TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, ocho (08) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicación: 66001-33-33-752-2015-00192-02 (J-0620-2019) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Claudia Andrea Contreras Gómez y otros Demandado: Municipio de Pereira Llamada en garantía: La Previsora SA y otros Apelación de Sentencia Procede la Sala a proferir sentencia de reemplazo, en virtud de la orden de tutela emanada de la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de segunda instancia calendada 13 de septiembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-02681-01.
En consecuencia, resolverá el Tribunal conforme a dicho fallo de tutela los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES: A folio 195 del cuaderno 1, la parte demandante formuló las que se resumen a continuación: 1.1. Se declare administrativamente responsable al municipio de Pereira, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la lesión sufrida por el menor Juan Felipe Arenas Contreras mientras se encontraba bajo la guarda y custodia de la Institución Educativa Comunitario Cerritos propiedad del citado ente territorial.
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 2 1.2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se hagan las siguientes condenas: 1.2.1. Por perjuicios morales: A favor del menor Juan Felipe Arenas Contreras y de los señores Claudia Andrea Contreras Gómez y Adiel Arenas Giraldo la suma equivalente a 70 SMMLV para la fecha de la sentencia, para cada uno de ellos.
Y a favor de las señoras Mili Johana Aguirre Contreras y Luz Amparo Gómez Ramírez, la suma equivalente a 35 SMMLV para para cada uno de ellos. 1.2.2. Por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante: A favor del menor Juan Felipe Arenas Contreras la suma de cuarenta y seis millones trescientos sesenta y siete mil sesenta y cuatro pesos ($46.367.064) actualizada a la fecha de la sentencia, o el mayor valor que se demuestre dentro del proceso. 1.2.3.
Por daño a la salud: El equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales (100 SMLMV) para la fecha de la sentencia a favor de Juan Felipe Arenas Contreras. 2.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera (folios 192 y ss., cdno. 1): 2.1. Para el año lectivo 2013, el menor Juan Felipe Arenas Contreras se encontraba matriculado en el grado sexto de la Institución Educativa Comunitario Cerritos. Año en el cual la referida institución educativa planeó y aprobó actividades lúdicas para realizar con los estudiantes en la sede campestre de trabajadores «ATRAER». 2.2.
El 31 de mayo de 2013 se llevó a cabo la mencionada actividad académica en la sede «ATRAER» a partir de las 9:00 am; una vez ingresaron los estudiantes incluyendo el joven Juan Felipe a la mencionada sede, los profesores se dirigieron a la cafetería y los estudiantes quedaron sin supervisión. 2.3. El estudiante Juan Felipe Arenas Contreras sufrió un grave accidente cuando unos compañeros le lanzaron una piedra que impactó su ojo izquierdo, estando en vigilancia, custodia y guarda de los docentes y personal administrativo de la Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 3 Institución, lo que obligó que trasladaran al estudiante a la enfermería de la sede campestre donde se encontraban, siendo posteriormente trasladado a la clínica Comfamiliar debido a la gravedad de la herida. 2.4.
El 4 de junio de 2013 el menor Juan Felipe fue diagnosticado con desprendimiento de retina de ojo izquierdo, razón por la cual se le realizaron 3 cirugías, sin embargo, a pesar del esfuerzo médico, perdió la visión. 2.5. Además de lo expuesto, se indica que el menor Juan Felipe Arenas Contreras cuando regresó a clase fue víctima de burlas por parte de los compañeros, causando un gran dolor al menor y a todo el núcleo familiar. 2.6.
La Junta Regional de Calificación de Risaralda calificó al menor con una pérdida de capacidad laboral del 28.80%. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 277 del cuaderno 1-1, la entidad demandada municipio de Pereira mediante escrito visible a folios 228 y siguientes ibidem, se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que los estudiantes de la Institución Educativa Comunitario Cerritos nunca estuvieron sin supervisión de los educadores que acompañaban la actividad en la sede «ATRAER», aduciendo que, situación diferente es que los estudiantes en un brote de indisciplina no acataron las instrucciones impartidas por estos, aunado al hecho de que el estudiante Juan Felipe Arenas se desplazó a una zona no habilitada, haciendo énfasis en que el estudiante en mención no acató las recomendaciones de los docentes participando del acto de indisciplina.
Refiere que los estudiantes se encontraban en una actividad programada por la Institución Educativa, pero en el momento del suceso no estaban en vigilancia de los docentes ya que salieron del lugar y omitieron las recomendaciones ingresando a un sendero donde se ocasionó el siniestro. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 4 Además, indica que el hecho fue ocasionado por un tercero, haciendo que el daño sucediera por una situación de imprevisibilidad para los docentes.
Formuló la excepción de «el hecho de un tercero». La llamada en garantía La Previsora SA., a través de escrito que reposa de folios 312 a 321 del cuaderno 1-1 manifestó que, en el caso concreto, el siniestro fue causado por la indisciplina de los estudiantes, en particular del niño Jean Paul Patiño Bañol, por lo que la conducta escapó de cualquier cuidado de los docentes encargados, debiendo considerarse además que, si el menor lesionado hubiera estado al cuidado de los padres, la conducta desplegada por el agresor también hubiese ocurrido.
Formuló las excepciones que denominó: (i) inexistencia del nexo causal respecto de los presuntos perjuicios que reclama, (ii) hecho exclusivo de un tercero, (iii) pretensiones que sobrepasan límite jurisprudencial y (iv) oposición a la prueba pericial aportada. La llamada en garantía Seguros del Estado SA., presentó escrito visible de folios 340 a 346 del cuaderno 1-1, mediante el cual expone que, frente a los hechos y pretensiones de la demanda, estos no le constan y, además, carecen de fundamentos de hecho y derecho.
Respecto al llamamiento en garantía formulado por el municipio de Pereira, indica que es cierta la existencia de la póliza estudiantil No. 55-681000000065, sin embargo, precisa que la legitimación para ser llamada en garantía está delimitada a los amparos cubiertos en dicha póliza y por los montos allí señalados, dentro de los cuales no se encuentran los perjuicios morales, el lucro cesante, ni el daño a la salud, por lo que dicha sociedad no debe asumir el pago de las pretensiones de la demanda.
Formuló como excepciones al llamamiento en garantía las que denominó: (i) inexistencia de cobertura de la póliza estudiantil No. 55- 681000000065 por el hecho acaecido, (ii) los perjuicios morales, el lucro cesante y el daño en la salud como riesgos no asegurados por la póliza de accidentes personales integral estudiantil No. 55- 681000000065.
