 2.6.

El día 24 de marzo de 2013, rindió versión libre la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón ante el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda, en la cual manifestó principalmente que no hacía parte de sus funciones la de establecer el valor del objeto a contratar, máxime cuando no tenía el mínimo de conocimiento en insumos de tecnología y dicha responsabilidad recaía directamente sobre la Secretaria de Hacienda y Administrativa, pues así se encuentra determinada legalmente. 2.7.

En el auto No. 098-2014, de fecha 3 de abril de 2014, se imputó responsabilidad fiscal a la demandante en calidad de secretaria jurídica del municipio de Santa Rosa de Cabal, para la época de ocurrencia de los hechos y como tercero civilmente responsable a la compañía La Previsora S.A., en virtud de la póliza No. 1001011 Seguro Previalcaldias Póliza Multiriesgo; ordenó elevar faltante de fondos públicos por la suma de $7.128.400 a cargo de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón en forma solidaria con el señor Luis Alejandro Martínez Tabares (alcalde). 2.8.

El 9 de enero de 2015, el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva emitió fallo No. 001, en el cual halla responsables fiscalmente al señor Luis Alejandro Martínez Tabares, en calidad de alcalde del municipio de Santa Rosa de Cabal, la señora Fanny Ríos Gallego en calidad de secretaria de Hacienda y Administrativa y de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, en calidad de secretaria Jurídica del municipio de Santa Rosa de Cabal, en forma solidaria por la suma de $8.458.951 y de la Compañía de Seguros La Previsora S.A. en calidad de tercero civilmente responsable en virtud de la expedición de la póliza No. 1001011 de cobertura global manejo oficial, mediante la cual se ampara a las partes. 2.9.

Contra la anterior decisión, fue interpuesto recurso de reposición el día 3 de febrero de 2015, resuelto de manera negativa el 27 de febrero de 2015, a través del auto No. 028, concediendo el recurso de apelación, el que fue decidido por Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 el Contralor General de Risaralda el día 7 de abril de 2015, confirmando la decisión atacada. 2.10.

La señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, remitió al Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda, el día 16 de abril de 2015, soporte de pago por la suma de $8.458.951, correspondiente al monto establecido en las decisiones de primera y segunda instancia, pago que fue certificado por la Secretaría de dicha dependencia.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se encuentra enunciado en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículo 29, Ley 610 de 2000, artículos 5, 23 y 53. El apoderado de la parte demandante consideró que la Contraloría Departamental de Risaralda vulneró abiertamente lo dispuesto en los artículos 23, 53 y 55 de la Ley 610 de 2000, al proferir el fallo con responsabilidad fiscal en contra de la demandante, sin la existencia de culpa grave, ni de nexo causal entre la conducta presuntamente irregular y el daño; igualmente sin existir certeza de la cuantía del daño por indebida tasación del mismo, en razón a que las propuestas que sirvieron de base no son comparables.

En cuanto a la ausencia de culpabilidad en relación con el factor funcional, se citó el propósito principal del cargo desempeñado por la señora Velásquez Castrillón y las funciones 2 y 4 que consagra el manual de funciones vigente para la época de los hechos, que rezan: “2 Revisar los proyectos de los actos administrativos que el Alcalde debe firmar para conceptuar sobre su legalidad y visar para su firma” y “4.

Revisar jurídicamente los proyectos de contratos y actos administrativos de los que en forma directa debe conocer y suscribir el Alcalde o los Secretarios de Despacho por delegación expresa, para asegurar el cumplimiento de la normatividad vigente”. Respecto al numeral 2, indica que no tiene cabida jurídica en el presente proceso, considerando que los documentos visados por la señora Velásquez Castrillón objeto de análisis, no ostentan la calidad de actos administrativos, ni los estudios previos ni el contrato lo son.

En cuanto al numeral 4, señala que la labor de revisar el contrato y sus respectivos estudios previos se realizó a satisfacción, hasta el punto de que así lo manifestó en diferentes ocasiones la demandada al afirmar que los estudios previos cumplen a cabalidad con las exigencias normativas vigentes para la fecha de los hechos, tal como se demostró detalladamente en el escrito de defensa.

Es decir, que la señora Velásquez Castrillón cumplió a cabalidad con su función; no obstante, mediante interpretaciones y definiciones de carácter general, el órgano de control amplió el ámbito de su responsabilidad y de las acciones que tenía a su cargo, en abierta violación del artículo 6 de la Constitución Política que consagra claramente el Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 principio de responsabilidad de los servidores públicos, sobre el cual solo puede caber un ejercicio hermenéutico restrictivo en materia punitiva, sancionadora y resarcitoria o reparadora, como lo es el caso de la responsabilidad fiscal, so pena de vulnerar adicionalmente el artículo 29 ibídem, respecto al derecho fundamental al debido proceso, tal como ha acontecido con las decisiones que mediante el presente medio de control se atacan.

Reitera que dicha interpretación adiciona funciones no contempladas en el manual vigente para la época de los hechos, pues tal como lo señala el mismo, correspondía a la demandante garantizar la revisión de los proyectos de contratos, para garantizar el cumplimiento de la normatividad vigente, situación que aconteció y que las normas citadas ni siquiera le imponían a la asesora jurídica la obligación de revisar los estudios previos, que es una función correspondiente a los secretarios de despacho y jefes de cada dependencia; se limita a contratos y actos administrativos, no obstante es una actuación claramente diligente, desprovista de culpa grave alguna, revisó el ajuste de los estudios previos a la norma vigente y visó el documento al encontrar que estaba ajustado a la misma, pero la Contraloría exigió acciones que se encontraban por fuera de su factor funcional, violentando el principio constitucional de responsabilidad y el derecho a la confianza legítima.

Indicó además, que respecto al precio estipulado en los estudios, no existía motivo evidente que hiciere dudar a la asesora de la veracidad de la información contenida en los estudios previos, pues allí claramente se manifestó por parte de la secretaría de hacienda responsable de su elaboración que “el precio era producto de los estudio del mercado”, situación afirmada por la persona no solo competente, sino además idónea para adelantar dicha actividad, quien por su perfil profesional y funcional es la persona encargada de las compras al interior de la administración y quien contaba con el apoyo del personal de sistemas para tal fin; por lo cual considera que era una actuación que se encontraba amparada por el principio constitucional de la buena fe, pero más allá, en ejercicio del derecho de confianza legítima.

Afirma que es desleal y violatorio del principio de la moralidad pública, que la secretaria de Hacienda hubiere decidido deliberadamente aprovecharse de su posición, conocimientos, experiencia y confianza generada en los demás funcionarios producto de los mencionados aspectos, para incorporar una falsedad ideológica en un documento público como son los estudios previos, afirmando que había efectuado los estudios de mercado y después al interior del proceso fiscal de manera abierta afirme, sin pudo alguno que no lo hizo, que solo ajustó deliberadamente el precio a la mínima cuantía, solo con el fin de desplazar la responsabilidad que le cabía en la secretaría jurídica, frente a lo cual manifiesta, que la Secretaria de Hacienda actuó con dolo, constituido por el conocimiento de la ilicitud cometida y la voluntad decidida de efectuar la conducta desconociendo el principio constitucional de la buena fe, y que la secretaria jurídica obró amparada en la buena fe y en el ejercicio del derecho a la confianza legítima que le brinda quien tiene le conocimiento y la pericia necesaria para adelantar la labor, decide deliberadamente consignar en un documento público información carente de veracidad ideológica.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 En lo que tiene que ver con la hoja de vida del contratista a fin de establecer su idoneidad, expuso que la oferta presentada se suscribía por el proponente en calidad de ingeniero de sistemas, lo que permite en inicio establecer su idoneidad, adicional a que no de mostró al interior del proceso lo contrario considerando además que no expresa disposición normativa según lo establecido en el artículo 9 del Decreto No. 019 de 2012, no es permitido a la entidad solicitar información o documentación que ya repose en los archivos de la entidad, sin importar al interior de que proceso obren, aspecto jurídico que piensa no fue tenido en cuenta.

