66001-33-33-006-2019-00247-01 (F-0839-2020) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, ocho de octubre de dos mil veintiuno Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2019-00247-01 (F-0839-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Raquel Bermeo Tobón. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES.

Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES La señora Raquel Bermeo Tobón a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, en procura de las siguientes: II.

PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fl. 117 y ss C.1-1): “1. Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución SUB 146436 del 31 de julio de 2017, a través de la cual COLPENSIONES, niega que la señora RAQUEL 2 BERMEO TOBÓN es beneficiaria del régimen de transición, y por ende niega la reliquidación de la pensión en los términos del decreto 758 de 1990”. 2.

Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución DIR 18518 del 20 de octubre de 2017, a través de la cual COLPENSIONES desató el recurso de apelación y negó nuevamente la reliquidación de la pensión de la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN, con los beneficios del régimen de transición. 3. Que se declare y acepte que la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN es beneficiaria del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a los hechos, pruebas y fundamentos de derecho relacionados en la presente. 4.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho la Administradora Colombiana de Pensiones, reliquide la pensión de vez de la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN en los términos del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, de acuerdo a los hechos y fundamentos de derecho relacionados en esta demanda, lo cual nos arroja la cuantía legal de pensión equivalente a la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTI Y (sic) TRES PESOS ($1.772.323.oo) M/Cte., efectiva a partir del 01 de octubre de 2017. 5.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a liquidar y pagar a la señora RAQUEL BERMEO TOBÓN, el retroactivo del excedente mensual de su mesada pensional desde el 01 de octubre de 2017. (fecha de la primera mesada) 6. Las sumas que resulten a favor de la convocante deberán actualizarse desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, dándole aplicación a la siguiente fórmula.

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A. R = R.H. INDICE FINAL INICIAL 7. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176 del C.C.A. 8. Se ordene efectuar el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. 9.

Se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso y agencias en derecho”. III.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 113 y ss): 1. La accionante Raquel Bermeo Tobón nació el 28 de septiembre de 1959 y se afilió como cotizante el 12 de julio de 1979 a la Caja de Previsión Social del municipio de Pereira hasta el 25 de marzo de 1992, como empleada pública. Posteriormente, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 25 de marzo de 1992 hasta el 25 de marzo de 1993, del 3 de junio al 31 de agosto, del 2 al 7 de septiembre y del 4 al 25 de octubre de 1993, nuevamente en calidad de empleada pública. 2.

Aduce que la señora Bermeo Tobón fue coaccionada por quien fuera su jefe inmediato en el Instituto Municipal de Salud de Pereira, para que pagara su seguridad social como independiente si quería laborar en dicha entidad, lo cual ocurrió durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo al 31 de diciembre de 1994, tiempo único cotizado como particular ante el ISS. 3 3.

A partir del 1º de febrero de 1995 la parte actora fue nombrada por el Instituto Municipal de Salud de Pereira como empleada pública; vinculación laboral que persiste hasta la fecha, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho precepto normativo para los empleados del sector público territorial (30 de junio de 1995). 4.

Sin embargo, manifiesta que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- al proferir las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017 por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a la actora; No. SUB 203800 del 15 de septiembre de esa misma anualidad, a través de la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica la decisión primigenia, ordenando la reliquidación pensional y el ingreso en nómina de la señora Bermeo Tobón y No. DIR 18518 del 20 de octubre de 2017 que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 203800, no tuvo en cuenta el régimen de transición que le era aplicable ni mucho menos el principio constitucional de favorabilidad (indubio pro operario) y se decantó por la Ley 797 de 2003, lo que a todas luces devela una interpretación errada y segmentada por parte de la entidad nacional.

IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas infringidas: -Artículos 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política Nacional. -Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993. -Artículos 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Expone la parte actora que, los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción a las normas en que debieron fundarse, en forma irregular y mediante falsa motivación, argumentando que se le desconoció el régimen de transición, de acuerdo con el cual su régimen pensional, en aplicación de la condición más favorable, es el decreto 758 de 1990, habida cuenta la señora Bermeo Tobón al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los empleados territoriales (30 de junio de 1995) cumplía con la edad y el tiempo de servicio prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como sustento a su postura trae a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales expedidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que regulan el caso en estudio. 4 V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderado (fls. 97 y ss cd. 1) se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la señora Raquel Bermeo Tobón no es beneficiaria del régimen de transición que reclama, en la medida que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1995 no cumplía con los requisitos de edad y monto de cotización allí contemplados.