(iii) límite de responsabilidad de la póliza de accidentes personales Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 5 integral estudiantil No. 55-681000000065 y (iv) inexistencia de la obligación. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, en sentencia del 28 de febrero de 2019 (fls. 480 y ss., cdno. 1-2), accedió a las súplicas de la demanda argumentando que el daño se concretó en las lesiones sufridas por el estudiante Juan Felipe Arenas Contreras el día 31 de mayo de 2013 en su ojo izquierdo mientras participaba de una actividad lúdica programada por el Instituto Educativo Comunitario Cerritos realizada en «ATRAER», lo que condujo a la pérdida de la visión del ojo en mención. Manifiesta la a quo que la responsabilidad es del municipio de Pereira como propietario y responsable de la Institución Educativa Comunitario Cerritos la cual dio autorización de la salida lúdica y recreativa; además, consideró que el ente territorial demandado no acreditó que los hechos hubiesen ocurrido por la indisciplina de los estudiantes, ni tampoco manifestó a los mismos las recomendaciones necesarias o prevenciones pertinentes.
Señaló la juez de instancia que el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad del municipio de Pereira no resulta procedente ya que la acción del niño Jean Paul Patiño Bañol fue un actuar en circunstancias de amigos, y el daño no fue imprevisible e irresistible a la entidad demandada debido a que los docentes deben ser garantes y están en el deber jurídico de proteger a sus alumnos. Concluyó manifestando que no se puede considerar que el acontecimiento del joven Juan Felipe Arenas Contreras haya sido imprevisible porque rompería con el principio de confianza con el que los padres envían a sus hijos a las instituciones educativas.
Y finalmente resolvió acceder a las súplicas de la demanda así: «…» FALLA PRIMERO. DECLÁRASE no probadas las excepciones de fondo propuestas Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 6 por el ente accionado.
SEGUNDO. DECLÁRASE al Municipio de Pereira, administrativa y patrimonialmente responsable, por los daños ocasionados a los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por Juan Felipe Arenas Contreras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración, al municipio de Pereira a pagar a título de indemnización a favor de los y las accionantes así: I. por concepto de DAÑO MORAL: a. JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS (víctima), el equivalente a 40 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. b. CLAUDIA ANDREA CONTRERAS GÓMEZ (madre de la víctima), el equivalente a 40 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. c. ADIEL ARENAS GIRALDO (padre de la víctima), el equivalente a 40 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. d. MILI JOHANA AGUIRRE CONTRERAS (hermana de la víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. e. LUZ AMPARO GÓMEZ RAMÍREZ (abuela materna de la víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
II. Por concepto de DAÑO A LA SALUD: a. JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS (víctima), el equivalente a 40 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. III. Por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: a. JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS (víctima), la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($64.729.333,89)
CUARTO. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, por lo Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 7 razonado en esta providencia.
QUINTO. DECLÁRASE probada la excepción de carencia de cobertura, propuesta por la aseguradora Seguros de Vida del Estado en relación con el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Pereira.
SEXTO. DECLARASE probadas las excepciones denominadas "inexistencia de la obligación de indemnizar por carencia absoluta de cobertura según las condiciones de la póliza No.1001059" y "condiciones generales y exclusiones de la póliza No. 1001059" propuestas por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, en relación con el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Pereira.
SEPTIMO. Se ordena al municipio de Pereira dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO. CONDENAR en costas al municipio de Pereira de conformidad con la motiva y se fija como agencias en derecho la suma de dos (2) SMLMV. (…)» IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible de folios 501 a 505 del cuaderno 1-2, la parte demandada señala que no comparte la decisión del juzgado de primera instancia porque, si bien es cierto que el daño sufrido por el menor Juan Felipe se produjo cuando se encontraba en la sede «ATRAER», donde los docentes del colegio realizaban actividades recreativas con sus alumnos, también lo es que dicho estudiante, de trece años de edad, optó por participar en actos de indisciplina con los resultados ya conocidos, y su indebido comportamiento contribuyó de manera eficiente a la producción del daño. Precisando que esta situación particular, a pesar de la posición de garante de los docentes hacia los estudiantes, debió ser valorada para calificar la culpa del menor como una concausa, pero ello no ocurrió; el juzgado debió valorar si esa conducta fue la causa del daño, análisis que no efectuó para resolver la responsabilidad patrimonial.
Itera el apelante que, si lo probado en este proceso es una culpa de la víctima, a pesar de la supuesta falla en el servicio, entonces, se estaría frente a una concausa que disminuye la responsabilidad. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 8 Manifiesta que, si bien es cierto que el docente tiene el deber de cuidado frente a sus alumnos para evitar que sufran daños en su integridad, también lo es que no puede exigirse a un docente, que tiene a cargo un salón de cerca de 20 estudiantes, esté pendiente de cada uno de ellos; hacer una exigencia de esta clase resulta contraria a la naturaleza humana, ya que no puede exigírsele que haga lo que no está en condiciones de hacer.
Y si en este caso los estudiantes de la institución educativa fueron llevados al centro de recreación «ATRAER» para participar en una actividad lúdica controlada, es claro que quien decida desobedecer las instrucciones del docente para irse a otro escenario, aunque en el mismo centro recreacional, como sucedió en este caso, asume su propio riesgo.
Considera que la sentencia no hizo un análisis de esta situación particular, para declarar probada la excepción propuesta por el municipio de Pereira. En tal sentido, la sentencia debió ser absolutoria para el ente territorial demandado al acreditarse la culpa exclusiva de un tercero, en este caso de otro menor, independientemente que se haya identificado o no. Solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.
De manera subsidiaria, de reafirmarse una falla en el servicio, depreca reconocer que la existencia de una concausa referida a que el comportamiento del menor Juan Felipe Arenas Contreras contribuyó en la producción del daño, comportamiento indebido que legitima la disminución del monto de la indemnización a pagar en un 50%. Señala que no comparte la condena por el pago de lucro cesante, no solo porque el porcentaje de pérdida de capacidad laboral acreditado en el expediente fue tenido en cuenta para tasar el daño a la salud, sino porque si lo acreditado es que el lesionado Juan Felipe hoy cuenta con 18 años y tenía la calidad de estudiante al momento del daño, la parte demandante debió probar que en la actualidad se trata de una persona laboralmente activa, carga que no cumplió. Bajo este entendimiento, no podía el juzgado deducir lucro cesante alguno, puesto que, si el joven Juan Felipe aún conserva la calidad de estudiante, entonces no podría devengar salarios y prestaciones.