Sobre las cotizaciones tenidas en cuenta señala que las presentadas por Biomecol y Mercadolibre, desconocen una serie de costos que por disposición legal deben tenerse en cuenta al momento de contratarse con entidades públicas, como son los gastos de legalización; afirma que en el caso bajo análisis se comparó una propuesta a todo costo que incluyó el valor del IVA, la carga impositiva territorial y de legalización, costos que explica se encontraban incluidos en la propuesta y que no contenían las demás cotizaciones, además de la existencia de otras diferencias que recaen en aspectos que revierten importancia, como son la licencia de software, garantía, ofrecimiento de soporte de sistema de control de visitantes en base de datos.

Concluye manifestando que no existe prueba en el proceso que conlleve a la certeza de la existencia del daño, en cuanto a su cuantificación, a pesar de lo cual, aduce, se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de la demandante, sin el lleno de los requisitos exigidos en las disposiciones procesales en la Ley 610 de 2000 y en el artículo 29 de la Constitución Nacional, adicional a que según refiere no existe nexo causal entre el actuar del agente, el que considera fue ajustado a derecho, acorde con las funciones a su cargo y el daño causado al erario, el cual dice, solo se presume, dada la inexistencia de prueba que lo acredite dentro del proceso.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Contraloría General de Risaralda, allegó escrito de contestación, sin embargo, lo hizo de forma extemporánea (fls. 273 a 283 C.1-1), de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 285 de la actuación.

5. LA SENTENCIA APELADA La Juez Primera Administrativa de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, señalando en la parte resolutiva: “1. DECLARAR LA NULIDAD del fallo No. 001 proferido por el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Risaralda del 9 de enero de 2015, y del auto No. 005-2015 proferido por el Contralor General de Risaralda de fecha 7 de abril de 2015 mediante el cual confirma la decisión del fallo con responsabilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordena a la Contraloría General de Risaralda. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2.1. Cancelar el registro en el boletín de responsabilidad fiscal de haberse realizado, al igual que todos los registros y reportes efectuados en cualquier otra base de datos y todas las comunicaciones que hubiere proferido sobre el particular, respecto a la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón. 2.2.

Reintegrar el valor cancelado por la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón por concepto de lo pagado como detrimento patrimonial del Estado por la declaratoria de responsabilidad fiscal, esto es, OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($8.458.951). 3. CONDENAR a la Contraloría General de Risaralda a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante, según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2.011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. 5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de la misma, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada.

6. CONDENAR EN COSTAS la Contraloría General de Risaralda, a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán conforme el Código General del Proceso por parte de la secretaría del despacho. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de ochocientos veintiocho mil ciento dieciséis pesos ($828.116) 7. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales.

(Artículo 114 del Código General del Proceso) 8. Idéntica reproducción remítase a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000. 9. EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos y costas del proceso, devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.” A partir de allí, y lo que puede señalarse como la ratio decidendi, el juzgado administrativo dejó contemplado en sentencia: “Al respecto, en el expediente de responsabilidad fiscal aportado a este proceso, tanto en fotocopias (fls. 6-200 cdno. 1 y 201-214 con. 1-19, como en medio magnético (fls. 42 y 44 cdno. 2), se puede apreciar, que durante la investigación adelantada por el Grupo de Responsabilidad Fiscal de Contraloría General de Risaralda, se solicitaron varias cotizaciones a fin de realizar una comparación con las especificaciones ofrecidas por la propuesta que fuera contratada por la administración municipal de Santa Rosa de Cabal, con el objeto de realizar la compra e instalación de un sistema de control biométrico que permita el control y registro de personas al ingreso del Cetro (sic) Administrativo Municipal.

En el caso concreto, la cotización presentada por Biomecol, fue la que tomó el ente investigador a fin de imponer la sanción por responsabilidad fiscal cuestionada en este asunto, la cual ocupa los folios 53-62 del cuaderno 1. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 (…) De la propuesta obtenida en el marco el juicio de responsabilidad fiscal, se puede extractar que si bien como lo determinó el ente investigador, la misma ofrece unos valores inferiores a la propuesta que fue contratada por la administración municipal de Santa Rosa de Cabal, no puede aparejarse toda vez que en ella no se oferta el suministro de equipos de cómputo ni el servidor donde sería instalado el aplicativo; tampoco se ofrece la entrega de manuales de funcionamiento, elementos que son estimables en dinero y que por tanto, tienen la aptitud de incrementar el precio de la oferta.

Tal conclusión encuentra asidero incluso si al valor de la oferta referida, se suma la cotización del equipo obtenida del portal www.mercadolibre.com por valor de $1.500.000, toda vez que la cuantía allí estimada no específica si incluye o no los impuestos del producto, los gastos de envío, amén de no considerar el costo adicional que implica realizar una contratación con un ente estatal, concretamente la póliza de cumplimiento, lo que adquiere relevancia si se considera que este elemento no es el único del que carece de(sic) propuesta obtenida por el ente demandado, tal como se especificó en el párrafo precedente.

Lo propio ocurre con la propuesta presentada por Exisis Software y Soluciones, proveedor que ofertó una licencia fingertouch 1.2, administrador general, un lector de huellas digitales Nintgen 2500 device, una cámara IP inalámbrica monitoreo, la instalación del hardware y la configuración del software, por un total de 2.788.500, más IVA del 16%.

En dicho entendido, las cotizaciones que sirvieron de parámetro para determinar el presunto daño al patrimonio por que resultó sancionada la demandante, no revisten características de informidad (sic) o semejanza que permitan afincar la conclusión que permitió la expedición d ellos actos administrativos cuestionados. No puede perderse de vista que el precio final de un bien o servicio, entraña los costos de producción y provisión de los mismo(sic), de tal suerte que no puede someterse a comparación propuestas que no contemplen tales elementos, esto es, que o bien dejen de proveer elementos que la seleccionada por la entidad sí contempla o que no incluya los costos necesarios para proveer el servicio al Estado, que la oferta seleccionada sí estipuló expresamente o, por lo menos indique que tal costo sí fue considerado para determinar el precio del contrato.

(…) En esa medida, como en el precio, es decir el valor que paga el Estado por el bien o servicio contratado, están incluidos los costos, dentro de los cuales se hallan los tributos que esa actividad (bien o servicio contratado) genere y los gastos en que debe incurrir el contratista para suministrar aquello que ofertó, tales elementos deben considerarse para establecer el daño al patrimonio público, a partir de la comparación de ofertas, so pena de hacer inocua tal cotejo.