La parte demandante a través de escrito obrante a folios 506 a 515 del cuaderno 1-2, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por la Juez Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 9 Séptima Administrativa del Circuito de Pereira, argumentando que se condenó a una cifra menor de la que debió haberse condenado en los rubros de indemnización de perjuicios, para lo cual trae a colación las circunstancias fácticas demostradas dentro del plenario como que el menor Juan Felipe Arenas Contreras, víctima directa, al momento del accidente era un niño de tan solo 14 años de edad; que producto del accidente perdió la visión por su ojo izquierdo, situación que es de carácter irreversible; que el accidente cambió la apariencia física de Juan Felipe, lo cual le ha generado profundo dolor, tristeza y una autoestima muy baja.
Por la apariencia de su rostro, el menor fue objeto de burlas y desplantes de sus compañeros de clase lo que le obligó abandonar su colegio, y que la inseguridad de su apariencia física lo ha limitado para relacionarse con otras personas. Trae a cita jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar algunos casos donde se ha incrementado el monto reconocido por daño a la salud, para concluir que la lesión en el ojo de Juan Felipe implica una pérdida funcional del órgano, irreversible, limita su desarrollo personal en todas las esferas del ser humano, restringe sus actividades cotidianas, afecta sus actividades lúdicas y de esparcimiento; es decir, si se analiza cada una de las variables expuestas por el Consejo de Estado, es dable concluir el impacto para la víctima en lo que respecta al daño a la salud justifica una indemnización por encima del monto establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014.
Solicita modificar la sentencia aludida para condenar de la siguiente forma: «DAÑO MORAL El equivalente a SETENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (70) para la fecha de la sentencia, a favor de las siguientes personas: • JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS • CLAUDIA ANDREA CONTRERAS GÓMEZ • ADIEL ARENAS GIRALDO El equivalente a TREINTA Y CINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (35) para la fecha de la sentencia, a favor de las siguientes personas: Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 10 • MILI JOHANA AGUIRRE CONTRERAS • LUZ AMPARO GÓMEZ RAMÍREZ DAÑO A LA SALUD El equivalente a 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (100) para la fecha de la sentencia, a favor de: • JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS FRENTE AL LUCRO CESANTE Actualizar la condena impuesta por este rubro, a la fecha de la sentencia de la segunda instancia; tal y como fue solicitado en la demanda.» V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 18 de junio de 2019 (fl. 535, cdno. 1-2), concurrió la llamada en garantía La Previsora SA., a través de escrito obrante a folios 538-540 ibidem, haciendo un breve pronunciamiento sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, señalando frente a la apelación presentada por la parte actora que la tasación que se hizo en la sentencia de primer grado se encuentra ajustada a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia y por tanto no hay lugar a aumentar la condena impuesta al municipio de Pereira.
Respecto a la apelación interpuesta por el ente territorial demandado, precisa que coadyuva los argumentos allí expuestos toda vez que los hechos ocurrieron por la indisciplina de otro estudiante el cual fue completamente identificado, quedando demostrado el hecho de un tercero. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente a los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 11 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia de los recursos de apelación.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal, circunscrito a la orden de tutela contenida en el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado, de fecha 13 de septiembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000- 2021-02681-01, a analizar en esta instancia el derecho pretendido, conforme los parámetros de la sentencia de reemplazo que ordenó proferir el juzgador de tutela, para determinar si al municipio de Pereira le asiste responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la lesión sufrida por el menor Juan Felipe Arenas Contreras quien resultó afectado en el ojo izquierdo cuando se encontraba desarrollando actividades escolares complementarias el 31 de mayo de 2013 en la sede campestre «ATRAER»; y en caso afirmativo determinar si en el hecho descrito se configuró una concurrencia de conductas por el hecho de un tercero y la culpa de la víctima lo que contribuiría a la disminución del monto de la indemnización a pagar en un 50%; o bien, si hay lugar a incrementar el monto de los perjuicios reconocidos por la Juez de primera instancia. Es del caso resaltar que la referida sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado si bien ordenó rehacer la sentencia de segunda instancia solo lo hizo respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. 3.
ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 12 - Oficio No. 37031 del 9 de diciembre de 2013, a través del cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, informa que la propiedad de la Institución Educativa Comunitario Cerritos está a cargo del municipio de Pereira, institución que se encuentra autorizada para impartir educación en los niveles de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media técnica, así como educación a adultos, reglamentado bajo el Decreto 3011 de 1997 (fl. 6 cdno.1). - Constancia calendada 12 de diciembre de 2013 suscrita por la señora Gloria Patricia Bueno Tapasco, socorrista de la cruz roja colombiana, mediante la cual indica que el 31 de mayo de 2013 fue atendido en enfermería de la sede recreacional Los Álamos «ATRAER», aproximadamente a las 9:20 a.m., el niño Juan Felipe Arenas estudiante del Colegio Comunitario Cerritos por traumatismo con herida abierta en su ojo izquierdo, indicando que se limpió la herida y se cubrió con gasa y esparadrapo, debiendo proceder a remitirlo a un centro asistencial con uno de sus profesores, en virtud de su delicado estado de salud (fl. 9, cdno. 1). - Copia del acta de reunión en la Institución Educativa Comunitario Cerritos de fecha 6 de junio de 2013, donde participaron docentes, el rector de la institución y los padres de los menores involucrados en los hechos que ocasionaron la lesión del menor Juan Felipe (fls. 15 ss., ib.). - Copia de las versiones rendidas ante la Institución Educativa Comunitario Cerritos por parte de los estudiantes involucrados en los hechos ocurridos el 31 de mayo de 2013 (fls. 20-26, cdno. 1). - Copia de la programación realizada por la Institución Educativa Comunitario Cerritos, donde se observan los horarios y actividades a desarrollarse durante la jornada lúdica y recreativa del 31 de mayo de 2013 en la sede recreativa ATRAER (fl. 35, ib.). - Copia de la historia clínica del menor Juan Felipe Arenas Contreras, expedida por la clínica Comfamiliar (fls. 40 ss., íd.).
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 13 - Copia de la historia clínica del menor Juan Felipe expedida por el centro Diagnóstico Oftalmológico SAS (fls. 51 ss., íd.). - Constancia de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona del 4 de febrero de 2014, indicando que el menor Juan Felipe Arenas Contreras se encontraba matriculado durante el año lectivo 2014 en la jornada tarde, en el grado 7°-C de nivel básica secundaria (fl. 66, íd.). - Dictamen de calificación de PCL emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, que determinó una pérdida de capacidad laboral del 28.64% para el menor Juan Felipe Arenas, de origen común, fecha de estructuración 31 de mayo de 2013 (fls. 407 ss., cdno. 1-2) - Declaración de los señores Hernando Usma Henao, Myriam Julieta Díaz y Merly Johana Marín Ramírez (fls. 432 ss., ib.). 4.
Del régimen de responsabilidad por el deber de vigilancia y custodia en el servicio de educación De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo al Estado, «sin que Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 14 sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».
Igualmente, la Corte Constitucional ha referido que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable». Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración, tanto por la acción como por la omisión de un deber.
Es así como con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, de riesgo excepcional o el de daño especial.
La determinación de uno u otro régimen de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control (antes acción) de reparación directa como una matización de la en otrora fuera la regla de justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
Ahora bien, la responsabilidad de los centros educativos puede resultar comprometida a título de falla cuando se producen accidentes que afectan la integridad física de sus alumnos, por hechos originados como consecuencia de un descuido o negligencia de los directores o docentes encargados de custodiarlos, Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 15 situación que puede ocurrir no sólo dentro de las instalaciones del plantel educativo sino fuera de él, como por ejemplo durante el tiempo destinado a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas como parte del desarrollo integral de programas escolares, como lo sucedido en el caso marras.
Es indudable que el deber de vigilancia y cuidado se origina en el ámbito de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, toda vez que el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no solo el compromiso sino la responsabilidad ineludible de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente y alejado de los patrones normales de comportamiento que debe observarse en todo momento, de tal suerte que el centro educativo se convierte en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del estudiantado que pudieran lesionar derechos propios o ajenos. En relación con este aspecto, el Consejo de Estado de tiempo atrás, ha reafirmado que a las autoridades educativas les asiste un deber de protección y cuidado de los alumnos que se encuentran a su cargo, de tal suerte que se garantice su seguridad y se vigile su comportamiento con miras a evitar la producción de daños propios o ajenos, deber que surge simple y llanamente porque los estudiantes se encuentran bajo la tutela de los directivos y docentes durante su permanencia en las instalaciones educativas o con ocasión de su participación en actividades afines de tipo académico, cultural o recreativo organizadas por sus directivas, dentro o fuera de las mismas.
Así, en cuanto a la responsabilidad específica por daños sufridos por los educandos, en el interior y bajo el cuidado de las autoridades y entidades estatales, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1 ha sido reiterativa en señalar que los centros educativos deben responder, bajo el título de imputación de la falla del servicio, por los perjuicios ocasionados a sus alumnos, siempre que se causen dentro de las instalaciones escolares o, por fuera de ellas cuando se encuentren bajo su cuidado en los casos de actividades académicas o recreacionales organizadas por las instituciones educativas: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. CP.
Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 27 de junio de 2012. Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00115-01(25316). Actor: Uldarico Ardila Rondón y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y otro. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 16 «En ese orden de ideas se tiene que el título de imputación bajo el cual se estudiará la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional es la de la falla en el servicio, la cual surgiría a partir de la comprobación de una violación - conducta activa u omisiva - del contenido obligacional a cargo del Estado, determinado en la Constitución Política o en la ley, lo cual vendría a concluir – sin duda - en un juicio de reproche por parte del juez respecto de las falencias en las cuales hubiera incurrido la Administración. Se tiene - sin lugar a dudas - que el plantel educativo falló en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y protección de sus alumnos, al permitir que unos pequeños de siete (7) años se colgaran del arco de la cancha de microfútbol, la cual, al no estar debidamente asegurada.
(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que los centros educativos deben responder por los perjuicios ocasionados a sus alumnos, siempre que se causen dentro de las instalaciones escolares o, por fuera de ellas en los casos que la institución organice actividades académicas o recreacionales. (…) De igual forma, ha precisado la Sala que los centros educativos pueden ver comprometida su responsabilidad cuando sus directivos y docentes no atienden sus deberes legales de custodiar y vigilar a sus estudiantes y, por consiguiente, de brindarles protección. (…) Así las cosas, resulta comprometida la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional con base en el título de imputación de falla en el servicio, al no haber dispuesto lo necesario para que los directivos docentes y docentes de la Escuela “Santa Teresa” de la Inspección de Policía de Pachaquiaro, Municipio de Puerto López, Departamento del Meta, hubieran ejercido una debida vigilancia y protección sobre los educandos en sus prácticas deportivas, omisión que conllevó a la causación del accidente donde resultó lesionada la menor».
Lo anterior en el entendido que surge una relación de las autoridades educativas hacia los alumnos que se traduce en un especial deber de protección y cuidado sobre estos, máxime cuando, por regla general, se trata de menores de edad que no están en condición de determinarse por sí mismos, responsabilidad que tiene su origen desde el Código Civil, cuyo artículo 2347 prescribe: «Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso». (Se resalta). De esta forma, ha precisado la alta Corporación que los centros educativos pueden ver comprometida su responsabilidad cuando sus directivos y docentes no atienden sus deberes legales de custodiar y vigilar a sus estudiantes y, por consiguiente, de Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 17 brindarles protección. Al respecto ha señalado2: «La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.
El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente. Sobre este tema, la doctrina ha dicho: “Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo”.
Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.
Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás. El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. 2 Consejo de Estado. Sentencia de 23 de agosto de 2010. MP. Gladys Agudelo Ordóñez. Exp. 18627.
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 18 (…) En oportunidades anteriores, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir.
No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización» Así, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que la parte actora demuestre, a través de medios probatorios idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a los juicios de reproche esbozados por las partes recurrentes3 así como a la orden de tutela contenida en el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado, de fecha 13 de septiembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-02681-01 que dispuso el análisis de las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad.
Procede la Sala en esta instancia, conforme el régimen de responsabilidad que ha quedado precisado y a la luz de las pruebas obrantes en el proceso, al análisis de los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual que 3 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.» Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 19 la parte actora le endilga a la entidad demandada, argumentos acogidos por la Juez de primera instancia quien consideró que la responsabilidad es del municipio de Pereira como propietario y responsable de la Institución Educativa Comunitario Cerritos la cual dio autorización de la salida lúdica y recreativa; además, precisó que el ente territorial demandado no acreditó que los hechos hubiesen ocurrido por la indisciplina de los estudiantes, ni tampoco demostró haber manifestado a los mismos las recomendaciones necesarias o prevenciones pertinentes.
Por su parte, el municipio de Pereira considera que si bien es cierto que el daño sufrido por el menor Juan Felipe se produjo cuando se encontraba en el centro recreativo «ATRAER», donde los docentes del colegio realizaban actividades recreativas con sus alumnos, también lo es que dicho estudiante optó por participar en actos de indisciplina con los resultados ya conocidos, y su indebido comportamiento contribuyó de manera eficiente a la producción del daño. Afirmando que esta situación particular, a pesar de la posición de garante de los docentes hacia los estudiantes, debió ser valorada para calificar la culpa del menor como una concausa, pero ello no ocurrió. Además, considera que la sentencia no hizo un análisis de la situación particular para declarar probada la excepción propuesta por el municipio de Pereira «el hecho de un tercero».