En el caso de autos, ninguna de las ofertas contrastada reúne tales características, de donde resulta necesario colegir que el daño al erario no está identificado y, en ese orden de ideas, la sanción fiscal carece de asidero jurídico. (…) De acuerdo con lo anterior, la información que debía contener el material probatorio de comparación, debía ser clara, objetiva y completa a fin de que se pudiera tomar como comparable, lo cual no se dio dentro del plenario, sin (sic) que por el contrario como se vio, la Contraloría General de Risaralda utilizó una cotización que no reunía igualdad de condiciones que las contenidas en la propuesta tomada por el municipio de Santa Rosa de Cabal, al igual que Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 contemplaba los valores que debe ser tenidos en cuenta al momento de contratar con el Estado, además de que se encontraba incompleta, situación que el operador subsanó con información de un portal de internet que comercializaba diversidad de productos, sin tener consideración el ente investigador de las formas propias de la contratación pública, para que de esta forma dicha comparación pudiera llevar a establecer de manera cierta el detrimento patrimonial ocasionado con el contrato de suministro No. 275 de noviembre 26 de 2008.

(…) De este modo, aun cuando se aceptara en gracia de discusión que el contrato celebrado no se ajustó a los requerimientos legales, concretamente que el mercado no fue consultado adecuadamente con la finalidad de obtener la propuesta más favorable para la entidad, al no identificarse fehacientemente el detrimento patrimonial con esa gestión, la sanción fiscal no encuentra asidero, toda vez que para su imposición no basta con constatar que la gestión fiscal fue irregular, además es indispensable que con ocasión de ella las finanzas del Estado sufrieron una lesión, aspecto que no esta acreditado en el caso concreto.

(…) Conforme a lo anterior, este Despacho encuentra entonces probado el cargo de violación del debido proceso endilgado en la demanda, lo que impone ordenar o declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, quedando por tanto este estrado judicial relevado de analizar los restantes cargos de nulidad formulados. (…) Finalmente, en cuanto a la indemnización de perjuicios morales que invoca la parte demandante, los cuales tasa en la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es necesario señalar que esta tipología de perjuicios ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: (…) De acuerdo con el precedente del Consejo de Estado, el perjuicio moral es presumible en caso de muerte y lesiones en los grados de consanguinidad y afinidad depurados por esa Corporación. En escenarios distintos a los descritos, esa tipología de perjuicio debe acreditarse fehacientemente en el trámite del proceso en el que se reclama, so pena del fracaso de las pretensiones.

(…) Las exposiciones anteriores, en criterio de este despacho revelan que la señora Velásquez Castrillón se inquietó ante la necesidad de conseguir el dinero para cancelar la sanción fiscal, pero pese a los calificativos empleados por los deponentes, especialmente por la señora Jaramillo Tangarife, los hechos que narran no revelan una alteración del estado de ánimo relevante, que refleje tristeza, desasosiego o congoja a partir de la imposición de la sanción, de manera que no es posible, a partir de lo narrado, arribar a la conclusión que el perjuicio reclamado, en efecto se generó”.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El apoderado de la parte actora, mediante escrito agregado al expediente, visible de folio 347 a 349 C.1-1, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, con fundamento en lo que Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 a continuación se resume: Difiere de la valoración realizada a la prueba testimonial y la conclusión a la que llegó la a quo, advirtiendo que de las mismas no se revelaba una alteración al estado de ánimo relevante y por lo tanto no había lugar a reconocer los daños morales solicitados con la demanda.

Sostiene que: “Contrario a lo resuelto por el despacho, y si se revisa de una manera rigurosa las declaraciones de los señores Juan Fernando Quintero Hernández y Dora Isleny Jaramillo Tangarife se puede concluir que sus relatos cumplen con los parámetros definidos para este tipo de valoración de prueba testimonial y que fueron los que sirvieron de apoyo para la tenue conclusión de su señoría, pues es notorio que no se refirió uno a uno y comparar de cara a lo narrado por los testigos, pues se trató simplemente de una transcripción de la doctrina pero no se argumentó, no se demostró con suficiencia que las declaraciones no cumplieron con los mismos, como se dijo al inicio de este recurso -con todo respeto de su señoría-, se trató de una valoración subjetiva de la prueba testimonial”.

Solicita sea valorada de nueva cuenta la prueba testimonial, que considera brinda elementos suficientes que acreditan la afectación familiar, personal y sicológica. 6.2. La apoderada de la entidad demandada, Contraloría General de Risaralda, interpuso y sustentó recurso de apelación (fl. 350 a 355 C. 1-1), manifestando los siguientes argumentos de apelación: Inicia por señalar, que en su sentir, no existe violación a las normas superiores en tanto el proceso de responsabilidad fiscal se fundamentó en los términos de las nomas especiales, Ley 610 de 2000, en concordancia con la Ley 1474 de 2011; no existe falsa motivación en los actos administrativos que impusieron responsabilidad fiscal a la implicada, en tanto la decisión se basó en el estudio de los elementos que determinan la responsabilidad fiscal, esto es, que exista una acción y omisión grave, un daño y un nexo causal entre el actuar del agente y el daño, la calidad de gestor fiscal que le asistía dentro de las investigaciones al señor alcalde, la secretaria de hacienda y secretaria jurídica, quienes generaron un detrimento a la administración territorial, del municipio de Santa Rosa de Cabal, por contratación antieconómica.

Cita el contenido del artículo 53 Ley 80 de 1993, para referirse a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Precisa que: “Reiterando los análisis ya realizados dentro del proceso, se debe tener en cuenta que dentro de las funciones del Secretario Jurídico del municipio de Santa Rosa de Cabal, el artículo 2 establece “revisar los proyectos de los actos administrativos que el alcalde debe firmar para conceptuar sobre la legalidad y visar para su firma”, instituyendo con esto grado de culpa de la señora MYRIAM HELENA VELÁSQUEZ CASTRILLÓN, por la falta de análisis detallado de cada uno de los componentes precontractuales, contractuales y de ejecución del contrato mencionado, para el efectivo cumplimiento de las funciones asignadas.” Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Afirma que el contrato No. 275 de 2008 no contó con una revisión diligente y cuidadosa, toda vez que no se revisó la idoneidad para celebrar y ejecutar el contrato no fue constatada, ya que el soporte del contrato no tiene documentación que permita acreditar las condiciones contractuales y las exigencias profesionales requeridas.

Asegura que no es aceptable, limitar las funciones del secretario jurídico de un municipio, a procedimientos técnicos o elaboración de minutas, sin atender el estudio que implica un proceso contractual tal como lo establece la Ley 80 de 1993. Señala la defensa de la entidad, que el Grupo de Responsabilidad Fiscal advirtió con suficiencia la omisión de la encartada, al no realizar los análisis suficientes a los estudios previos, los precios del mercado, el valor del contrato y si era acorde, así como que existieran el número suficiente de ofertas para la determinación del precio.

Advierte que: “El funcionario público es responsable por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y cuando éstas actuaciones le son imputables a título de culpa grave o dolo, la entidad del Estado condenada y que ha pagado la cuantía de la indemnización debe hacer uso, en contra de su funcionario, de la acción de repetición, cuya principal finalidad es la protección del patrimonio público, busca el reintegro del monto de la indemnización que pagó, finalidad que no se cumple.” “La Contraloría General de Risaralda, le permitió a la señora MYRIAM HELENA VELÁSQUEZ CASTRILLÓN controvertir todas las decisiones en el proceso adelantado en sede administrativa, lográndose establecer con certeza el daño patrimonial sufrido por la entidad afectada representado en el sobrecosto con que se contrató la compra e instalación de un sistema de control biométrico de personal y visitantes, en este sentido la entidad no violó el derecho al debido proceso que le asistía a la hoy demandante.” Acerca de la actuación adelantada por el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, advirtió que el mismo equipo y con características más sofisticadas, presentaron precios muy por debajo al contratado por la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal, dados en $1.133.126 y $1.500.000 en MERCADOLIBRE.COM.

Igualmente se constató con las cotizaciones solicitadas a COLOMBIA PROGRAMADORES.COM, las características del software biométrico (control de acceso biométrico entrada y salida de persona, trabaja con lector de huella USB, genera reportes de administración, eventos de entrada y salida), por valor de $1.000.000. De la misma manera se solicitó EXIS SOFTWARE Y SOLUCIONES el control del Software Biométrico, así como a BIOMECOL.

De los presupuestos solicitados, y la confrontación del costo beneficio, frente a la Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 adquisición realizada por el municipio al contratista Andrés Felipe Buitrago Bedoya, se concluye que: “1. En la propuesta del contratista de la Alcaldía se manifiesta que la propiedad intelectual producto de las labores de desarrollo de la aplicación será de Andrés Felipe Buitrago Bedoya. 2.

Por ningún lado se hace referencia a la licencia del Software del sistema Biométrico. Requisito indispensable para la Alcaldía. 3. El RUT expedido por la DIAN, certifica una actividad económica de venta de calzado y de prendas de vestir y la secundaria a la venta de productos farmacéuticos; es decir, comercialmente el contratista no es idóneo para contratar con el Municipio, porque su registro no hace referencia a la venta de Software, ni de equipos de cómputo o de sus partes. 4.

El acta de recibido del día 24 de Diciembre de 2008, no se hace ninguna referencia a la pertenencia de la licencia de software. 5. Se realizó el pago mediante las órdenes número 1721 del 1 de diciembre de 2008 y 1823 del 11 de diciembre de 2008, sin la respectiva factura de venta, solo aparece un documento equivalente a la factura, pero sin ser firmada por el contratista y sin la garantía respectiva.” Dado lo anterior, el equipo auditor calificó la compra como antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, la cual va en contravía de los cometidos y los fines esenciales del Estado, toda vez que asumiendo los topes máximos de los precios de las cotizaciones en la compra e instalación de un sistema de control biométrico de personal y visitantes, le habría costado al municipio la suma de $5.571.600, cifra que al compararla con los $12.850.000 contratados, arrojan una diferencia de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROSCIENTOS PESOS ($7.128.400), suma ésta en la que se cuantifica el presunto detrimento patrimonial.

Cita el contenido del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, para referirse a la determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. Acerca del daño patrimonial que sufrió el municipio, señaló que la actuación de la señora Velásquez Castrillón se limitó a la lectura del documento precontractual (estudios previos) sin percatarse de las falencias evidentes de los documentos soporte, como el valor del bien o servicio a contratar, que la actividad económica del contratista registrada en el RUT, no tenía relación alguna con el objeto a contratar ya que su actividad principal es la clasificada como 5233 y complementaria 5231.

Es decir, se optó por contratar con una persona dedicada a actividades comerciales que no tienen ninguna relación con el objeto a contratar, cuando en el mercado había suficientes licenciados y soportados, adicionalmente el contratista seleccionado no presentó las características, marca o capacidad del computador y de sus componentes, lo que evidencia que de haber tenido diligencia al momento de visar los documentos precontractuales y contractuales habría podido advertir de dicho hecho desde esta etapa previa y se habría podido corregir evitando el sobrecosto presentado.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Sostiene que “Con relación a que no se encuentra adecuadamente valorando la cuantificación del daño, por cuanto se tuvo en cuenta el precio del computador tomado de mercado libre, se debe tener presente que éste es sólo uno de los aspectos, pues su valoración se construyó con base en la propuesta presentada BIOMECOL dirigida a una entidad pública y no a un particular, así es que en ella se incluyeron todos los costos asociados con dicho tipo de contratación y el único elemento que no contemplaba era el equipo de cómputo, aspecto que se complementa con el precio que ofrecían las grandes superficies para la época de ocurrencia de los hechos, lo que era factible de conformidad a lo establecido en el Artículo 46 del Decreto 2474 de julio 7 de 2008.” Lo cotizado por Biomecol es el doble del producto pues en los componentes se propone DOS (2) LICENCIAS BIOTIME / DOS (2) LECTOR DE HUELLA DIGITAL/DOS (2) CAMARA WEB, por lo tanto para cuantificar el detrimento patrimonial se tomó el valor unitario incluido IVA.

Presenta un comparativo entre las cotizaciones presentadas, para concluir que “salvo en el aspecto de suministra el computador (monitor, teclado mouse), la propuesta que se tomó como referencia presenta mayores servicios a la entidad, es así que cotiza el doble del producto pues en los componentes se propone DOS (2) LECTOR DE HUELLA DIGITALIZADO (2) CAMARAS WEB, por lo tanto como se dijo en el auto de imputación en sede administrativa se tomó como base para cuantificar el detrimento patrimonial la propuesta de BIOMECOL, equiparándola a la del proponente Andrés Felipe Buitrago, esto es el valor que correspondería al valor unitario incluido IVA es decir $4.071.600.

Respecto al computador, que es el elemento que no se incluyó en la propuesta tomada como base para la cualificación del daño, se tomó como referencia el valor de la cotización aportada en el equipo auditor tomada de MercadoLibre, dado que dicho producto es un elemento adicional dentro del contrato, que tal como se dijo en el auto de imputación podría comprarse de conformidad a lo establecido en el Artículo 46 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008 en establecimiento que corresponda a la definición de “gran almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio y en tal caso el valor del producto no sufre variaciones, por tanto la cotización que presenta el equipo auditor es plenamente admisible, para la cuantificación del daño. Por lo antes expuesto se concluye que no hubo falencias en la cuantificación del presunto detrimento patrimonial y la existencia del daño ya que el pago con sobrecosto del bien o servicio se hizo.”

7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 13 de agosto de Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 2020, mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales.

La entidad demandada, allegó escrito de alegaciones, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el asunto litigado, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación, y siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8.2. PROBLEMA JURÍDICO 8.2.1. Problema Jurídico Principal: ¿Cuáles son los elementos requeridos para advertir acreditado el daño al patrimonio que implique una declaratoria de responsabilidad fiscal, específicamente la cuantificación del daño? 8.2.2. Problema Jurídico Asociado: ¿Es procede en este tipo de asuntos el reconocimiento de perjuicios morales? 8.2.3.

Asunto a resolver: Con base en lo anterior, procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por ambas partes, para determinar si en efecto los actos administrativos expedidos por la autoridad fiscal se encuentran incursos en causal de nulidad por violación al debido proceso, y ello además generó perjuicios morales en la demandante, o, si por el contrario, como lo predica la entidad demandada, el procedimiento administrativo sancionatorio, de carácter fiscal, se encuentra ajustado a la ley, luego asegura que las cotizaciones obtenidas, sirvieron de parámetro para determinar la cuantificación del daño al patrimonio por que resultó sancionada la demandante.