En tal sentido, la sentencia debió ser absolutoria para el ente territorial demandado al acreditarse la culpa exclusiva de un tercero, en este caso de otro menor, independientemente que se haya identificado o no. Para resolver la controversia que ha quedado planteada, deberá establecer el Tribunal, conforme al régimen de responsabilidad de la falla del servicio que se señaló aplicable, si los elementos de prueba allegados al plenario acreditan la imputabilidad del daño a la entidad demandada.
Lo anterior, por cuanto precisa el Tribunal que en la presente instancia no se controvierte el daño o lesión sufrida por el menor Juan Felipe Arenas Contreras en su ojo izquierdo, y que finalmente, al examen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, reportó un porcentaje del 28.64% de incapacidad, con un diagnóstico de contusión del globo ocular y del tejido orbitario, desprendimiento de retina con ruptura y con incapacidad permanente parcial (fls. 408-409, cdno. 1-2).
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 20 5.1. Daño. No existe discusión con que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, dado que se probó que el menor Juan Felipe Arenas Contreras, sufrió lesión en su ojo izquierdo, y fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda con un porcentaje del 28.64% de incapacidad permanente parcial. 5.2.
Imputabilidad del daño. El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera: «La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).»10 La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.
En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado4: «…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.
En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a 4 M’Causland Sánchez, María Cecilia. Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 21 quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.» (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con el régimen de responsabilidad que ha quedado precisado en el capítulo que antecede, examinará el Tribunal el elemento de imputabilidad o nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes (contusión del globo ocular y del tejido orbitario; desprendimiento de retina con ruptura y hemorragia del vítreo del ojo izquierdo del menor Juan Felipe Arenas Contreras) y su relación con la actuación desplegada por el municipio de Pereira a través del centro educativo responsable de las actividades recreativas donde ocurrió dicho accidente, para determinar si la causa de la lesión o de las secuelas es atribuible al ente accionado.
Teniendo en cuenta que el título de imputación de responsabilidad en este asunto es el de la falla del servicio, la responsabilidad del ente estatal surge en la medida en que se acredite que, por causa de la actuación de la entidad, bien por acción o por omisión de un deber normativo, se produjo como efecto el daño sufrido por la víctima, de tal manera que exista una relación de causa a efecto o nexo causal entre la actuación estatal y el resultado dañoso; lo que en el sub examine se traduce en determinar si el personal docente de la Institución Educativa Comunitario Cerritos del municipio de Pereira desatendió el deber de prevención, cuidado, vigilancia y acompañamiento del estudiante a cargo, conducta que a juicio de la parte actora generó los perjuicios alegados ante la lesión sufrida por el menor Juan Felipe y las secuelas de la misma.
Al efecto, de las pruebas documentales obrantes en el dosier se logra establecer que los hechos ocurrieron el 31 de mayo de 2013 durante una actividad deportiva, recreativa y extracurricular que se llevó a cabo por parte de la IE Comunitario Cerritos en la sede campestre denominada «ATRAER» (fl. 35, ib.), donde el menor Juan Felipe Arenas Contreras resultó lesionado con una piedra en su ojo izquierdo cuando, junto con otros compañeros de curso, se fue por un sendero y estando allí, varios estudiantes empezaron a lanzarse restos de frutas y piedras, lo que finalmente produjo el accidente.
Lo anterior de acuerdo con las versiones rendidas por algunos estudiantes que participaron de los hechos en mención sin que obre dentro del plenario prueba alguna sobre la participación del menor Juan Felipe en la lanzada de frutas y piedras, es decir, ninguno de los estudiantes que reconocieron Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 22 haber estado en el lugar de los hechos afirmó que el lesionado haya tirado piedras y restos de fruta, por el contrario, dos estudiantes reconocen que fue otro compañero quien sorprendió al menor Juan Felipe y a otros compañeros tirándoles piedras (fls. 20 a 26, cdno. 1).
Ahora bien, tal como lo precisó la a quo, se advierte que el apoderado de la entidad demandada en la audiencia de pruebas desistió de los testimonios del personal docente que fue testigo directo de los acontecimientos que había solicitado con la contestación de la demanda y que fueron decretados en la etapa procesal correspondiente (fl. 434 vuelto, cdno. 1-2), por lo que no se logró probar por parte del demandado que las afirmaciones a las que hace alusión en el recurso de apelación respecto a que la conducta de los estudiantes obedeció a actos de indisciplina pese a las indicaciones y recomendaciones dadas, toda vez que no se tiene certeza sobre dónde se encontraban los docentes al momento en que los estudiantes se fueron por el sendero a recoger frutas, y menos sobre las circunstancias en que el personal docente previno a los estudiantes, esto es, si las directrices se dieron antes o durante las actividades programadas en la sede deportiva, lo que de todos modos no relevaba a la Institución Educativa del deber de custodia y cuidado con los estudiantes que se encontraban bajo su responsabilidad, los cuales eran menores de edad, estructurándose una falla del servicio de la entidad demandada.
En este punto, atendiendo que el ente territorial en su apelación señala que el hecho del menor lesionado haberse ido para un sendero a participar en actos de indisciplina constituye una culpa de la víctima, debe resaltar la Sala que dicha manifestación no encuentra respaldo probatorio por cuanto no logró demostrar que la presencia de los menores en el sendero hubiera sido contraria a las indicaciones o directrices dadas por el personal docente, no hay prueba de llamados de atención, de advertencias o figura de docentes en el área que pudieran encausar la presencia de los menores en el citado lugar como un acto de indisciplina, por el contrario, como se dejó dicho en párrafos anteriores, reposan declaraciones de algunos estudiantes que reconocen que el menor Juan Felipe junto con otros dos compañeros fueron sorprendidos por las piedras y restos de frutas que estaban lanzando otros estudiantes «cuando pipe y yo ya estábamos muy abajo nos Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 23 empezaron a tirar piedra» (fl. 22, cdno. 1) «todos íbamos bien por un sendero en fila hasta llegar al camino principal (…) yiampol (sic) dijo que tiraramos (sic) piedras para asustarlos (…) y al ratico arenas (sic) estaba gritando pensamos que era mentira pero cuando venia (sic) y quito (sic) las manos del ojo vimos que estaba sangrando» (fl. 25 ib.), por lo que, no se advierte que la conducta del menor Juan Felipe haya contribuido a la materialización del daño, por el contrario, la Sala encuentra establecida la falla en el servicio, consistente en la omisión al deber de cuidado y protección por parte del establecimiento educativo sobre sus alumnos, quienes se encontraban bajo su custodia y en ejercicio de una actividad recreativa y deportiva programada por aquel en un sitio que permitía el desplazamiento de los estudiantes por senderos, como ocurrió en el caso de marras, lo que exigía mayor cuidado.