8.3. ACERVO PROBATORIO Mediante la prueba documental legal y oportunamente allegada al proceso, se permite reiterar la Sala, los elementos probatorios considerados por la a quo, en los siguientes términos: “-Copia del expediente 529-11 del Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda, adelantado en contra de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, entre otros, por presunto detrimento por Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 contratación antieconómica, el cual contiene el fallo con responsabilidad fiscal No. 001 de 2015, y aquel que lo confirmó, auto No. 005-2015 del 7 de abril de 2015 (fls. 6-200 cdno. 1 y 200 – 211 cdno. 1-1 y discos compactos fls. 42 y 44 cdno. 2). -Copia del Contrato No. 275 de 208 (fls. 7-35 cdno. 2) el cual contiene: • Certificado de estudios previos. • Certificado de precio indicativo, en el que se deja constancia que este no existe. • Certificado plan de compras. • Certificado de disponibilidad presupuestal No. 000000776 del 14 de noviembre de 2008. • Propuesta control biométrico presentada por el señor Andrés Felipe Buitrago. • Resolución No. 0275 del 24 de noviembre de 2008, por medio de la cual se adjudica el contrato. • Suscripción del contrato No. 275 del 24 de noviembre de 2008. • Póliza de seguro de cumplimiento. • Resolución No. 185 del 26 de noviembre de 2008, que aprueba garantía única. • Certificado de registro o compromiso presupuestal No. 000000793. • Acta inicial del contrato de fecha 26 de noviembre de 2008. • Acta Parcial No. 1 del 28 de noviembre de 2008. • Acta Final No. 2 del 10 de diciembre de 2008. • Acta de liquidación del contrato de fecha 11 de diciembre de 2008. -Decreto No. 034 del 15 de marzo de 2006 “POR EL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL” (disco compacto fl. 47 cdno. 2).

De las testimoniales.- - El señor Juan Fernando Quintero Hernández, quien dijo tener una relación de amistad con la demandante, frente al caso particular señala que la señora Miryam Helena Velásquez acudió a él a fin de solicitar su ayuda en la consecución de unos recursos para cubrir el pago de una plata en un tema de responsabilidad fiscal.

En esa ocasión, la notó demasiado preocupada por lo que le estaba sucediendo y aduce que fue muy difícil contarle a los familiares por lo que estaba pasando, toda vez que dicha situación la afectó mucho. Indicó que la demandante es quien aporta lo necesario para el sostenimiento de sus señores padres. Manifestó el testigo que tuvo en cierta oportunidad una relación personal con la demandante. - Por su parte la señora Dora Isleny Jaramillo Tangarife, indicó en su declaración que es amiga de la demandante, y en cuanto a los hechos de la demanda, que estos le generaron perjuicios de tipo económico y morales.

En cuanto al grupo familiar dijo que se encuentra conformado por esta y sus padres, viéndose estos últimos también muy afectados por dicha situación, además de que la demandante era quien procura lo necesario para el sostenimiento de estos.” Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16

8.4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO Y PROBATORIO En el presente caso se pretende la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 001 del 09 de enero de 2015, del Auto No. 028 del 27 de febrero de 2015 por medio de los cuales el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Risaralda, falla con responsabilidad fiscal en contra de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente, así como el Auto No. 005-2015 del 7 de abril de 2015, por medio del cual el Contralo General de Risaralda resuelve el recurso de apelación, confirmando los términos de los actos.

Se controvierte la legalidad de los mencionados actos administrativos, principalmente por el cargo de violación al debido proceso, en el entendido que la Contraloría General de Risaralda utilizó una cotización que no reunía igualdad de condiciones que las contenidas en la propuesta tomada por el municipio de Santa Rosa de Cabal, sin lograrse identificar fehacientemente el detrimento patrimonial endilgado a la señora Velásquez Castrillón. La Juez de primera accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, decisión que fue impugnada por ambas partes, por lo que corresponde a la Sala abordar el particular, frente a la legalidad de los actos administrativos declarados nulos, los motivos de reparo de la entidad demandada y en caso de confirmar la decisión, analizar la viabilidad frente a los perjuicios morales reclamados por la vía de la apelación. Para resolver el presente asunto, resulta preciso analizar la investigación adelantada por el Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Risaralda, al solicitar varias cotizaciones, con el fin de realizar una comparación con las especificaciones ofrecidas en la propuesta que fue contratada por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, y que incluía la compra e instalación de un sistema de control biométrico para atender el registro de personas al ingreso del Centro Administrativo Municipal.

Tal como lo refirió la a quo, la cotización presentada por Biomecol, fue la referencia que sirvió para la entidad, en la investigación que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal impuesta a la señora Velásquez Castrillón, la misma que consideró no guardaba uniformidad con la propuesta contratada por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, por lo que no se encontraba acreditado el daño al erario, de manera que la sanción fiscal no tenía asidero.

Por la vía del recurso de apelación, la Contraloría General de Risaralda, alega que correspondía a la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, en su calidad de Secretaria Jurídica del Municipio de Santa Rosa de Cabal, revisar la actividad precontractual y contractual de la entidad territorial, lo que incluía el contrato de suministro No. 275 de 2008, sin embargo, ese aspecto no hace parte del debate, no fue abordado por la juez de instancia, al concentrar su atención en el cargo de nulidad referente a la violación al debido proceso, que encontró configurado y que fue suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, motivo Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 por el cual la sala concentrará su atención sobre el particular.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-620 de 1996 refirió las principales características que identifican el proceso de responsabilidad fiscal: “a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. “b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

“Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. “Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).

“c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. “Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.

En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/949”.

“d) A lo anterior se agregó en dicho fallo que la responsabilidad fiscal “es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa”. (Subrayado fuera del texto) En la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, se expresaron algunas otras características de la responsabilidad fiscal: “Es una responsabilidad administrativa porque recae sobre la gestión y el manejo de los bienes públicos; es de naturaleza subjetiva porque pretende clarificar si el demandado actuó con dolo o con culpa; es de naturaleza patrimonial y no sancionatoria, pues su declaratoria pretende el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, pues se puede deducir sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad, y en su trámite debe garantizarse el debido proceso”.

De igual manera, en fallo C- 735 de 2003, el juez constitucional sostuvo que: “Como lo ha señalado la Corporación en reiteradas ocasiones en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, en sentencia C- 557 de 2009 la Corte Constitucional, con ocasión del examen de unos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993 “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen”, consideró lo siguiente: “Esta Corte se ha ocupado de la naturaleza jurídica, los objetivos y propósitos que persigue el proceso de responsabilidad fiscal, el cual presenta las siguientes características, de conformidad con los mandatos de la Constitución Política y la ley –Ley 610 de 2000-: (i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar y manejar recursos o bienes públicos;

(ii) naturaleza administrativa más no jurisdiccional; (iii) proceso patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es esencialmente reparatoria; (iv) responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como disciplinaria o la penal; (v) responsabilidad de carácter subjetivo, dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y finalmente (vi) observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores.[2] Así mismo, la Corte ha realizado un estudio detallado acerca de la regulación formal y sustancial del proceso de responsabilidad fiscal.” (Subrayado fuera del texto) En suma, existe una jurisprudencia constitucional constante en el sentido de que si bien el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad al momento de diseñar el trámite de los procesos por responsabilidad fiscal, también lo es que se encuentra limitado por las previsiones del artículo 29 Superior, atinentes al derecho al debido proceso.

Así mismo, al momento de adelantar esta variedad de procesos, los diversos organismos de control deben acatar los dictados de la mencionada disposición constitucional. Ahora, el debido proceso1, como desarrollo del principio de legalidad, ha sido concebido por el constituyente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual se aplica, sin distinción, a toda actuación administrativa y judicial, y del cual se desprende obviamente el derecho de defensa y audiencia, constituyéndose en su núcleo esencial.

Así, toda persona debe ser juzgada conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa, ante la autoridad competente y con las formalidades propias de cada juicio, es decir, que la actuación debe ceñirse a las ritualidades propias del caso en particular. Como se dijo, las funciones de fiscalización con que cuenta la Contraloría General de la República, reguladas en los artículos 267 a 274 de la Constitución Política de 1 ARTÍCULO 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 1991 y en la Ley 610 de 2000. De conformidad con lo anterior, se reitera que el proceso de responsabilidad fiscal se puede iniciar de oficio por las contralorías departamentales2 o la Contraloría General de la República, o por solicitud de las entidades públicas, o incluso por denuncias presentadas por cualquier persona u organización ciudadana.

Y que una vez conocida la información, denuncia o solicitud, si la Contraloría no tiene certeza sobre la ocurrencia del hecho, sobre la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, ordenará una indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses.

Y, en el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso3. Según el artículo 41 de la Ley 610 de 2000, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente: i) La manifestación de la competencia del funcionario que sustancia el expediente; ii) Los fundamentos fácticos y jurídicos que en criterio del organismo fiscalizador dan lugar a la responsabilidad; iii) La identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales; iv) Una apreciación respecto de la determinación del daño patrimonial al Estado y la estimación de su cuantía; v) Las pruebas que se decretan; vi) el decreto de las medidas cautelares que se consideren adecuadas y necesarias de cara a precaver la desaparición de la garantía de pago de la declaratoria de responsabilidad; vii) Petición a la entidad pública a la cual donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, y todos los datos personales; viii) La orden para notificar la apertura a los presuntos responsables esta decisión. Cuando alguna persona que se encuentra bajo indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, con apoderado si lo desea.

Debe tenerse en cuenta que, según lo dispone el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, no se podrá dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea, si no está representado por un apoderado de oficio en aquellos casos en que no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.

En aquellas hipótesis en que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguro, el funcionario instructor deberá vincular a la compañía aseguradora al proceso, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se llevará a cabo mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante 2 Ver folios 1 y siguientes del Cuaderno 2. 3 Folios 174 y siguientes del Cuaderno 2. Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.

Luego de la vinculación de los presuntos responsables, de los terceros civilmente responsables, se tendrá que dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal contra los procesados o archivo del proceso, dentro de los tres meses –prorrogables por dos más- y debidamente motivado. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se profiere cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan pruebas serias que comprometan la responsabilidad de los implicados, tales como testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio.

El auto de imputación debe contener: i) La identificación de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; ii) La indicación y valoración de las pruebas practicadas. Es decir debe estar debidamente motivado; iii) La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.

Los presuntos responsables fiscales cuentan con un término de diez días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto, para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto, así como también para aportar las pruebas que estimen necesarias para efectos de su defensa.

Practicadas las pruebas decretadas, el instructor del proceso deberá proferir una decisión de fondo, es decir un fallo, en el que se determinará si hubo responsabilidad fiscal o no. Habrá un fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y de una conducta gravemente culposa o dolosa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario.

Debe precisarse en el fallo la cuantía del daño causado, con la actualización de los valores, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. Pero también puede producirse un fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas, o cuando no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.

El fallo debe notificarse según las reglas plasmadas en el Código Contencioso Administrativo, y quedará ejecutoriado: i) Cuando contra ellas no proceda ningún recurso; ii) Cinco días hábiles después de la última notificación, cuando no se Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos; iii) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Los fallos dictados en los procesos de responsabilidad fiscal pueden ser apelados, y con ocasión de tal actuación, se deberá surtir una segunda instancia. El funcionario de segunda instancia competente tiene que resolver el recurso en el término de veinte días hábiles siguientes a aquella fecha en que lo recibió. Sin embargo, se podrán decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica.

Una vez surtidas, deberá resolver el recurso, mediante fallo, que igualmente deberá ser notificado según las reglas del C.C.A., y quedará ejecutoriado una vez notificado, porque contra él no procede ningún recurso en sede administrativa. Ejecutoriado un fallo con responsabilidad fiscal, éste prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y contra sus garantes –entre ellos las compañías de seguros que se hubieren hecho o no parte en el proceso-, y se podrá pretender su cumplimiento mediante el trámite de un proceso ejecutivo surtido por medio de la jurisdicción coactiva de las Contralorías. 8.4.1 Caso concreto.

Ahora bien, en el presente asunto litigado se presentaron las siguientes actuaciones en lo relativo a las cotizaciones que sirvieron de fundamento para advertir el daño patrimonial y consecuente imposición de sanción por responsabilidad fiscal: En el contrato No. 275 de 2008, suscrito entre el Municipio de Santa Rosa de Cabal y Andrés Felipe Buitrago Bedoya, se estableció como cláusula primera “OBJETO: Compra e instalación de un sistema de control biométrico de personal y visitantes que permita el control y registro del ingreso al Centro Administrativo Municipal.

De acuerdo a la propuesta presentada y la cual hace parte del presente contrato”. En dicha propuesta se estableció (fl. 14 y s.s. C.2): “2. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES - Montaje de sistema de control de visitantes en la base de datos. - Proveer un equipo capacitado de profesionales certificados en el uso de las herramientas necesarias para el desarrollo de la aplicación. - Entregar manuales de usuario. - Proveer dispositivo lector de huella dactilar cámara, impresora (acorde con requerimientos), lector de código de barras, centro de cómputo con licencia. - Proveer una persona que permita establecer un canal de comunicación con el CAM Santa Rosa de Cabal para tareas de toma de requisitos y validaciones con clientes.

3. PROPIDAD INTELECTUAL Los derechos de propiedad intelectual producto de las labores de desarrollo de la aplicación serán de Andrés Felipe Bedoya Buitrago.

4. ENTREGABLES DEL PROYECTO -Aplicación desarrollada en el lenguaje de programación C# (Framework.Net 2.0). Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 -Manuales de usuario. 5. GARANTÍA. Se dará garantía sobre los errores que detecten los usuarios sobre la aplicación, y diferencias con los requerimientos hechos por el cliente, durante los 3 meses siguientes a la entrega, es decir después de haber sido puesta en producción.

6. ALCANCE DETALLADO DEL PROYECTO. MÓDULOS 1. Módulos para lectura de la huella: Permite la identificación de un visitante por medio de su huella dactilar. 2. Módulo captura y almacenamiento de imágenes: Permite la captura y almacenamiento fotográfico de visitante. (…)

9. DURACIÓN DE PROYECTO. El proyecto tendrá una duración de 1 meses (sic) en desarrollo y puesta en producción del software desde el momento en el que se firme el contrato para el desarrollo de la propuesta y 3 meses de garantía inmediatamente después de finalizado el tiempo de desarrollo.