Sin embargo, se itera, no obra ningún elemento de prueba encausado a demostrar que en la salida extracurricular del 31 de mayo de 2013 se dispusieron las medidas de seguridad y prevención necesarias para evitar hechos como el ocurrido a Juan Felipe, sin que pueda endilgarse responsabilidad alguna a la víctima. En pronunciamientos similares relacionados con accidentes ocurridos en actividades escolares, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para aminorar los riesgos y así prevenir los daños5.
Así, señala el alto Tribunal que, para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño. La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar 5 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 14081, se condenó a la entidad demandada por la muerte de un alumno que se ahogó durante la realización de un paseo programado por el colegio, por considerar que no se tomaron las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad de los alumnos y que a pesar de que los profesores les habían prohibido nadar en el río, no había lugar a reducir la responsabilidad de la entidad porque el daño no se produjo como consecuencia de la desatención de la orden, sino porque “La administración al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad en la salida pedagógica, ya que no incluyó el apoyo en la vigilancia del grupo para evitar que se pusiera en peligro la vida de los alumnos”, como tampoco había previsto los riesgos a los cuales se exponía a los alumnos al llevarlos al lugar donde ocurrieron los hechos, “evento que por ser organizado y autorizado por las autoridades educativas debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos”.
En igual sentido, sentencias de 13 de febrero de 1997 expediente No. 11.412 y de 20 de febrero de 2003 expediente No. 14144. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 24 en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también, aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo.
Los establecimientos educativos tienen la obligación de desplegar eficientes labores de supervisión y de control respecto de las actividades que programen y deban desarrollar los alumnos, pues se entiende que lo hacen bajo su vigilancia y custodia, dentro o fuera de las instalaciones del plantel educativo, sin correr riesgos y sin comprometer su integridad física o síquica, como tampoco su responsabilidad para con sus compañeros, docentes y terceros6.
Siendo así, puede concluirse la responsabilidad de los establecimientos educativos por fallar al deber de custodia y cuidado, siempre que los menores resulten afectados en el marco de una actividad a cargo de docentes y directivos del plantel, en la medida en que supone el desconocimiento del contenido obligacional a su cargo. En este sentido, considera la Sala que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, las lesiones sufridas por el menor Juan Felipe son imputables al municipio de Pereira, propietario y responsable de la IE Comunitario Cerritos, porque, como quedó explicado, la víctima matriculada en el plantel, realizaba una actividad programada y desarrollada por las directivas, bajo su vigilancia y custodia y por ende obligadas a adoptar las medidas para que la actividad se desarrollara sin riesgo para los estudiantes y docentes; no obstante, Juan Felipe fue expuesto al peligro, toda vez que, sin perjuicio de su corta edad, pues solo contaba con trece años, se le permitió transitar por un sendero sin supervisión alguna, omitiendo deberes de vigilancia y cuidado respecto de los estudiantes que habían decido tomar este camino y en su momento arrojarse restos de frutas y piedras, se itera, sin que el ente territorial demandado aportara prueba alguna tendiente a demostrar la socialización de advertencias, cuidados, llamados de atención y vigilancia en esta precisa actividad. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera; sentencia de 23 de junio de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18468. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 25 Ahora bien, no encuentra justificación alguna la afirmación realizada por la parte actora recurrente al señalar que no puede exigirse a un docente, que tiene a cargo un salón de cerca de 20 estudiantes, esté pendiente de cada uno de ellos, pues a su juicio, hacer una exigencia de esta clase resulta contraria a la naturaleza humana, ya que no puede exigírsele que haga lo que no está en condiciones de hacer, toda vez que el ejercicio de la docencia demanda la asistencia de un numero considerable de estudiantes; no es de recibo que por el numero de alumnos a cargo, para el caso 20 según los dichos del apelante sin que en el plenario repose prueba de cuántos estudiantes asistieron el día de los hechos a la actividad recreativa planeada por la IE, se descuiden las medidas de planeación y prevención que las directivas y docentes estaban obligadas a tomar, acordes con la actividad a realizar, teniendo en cuenta la cantidad de alumnos que participaron en el paseo, sus distintas edades y el sitio donde se iba a desarrollar.
En un caso de características fácticas similares a las que convocan, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló7: «Si bien los establecimientos educativos deben programar actividades culturales y recreativas en el marco de la formación integral de los educandos que les compete desarrollar, estas deben planearse, no solo para aminorar los riesgos que de por sí se presentan, sino también porque ninguna formación puede impartirse sobre la base de la improvisación y la irresponsabilidad.
Es que no de otra manera se comprende lo acontecido el 7 de junio de 1996 en el municipio de Chiquiza, cuando la avanzada de los cuarenta estudiantes de una escuela primaria, en compañía de personal docente y guiados por una de las menores, debieron transitar por un sendero no previsto para el efecto con el fin de desarrollar una actividad extracurricular de final de periodo.
Sobre el particular, cabe anotar que el personal a cargo de la actividad no era suficiente ni calificado, como quiera que asistían los alumnos de cinco cursos, bajo el cuidado y vigilancia de una maestra –Martha Castellanos- y dos adultos que no hacían parte de la planta de personal docente, una de ellas representante del consejo directivo de la institución educativa y la otra sobrina de la profesora que no asistió (…) (…) Ahora, señalan los testigos que la menor fue advertida de no separarse del grupo.
En este sentido, cabe anotar que las previsiones no podían concretarse en llamados de 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección B. CP.: Stella Conto Diaz Del Castillo. Bogotá D.C., 29 de agosto de 2012. Rad. No. 15001-23-31-000-1997-17123-01(28375) Actor: Ana Cleofe Reyes Cuervo y Otros.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Departamento de Boyacá- municipio de Chiquiza San Pedro de Iguaque. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 26 atención o advertencias, pues la separación tenía que darse, dado que se transitaría por una senda que no permitía hacerlo de otra manera.