10. PROPUESTA ECONÓMICA GENERAL. Levantamiento de requerimientos de la aplicación, documentación de los manuales, instalación, dispositivos, soporte y mantenimiento de la aplicación según la propuesta. Valor total IVA incluido $12.850.000”. Tal como se indicó en precedencia, el Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Risaralda, solicitó varias cotizaciones a fin de realizar una comparación con la anterior propuesta, utilizando la presentada por BIOMECOL para sustentar el juicio de responsabilidad fiscal: Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Advierte la entidad apelante que, en este caso, el daño patrimonial está representado por el sobrecosto que generó el contrato de compra e instalación de un sistema de control biométrico de personal y visitantes, que al parecer incluyó la compara al mismo proveedor de un computador, elementos que al ser comparadas por las cotizaciones obtenidas por el equipo auditor que presentan los precios más altos, es decir, la allegada por BIOMECOL, que presenta valor unitario incluido IVA de $4.071.600, y la cotización del computador (mercadolibre.com) visible a folio 39 por valor de $1.500.000 para un total de $5.571.600.

Las diferencias entre las propuestas fueron notadas por la juez de conocimiento, advirtiendo en primer lugar que en la obtenida por el Grupo de responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo de la Contraloría General de Risaralda, BIOMECOL, no se oferta el suministro de equipo de cómputo, así como tampoco el servidor donde sería instalado el aplicativo de identificación biométrica; ausente se encontraba igualmente la entrega de manuales de funcionamiento.

Llamó la atención de la cotización recaudada a través de un portal de internet, referida al equipo de cómputo, desprovista de ítems identificables como impuestos del producto, gastos de envío, así como tampoco fueron considerados los gastos inherentes a un contrato estatal. Acerca del daño patrimonial que sufrió el municipio, señaló la Contraloría General de Risaralda, por la vía del recurso de apelación, que la actuación de la señora Velásquez Castrillón se limitó a la lectura del documento precontractual (estudios previos) sin percatarse de las falencias evidentes de los documentos soporte, como el valor del bien o servicio a contratar, que la actividad económica del contratista registrada en el RUT, no tenía relación alguna con el objeto a contratar ya que su actividad principal es la clasificada como 5233 y complementaria 5231.

Sostiene que “Con relación a que no se encuentra adecuadamente valorando la cuantificación del daño, por cuanto se tuvo en cuenta el precio del computador tomado de mercado libre (sic), se debe tener presente que éste es sólo uno de los aspectos, pues su valoración se construyó con base en la propuesta presentada BIOMECOL dirigida a una entidad pública y no a un particular, así es que en ella se incluyeron todos los costos asociados con dicho tipo de contratación y el único elemento que no contemplaba era el equipo de cómputo, aspecto que se complementa con el precio que ofrecían las grandes superficies para la época de ocurrencia de los hechos, lo que era factible de conformidad a lo establecido en el Artículo 46 del Decreto 2474 de julio 7 de 2008.” Lo cotizado por Biomecol es el doble del producto pues en los componentes se propone DOS (2) LICENCIAS BIOTIME / DOS (2) LECTOR DE HUELLA DIGITAL/DOS (2) CAMARA WEB, por lo tanto para cuantificar el detrimento patrimonial se tomó el valor unitario incluido IVA.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Ahora bien, el artículo 22 de la Ley 610 de 2000 consagra el principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual toda providencia dictada en estos procesos debe fundarse en pruebas legalmente producidas, y allegadas al proceso.

Es por ello que en virtud del artículo 29 de la Constitución, al proceso de responsabilidad fiscal le son aplicables las garantías sustanciales y procesales inherentes al debido proceso tales como la legalidad, el juez legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa que comporta el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas; a solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure violación al debido proceso; a interponer recursos; a la publicidad del proceso y a que el mismo se desarrolle sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es claro entonces que la persona sometida a proceso de investigación fiscal tiene derecho al ejercicio de todas las garantías inherentes al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta, y desarrollado en la Ley 610 de 2000. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la entidad demandada yerra cuando la cotización obtenida para la acreditación de la cuantificación del daño patrimonial no fue clara, objetiva y completa, tal como lo refirió la a quo, toda vez que no fue utilizada un referente que no reuniera igualdad de condiciones que las contenidas en la propuesta tomada por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, sin que fuera posible identificar los valores que deben ser tenidos en cuenta al momento de contratar con el Estado, subsanando la ausencia de un ítem (equipo de cómputo) con la búsqueda aleatoria de un portal de internet, sin acreditar que dicha cotización se realizaba con el plenos de requisitos exigidos para realizar un negocio jurídico con una entidad Estatal.

Aunado a lo anterior, la cotización, que por su naturaleza es un elemento técnico, debía ilustrar con suficiencia el actuar de la Contraloría General de Risaralda, sobre aspectos que son ajenos a su saber, tales como la compatibilidad o las características de hardware y software requeridas para el sistema biométrico, además de lo ya enunciado, referidos a los costos y gastos propios de la compraventa y aquellos que son propios de la contratación con el Estado.

En suma, tal como lo aseveró la juez de conocimiento, el mercado no fue consultado adecuadamente con la finalidad de obtener la propuesta más favorable para la entidad, de tal manera que no es posible imputar con la aptitud que lo exige la ley, el detrimento patrimonial en el que incurrió la señora Velásquez Castrillón. Para la Sala es claro que, al organismo demandado, en ejercicio del control fiscal, le correspondía establecer el presunto detrimento patrimonial en la adquisición del sistema de control biométrico, en tanto debía tener certeza del valor real comercial de los mismos para la fecha en que se celebró la negociación, asegurándose de cotizar respecto de cada uno de los elementos incluidos en la propuesta elegida por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, y que motivó la investigación fiscal.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Asimismo, acerca de la presunta vulneración del debido proceso por el aspecto probatorio el Consejo de Estado4 ha expuesto: “Previo a la revisión de la actuación sancionatoria, la Sala debe concretar la competencia cuando se controvierte el debido proceso por el aspecto probatorio y el marco para su prosperidad en la acción de nulidad y restablecimiento, conforme lo ha sostenido en otras decisiones.

“El debido proceso como derecho fundamental está referido en materia procesal disciplinaria, a que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”.

Lo dicho debe armonizarse con el procedimiento disciplinario, que concede una amplia gama de posibilidades para ejercer el derecho de defensa a lo largo de sus diversas etapas. Es por ello, que el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuración del debate.

De otro lado, tampoco puede afirmarse que los actos de juzgamiento disciplinario son intangibles e invisibles al control jurisdiccional, porque la revisión de legalidad se realiza pero con las restricciones señaladas. En efecto, le corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia probatoria, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales primordiales, lo que significa, que la acción objetiva resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, siempre y cuando esta sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Para la Sala es palmaria la vulneración de derechos y garantías a la demandante con la no valoración de las pruebas que permitieron la acreditación en la cuantificación del daño patrimonial, cotizaciones que tal como se analizó no cumplían con la equivalencia necesaria respecto de la propuesta presentada por el contratista en el negocio jurídico susceptible de la investigación fiscal, es decir, la Contraloría debía contar con un elemento técnico idóneo, claro y equivalente, lo que no fue posible acreditar, superando el margen de discreción de la autoridad en el proceso administrativo fiscal.

Así las cosas, encuentra esta Sala de decisión, que la actora logró probar los cargos de nulidad que les imputa a los actos acusados, que decidieron de fondo el juicio de responsabilidad fiscal, por lo que la sentencia objeto de apelación ha de confirmarse. 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00102-00(1454-09). Actor: GERARDO MARIA BRAVO. Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 En relación con el reconocimiento de los perjuicios solicitados, se ordenará el pago de aquellos que la Sala estime probados dentro del presente proceso, por lo cual se analizará lo siguiente:

8.4.2. TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO INMATERIAL De conformidad con la evolución jurisprudencial, la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoce tres tipos de perjuicios inmateriales, a saber: i) Perjuicio moral; ii) Daños a bienes constitucionales y convencionales. iii) Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), derivado de una lesión corporal o psicofísica.

Asimismo, el Consejo de Estado admite distintas formas en las que se expresa el daño moral, a saber: muerte, lesiones físicas, privación injusta de la libertad, graves violaciones a los derechos humanos y el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; habiendo establecido igualmente con efectos de unificación de jurisprudencia5 lo concerniente a los topes indemnizatorios y los niveles de cercanía con la víctima directa que admiten este tipo de reconocimientos.

Señaló igualmente el H. Consejo de Estado en la providencia emitida con fines de unificación que “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. El grado de dicho impacto en la esfera interna del individuo depende, además de su capacidad de resiliencia, de otros factores, tales como las condiciones del entorno familiar, social, económico, cultural, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena que derive este tipo de perjuicio.

Sobre el particular, el tratadista Ramiro Saavedra Becerra, advierte que: “de acuerdo con las distintas concepciones del petitum doloris, este comprende, al menos, dos especies diferentes: por una parte, el dolor físico que experimenta la víctima como consecuencia de la lesión en su integridad física, sensaciones de malestar, el insomnio, o cualquier otra manifestación dolorosa imaginable y que tenga su causa en el perjuicio corporal, es decir, en la disminución física.

Y por la otra, el puro daño moral, que experimenta la propia víctima o bien sus allegados (caso este que se denomina petitum afectionis), que afecta a la esfera de lo puramente subjetivo, el ‘acervo espiritual’ de la persona” 6. De manera que, entendido el daño moral, como el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros. 6 Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, reimpresión, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 deberán ser plenamente probados, a través de los distintos medios de prueba. Lo anterior para significar que, si bien es cierto se logró desvirtuar la presunción de legalidad que se presumía en los actos administrativos acusados, que definieron el proceso de responsabilidad fiscal en contra de la señora Myriam Helena Velásquez Castrillón, por violación al debido proceso; y que en ocasiones el daño moral admite presunciones frente a su padecimiento, también lo es que el mismo exige que efectivamente se haya causado, ya que no por el hecho de encontrarse frente a la declaratoria de nulidad, quiere decir que proceda su reconocimiento directo o automático, como equivocadamente lo pretende hacer ver el apoderado actor en su alzada.

Ahora, insinúa la parte actora por la vía del recurso de apelación que, contrario a lo valorado por la juez de instancia, las declaraciones de los señores Juan Fernando Quintero y Dora Isleny Jaramillo Tangarife se puede concluir que sus relatos cumplen con los parámetros definidos para este tipo de medio de prueba y que considera se limitó a una valoración subjetiva de la misma, sin tener en cuenta que los testigos dieron información detallada de cómo y bajo qué circunstancias conocieron a la señora Velásquez Castrillón, la conformación de su núcleo familiar, de las obligaciones económicas de la demandante, calidad de vida y afectación personal, familiar y sicológica que el fallo de responsabilidad fiscal trajo consigo.

Sostiene que los testigos fueron claros en sus dichos, dando fe de como la demandante tuvo que valerse de su familia y amigos cercanos de confianza para reunir la totalidad del dinero con el fin de evitar sanciones administrativas más gravosas para su carrera profesional, además de no contar con ingresos adicionales que le permitieran solventar dicha condena.

En este contexto, la Sala coincide con la a quo, en la acreditación del daño moral, con la apertura y el trámite adelantado por cuenta del proceso fiscal, seguido en su contra, y que concluyó con la imposición de la sanción, sin que exista certeza, a partir de las declaraciones rendidas, que el estado de ánimo de la demandante se vio relevantemente afectado, con todo y que los testigos fueron consistentes en la angustia que al parecer enfrentó la señora Velásquez Castrillón para la consecución del dinero necesario para el pago de la sanción pecuniaria impuesta.

Ahora, respecto de la prueba testimonial recaudada, y valorada por la juez de instancia, de la que no fue posible derivar elementos que permitieran estructurar una medida indemnizatoria como la solicitada por la parte actora, referida a los perjuicios morales, bien es sabido que esta tipología implica una reducción del nivel de las aptitudes personales e íntimas, que ni el dinero, ni bienes intercambiables por este pueden reparar.

Así que el daño moral queda integrado por todas aquellas manifestaciones psicológicas, afectivas, emocionales o íntimas que sufre de manera antijurídica un perjudicado, y que no son constatables, de forma directa, en su ámbito económico. Cierto es que el daño moral constituye un deterioro de los elementos psíquicos y espirituales que inciden en el normal desarrollo cognitivo o emotivo del ser humano, extendiéndose a todo agravio que sufre la dignidad, honorabilidad, integridad física Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 o cualquier elemento que pudiere alterar la normalidad de las facultades mentales o espirituales de una persona.

El daño moral se viene a traducir en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual y los padecimientos provocados al demandante por el evento dañoso. En esa medida, también es cierto que no cualquier daño alojado en la escena íntima y mental de la persona, derivado de afectaciones patrimoniales o como en este caso, del proceso de responsabilidad fiscal, la sanción impuesta y el recaudo del dinero para cubrir la misma, sea indemnizable, pues no se puede soslayar el hecho de que todas las personas no reaccionan de modo uniforme frente a un detrimento de esta naturaleza.

El grado de dicho impacto en la esfera interna del individuo depende, además de su capacidad de resiliencia, de otros factores, tales como las condiciones del entorno familiar, social, económico cultural, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena que derive este tipo de perjuicio. Para demostrar el sufrimiento moral del demandante solicita en la alzada sea tenido en cuenta el testimonio de los señores Juan Fernando Quintero y Dora Isleny Jaramillo Tangarife, escuchados por la juez de instancia, quienes al ser valorados nuevamente por la Sala, conservan idéntica conclusión a la que llegó la juez de conocimiento, por tratarse de personas que si bien informaron de cambios de tipo emocional, familiar o afectivo, también lo es que no advierte la Sala una magnitud como la que pretende notar la parte actora, al referirse en sus declaración a la persona que fungió como Secretaria Jurídica del Municipio de Santa Rosa de Cabal.

De tal manera, no fue posible acreditar con suficiencia que la demandante experimentara sentimientos de congoja, aflicción o angustia, constitutivos del perjuicio moral, con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra. En ese orden de ideas las limitaciones de tipo argumentativo que acompañan la alzada no permiten modificar la decisión de la juez de instancia, que considera la Sala acertada, en cuanto negó el reconocimiento del perjuicio moral, de que se insite, no se genera de forma automática con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, al desaparecer la presunción de legalidad; y frente a la valoración de la prueba testimonial, ningún esfuerzo se hizo en los motivos por los cuales consideraba estos brindaban elementos para acceder a la indemnización requerida, no obstante, bastaba con ser escuchados para descartar esa hipótesis.

Conforme lo discurrido, el Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, tal como pasará a indicarlo en la parte resolutiva del fallo. 9. COSTAS No se condenará en costas en esta instancia a la entidad vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 7 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso 8, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administartivo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG.

Radicado: 66001-33-33-001-2015-00268-01 (L-0375-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»