Se echa de menos, entonces, las medidas de planeación y prevención que las directivas y docentes estaban obligadas a tomar, acordes con la actividad a realizar, teniendo en cuenta la cantidad de alumnos que participaron en el paseo, sus distintas edades y el sitio donde se iba a desarrollar.» Y especialmente se resalta la apreciación que se hace en el fallo en cita sobre la responsabilidad de la víctima en el hecho: «En estas condiciones, nada puede imputarse a la víctima, como quiera que la falta de planeación, prevención, vigilancia y cuidado de las autoridades del plantel educativo fueron determinantes en la ocurrencia del accidente de la menor Doris Herminia Rivera Reyes.
El presunto conocimiento que la menor lesionada tenía del lugar donde se realizaría la actividad, no podía relevar la obligación de supervisión de quienes estaban a cargo. Precisamente la osadía de la menor tenía que haber llamado la atención, para poner sobre ella mayor vigilancia. No era la víctima sino el plantel educativo el que tenía la dirección y control de la actividad, de donde no se entiende cómo pretender hacer recaer en una alumna de tan solo once años de edad, la responsabilidad de sí mismo y de sus compañeros, al punto de que la tragedia, ya de por sí de grandes proporciones, podría haber sido mayor.
Además, cabe precisar que los educadores no pueden prescindir, como sucedió en el sub lite, del permiso de los padres y acudientes de los menores de edad, siempre que éstos realicen actividades extracurriculares por fuera de las instalaciones educativas; sin que por el hecho de contar con el permiso aminore la responsabilidad de vigilancia, guarda y cuidado a cargo del establecimiento educativo (…)» Visto lo anterior, tal como lo precisó la Juez Séptima Administrativa, no obra dentro del plenario ninguna prueba tendiente a demostrar que en la salida extracurricular que hiciere la IE Comunitario Cerritos a la sede «ATRAER» el 31 de mayo de 2013 se emplearon las medidas de seguridad y prevención necesarias para evitar situaciones como la que afectó la integridad física del menor Juan Felipe Arenas Contreras, sin que pueda endilgarse responsabilidad alguna a este, cuando la obligación de vigilancia y cuidado fue desconocida por personal docente del plantel propiedad del ente territorial demandado.
Ahora bien, en cuanto al eximente de responsabilidad propuesto por el municipio de Pereira, esto es, el hecho de un tercero, bajo el argumento de que la lesión padecida por el menor Juan Felipe Arenas Contreras fue causada por el actuar imprudente y un acto de indisciplina del alumno Jean Paul Patiño Bañol, lo cierto es que, para Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 27 que el hecho del tercero pueda excusar la responsabilidad de la entidad demandada, debe su actuar ser determinante en el daño, siendo imprevisible, irresistible y exterior a la entidad, lo cual no logró probarse, toda vez que, aun cuando es cierto que fue otro alumno quien causó la lesión al estudiante Juan Felipe, debe considerarse que ello se produjo en el desarrollo de una actividad recreativa programada por la IE Comunitario Cerritos cuando se encontraban en el sendero del centro recreacional «ATRAER», en el momento en que una piedra fue lanzada y cayó en el ojo izquierdo de Juan Felipe ocasionándole la lesión objeto de esta acción; luego no se trató de una acción completamente imprevisible e irresistible a la entidad demandada, en razón a que los docentes deben ser garantes y están en el deber jurídico de proteger a sus alumnos, máxime cuando se tratan de actividades por fuera de la sede habitual donde el deber de vigilancia y cuidado debe extremarse.
De igual manera, debe considerarse que el menor que lanzó la piedra e impactó en el ojo izquierdo del menor Juan Felipe era alumno de la misma Institución Educativa, por lo que este también se encontraba bajo el cuidado del personal docente dispuesto por la multicitada IE, se itera, sin que se haya demostrado a lo largo del proceso que el día de los hechos se adoptaron las medidas tendientes a ejercer vigilancia y cuidado a los alumnos, especialmente aquellos que se apartaron del grupo, según dice el apelante, para dirigirse a un sendero sin autorización alguna, no siendo procedente que se le endilgue una eventual responsabilidad cuando el ente territorial demandado no cumplió con sus deberes, máxime dada su posición dominante que ostenta en razón de su autoridad y que le permite -y le impone- dar claras órdenes y directrices a los estudiantes, aun tratándose de actividades lúdicas que no pueden ser aprovechadas para el vandalismo y a la agresión a los compañeros, lo que más bien resalta la falta de autoridad de la institución antes que el hecho de un tercero. De lo anterior, considera esta Sala de Decisión que se comprobó en el plenario que la entidad demandada no cumplió con las medidas de planeación y prevención que las directivas y docentes estaban obligadas a adoptar, acordes con la actividad a realizar, teniendo en cuenta la cantidad de alumnos que participaron en el paseo, sus distintas edades y el sitio donde se iba a desarrollar.
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 28 Colofón de todo lo expuesto, estima el Tribunal que la parte actora logró acreditar la falla en el servicio que se entiende endilgada a la entidad demandada, que permita establecer que el daño sufrido por los actores se produjo como consecuencia de la actividad desplegada o de las omisiones en que hubiere incurrido la institución educativa de la entidad territorial demandada, ante lo cual resulta forzoso confirmar la decisión de primera instancia. 5.3.
Indemnización de perjuicios 5.3.1 En relación con el perjuicio moral, la parte actora solicita modificar los montos reconocidos por la a quo, argumentando que se condenó a una cifra menor de la que debió haberse condenado, para lo cual trae a colación las circunstancias fácticas demostradas dentro del plenario como que el menor Juan Felipe Arenas Contreras, víctima directa, producto del accidente perdió la visión por su ojo izquierdo, situación que es de carácter irreversible; que el accidente cambió la apariencia física de Juan Felipe, lo cual le ha generado profundo dolor, tristeza y una autoestima muy baja; que, por la apariencia de su rostro el menor fue objeto de burlas y desplantes de sus compañeros de clase lo cual le obligó a abandonar su colegio, y que la inseguridad de su apariencia física lo ha limitado para relacionarse con otras personas.
La Sala, de manera reiterada, ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad, en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.
Ahora bien, con el fin de unificar los parámetros bajo los cuales debía tasarse esta clase de perjuicio y para garantizar el derecho a la igualdad, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20148 el Consejo de Estado estableció una serie de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena, C. P. Dra. Olga Mélida Valle de La Hoz.
Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172). Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 29 reglas que deben tenerse en cuenta y fijó los montos a indemnizar, según el supuesto de hecho que dio origen al daño, distinguiéndose si se trataba de un evento de muerte [1], lesiones físicas o psíquicas [2], privación injusta de la libertad [3] o graves violaciones de derechos humanos [4], evento en el que es posible reconocer un monto superior al establecido por la jurisprudencia, cuando se demuestre que el daño moral reviste mayor intensidad y gravedad y siempre y cuando el monto total de la indemnización no supere el triple de los montos indemnizatorios señalados para los demás supuestos.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser consecuente con la intensidad del daño. Además, como característica sui generis en el marco de graves violaciones a los derechos humanos, también se permite mutar la categoría o nivel en la que se encuentra el demandante, según las pruebas y la gravedad de la violación [5]. Luego, en el caso de marras se advierte que es evidente que en este aspecto la apelación no se encuentra enderezada a combatir ninguno de los planteamientos relevantes en los que se fundamentó la decisión de primera instancia para tasar los perjuicios morales, toda vez que no se delimitó adecuadamente la disconformidad con la sentencia recurrida, sin que pueda este juez colegiado abordar nuevamente el estudio de las pretensiones de la demanda por cuanto la intervención del ad quem se encuentra supeditada a los aspectos que son objeto de impugnación, ello atendiendo que la Juez de primera instancia tasó el monto de los perjuicios morales según el criterio jurisprudencial citado en precedencia, esto es, teniendo en cuenta el nivel o porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, la prueba de la relación de consanguinidad de la cual infiere la existencia de afecto y unión entre la víctima, sus padres, hermanos y abuelos, así como los sentimientos de dolor, angustia o congoja en ellos generados tras la lesión corporal causada al joven Arenas Contreras en su ojo izquierdo, argumentos que el apelante desconoce y por demás son los mismos en que fundamenta su inconformidad. 5.3.2.
En relación con el daño a la salud, depreca la parte actora en su recurso de apelación sea reconocida la suma equivalente a 100 SMMLV, teniendo en cuenta que la lesión en el ojo de Juan Felipe implica una pérdida irreversible y funcional del órgano; limita su desarrollo personal en todas las esferas del ser humano; restringe sus actividades cotidianas; afecta sus actividades lúdicas y de esparcimiento; es Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 30 decir, a juicio del apelante, si se analiza cada una de las variables expuestas por el Consejo de Estado, es dable concluir el impacto para la víctima en lo que respecta al daño a la salud que justifica una indemnización por encima del monto establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014.
Sin embargo, al igual que en el reconocimiento de los perjuicios morales, se advierte de la providencia recurrida que la a quo tuvo en cuenta estos aspectos para reconocer a título de perjuicio a la salud la suma equivalente a 40 SMMLV, al considerar que no reposa dentro del plenario prueba conducente que permita colegir una mayor intensidad en el daño físico del menor Juan Felipe, razón por la cual se aplica la regla general, esto es, lo que le corresponde de acuerdo a la tabla fijada por el Consejo de Estado a partir de su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, sin que la parte actora combatiera los planteamientos relevantes en los que se fundamentó la decisión de primera instancia para tasar este perjuicio, no hace alusión a alguna prueba diferente a las consideradas por la Juez de primera instancia que permitan modificar el monto de la condena. 5.3.3.
Respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la parte demandada señala que no comparte la condena por el pago de lucro cesante, no solo porque el porcentaje de pérdida de capacidad laboral acreditado en el expediente fue tenido en cuenta para tasar el daño a la salud, sino porque si lo acreditado es que el menor Juan Felipe hoy cuenta con 18 años y tenía la calidad de estudiante al momento del daño, la parte demandante debió probar que en la actualidad se trata de una persona laboralmente activa, carga que no cumplió. Bajo este entendimiento, no podía el juzgado deducir lucro cesante alguno, puesto que, si el joven Juan Felipe aún conserva la calidad de estudiante, entonces no podría devengar salarios y prestaciones.
En relación con estos perjuicios, la Juez Séptima Administrativa de Pereira consideró procedente su reconocimiento teniendo en cuenta la calificación de la pérdida de capacidad laboral del menor (28.64%), así como la presunción de que toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo, señalando que, para el 9 de agosto de 2017 el joven Juan Felipe Arenas ya contaba con la mayoría de edad.
Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 31 Ahora bien, la orden de tutela contenida en el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado, de fecha 13 de septiembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-02681-01 dispuso el análisis de las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad.
En vista de lo anterior, se encuentra que la mencionada Corporación en las sentencias del 29 de agosto de 20129, 14 de julio de 201610, 30 de marzo de 201711, 26 de febrero de 201812 y 6 de noviembre de 201913, aplicó la regla jurisprudencial en virtud de la cual es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral.
En estos asuntos, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha apelado a la equidad como criterio para la tasación de los perjuicios y es precisamente con base en este criterio que se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente. Así las cosas, dado que en el caso concreto la parte actora reclama el reconocimiento y pago del lucro cesante en favor del joven Juan Felipe Arenas Contreras, cuyo monto depende de la pérdida de la capacidad laboral que para el caso fue determinada mediante dictamen de perdida de la capacidad laboral del 28.64%, no le asiste razón a la parte demandada al decir que el menor Juan Felipe hoy cuenta con 18 años y tenía la calidad de estudiante al momento del daño, para no reconocer este perjuicio. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Rad. 15001-23-31-000-1997- 17123-01(28375), C.P. Stella Conto Díaz Castillo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Rad. 68001-23-31- 000-2001- 01141-01 (37680), C.P. Nubia Velázquez Rico. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Rad. 50001-23-31-000-1998- 00225-01(29637), C.P. Danilo Rojas Betancourth 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Rad. 47001-23-31-000-2005- 00095-01(39439), C.P. Jaime Enrique Rodríguez 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Rad. 76001-23-31-000-2006- 01363-01 (42613), C.P. María Adriana Marín. Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 32 Con base en lo expuesto y teniendo en cuenta la presunción de que toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo, para el 09 de agosto de 2017 el joven Juan Felipe contaba con la mayoría de edad, por lo que el salario mínimo vigente para la mencionada anualidad era de $737.717.00; por lo tanto, en el caso de marras resulta procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante a favor del joven Juan Felipe Arenas Contreras y en este aspecto se confirmará la sentencia apelada. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que la condena en costas en sede de primera instancia no fue un aspecto apelado y por tanto la misma resulta inmodificable en esta instancia. Además de lo anterior, se precisa que esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición y al no evidenciarse además conducta temeraria o de mala fe de las partes trabadas en esta relación litigiosa que amerite su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA Radicado: 66001-33-33-007-2015-00192-02 (J-0620-2019) Reparación Directa 33
1. DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA emanada de la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 13 de septiembre de 2021, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2021-02681- 01. 2. CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Juez Séptima Administrativa de Pereira el día 28 de febrero de 2019 dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 3.
Sin costas en esta instancia por las consideraciones expuestas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente por Compensatorio) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»