Sostiene que, si bien la actora depreca que se aplique en los términos del régimen de transición, los postulados del Acuerdo 049 de 1990 para que sea reliquidada su prestación, esto no podría ser así toda vez que al acreditar periodos tanto públicos como privados de cotización, la norma que cobija el reconocimiento pensional con dichos aportes, sería la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tales tiempos, situación que no ocurre con la norma invocada por la demandante, la cual se aplicaría en el caso de tener la totalidad de periodos privados cotizados al extinto Instituto de Seguros Sociales.

VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “(…)

PRIMERO: Declarar como no probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Se declara la nulidad de las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017, SUB 203800 del 25 de septiembre de esa misma anualidad y DIR 18518 calendada 20 de octubre de 2017, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, reliquidar y pagar a favor de la señora Raquel Bermeo Tobón, la pensión especial de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007-2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes, dentro del marco de las circunstancias y razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: La entidad demandada pagará a la accionante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron reconocidas y canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reliquidada en la Resolución No. SUB 203800 del 25 de septiembre 2017. 5 QUINTO: Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: Sin condena en costas por lo considerado.

SÉPTIMO: La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal. De no ser suficiente dicho monto para satisfacer el total de la obligación a cargo de la demandante, la entidad demandada podrá hacer descuentos sobre las mesadas subsiguientes, sin que se afecten las condiciones económicas de la señora Raquel Bermeo Tobón y de quienes estén bajo su dependencia. (…)” Como fundamento a lo anterior, adujo el a quo que si bien el sistema general de pensiones empezó a regir el 1º de abril de 1994, su vigencia tiene una excepción para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, para quienes se fijó a partir del 30 de junio de 1995.

En ese orden, sostiene que la obligatoriedad de cotizar para el régimen correspondiente de dicho sistema por parte de afiliados y empleados, rige a partir de esta última fecha, tal como ocurre en el caso sub júdice, dado que la actora se desempeñaba para ese momento como empleada del Instituto Municipal de Salud de Pereira, y de la copia del registro civil de la accionante, se advierte que ésta nació el 28 de septiembre de 1959, por tanto, para el 30 de junio de 1995 no solo tenía los 35 años de edad requeridos, sino que también acreditaba el cumplimiento de 15 años de servicios, según se observa en la historia laboral allegada.

Como consecuencia de lo anterior, contrario a lo señalado por la entidad accionada en los actos enjuiciados, es beneficiaria del régimen de transición. Señala la juez de instancia que, para la acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados con empleadores del sector privado, lo que no ocurrió en el caso particular, dado que durante toda su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada pública y solo durante un lapso de tiempo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente.

Precisó, que no le asiste razón a la parte actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 758 de 1990 preveía el régimen anterior al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma expidió 6 el reglamento general de seguridad social, esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y en forma excepcional a los empleados públicos afiliados a este Instituto como se explicó anteriormente, en consecuencia, toda vez que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción, no es procedente aplicar en forma extensiva la misma a la demandante en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de vejez en ella contemplada, pues no se encuentra en ninguno de sus supuestos fácticos.

Sostuvo que, atendiendo que la demandante se encuentra inmersa en el régimen de transición por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 al tener 35 años de edad y 15 años de servicio, a la entrada en vigencia de ese estatuto para el orden territorial, resulta beneficiaria de las prerrogativas del régimen aludido, lo que implica que se le debe aplicar en lo que a edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión se refiere, la normatividad anterior a la mencionada ley, que para el caso de la señora Raquel Bermeo Tobón no puede ser otra que la Ley 33 de 1985, dado que ésta laboró por más de 20 años para entidades públicas, por tanto, ordenó el restablecimiento del derecho a la demandada, reliquidando la pensión de la señora Raquel Bermeo Tobón en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007-2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes; acogiendo el pronunciamiento de Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo calendada 28 de agosto de 2018.

Finalmente, al no encontrarse probada la causación de costas, el despacho se abstuvo de efectuar condena por dicho concepto. VII. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte actora (AE.035) formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, insistiendo que se le debe liquidar la pensión con el acuerdo 049 de 1990 al ser beneficiaria del régimen de transición, calidad que a su juicio omitió ser declarada de forma individual en la sentencia, de acuerdo con la solicitud número tres (3) de las declaraciones y condenas presentadas en la demanda. 7 Manifiesta que, del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, razón por la cual para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, resaltando que son equiparables las cotizaciones como independiente y las que realiza un empleador en favor de un trabajador.

Señala que, cotizó como independiente desde el 25 de marzo de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1994 (antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993), ya que para esa fecha no era servidora pública, estaba vinculada a través de un contrato de prestación de servicios; no obstante, las cotizaciones fueron realizadas al seguro social, indicando que son equivalentes las cotizaciones realizadas como independiente a las realizadas por un empleador, y por ende, se pueden acumular los tiempos que trabajo en el Hospital San Jorge de Pereira, debido a que estos no realizaron cotizaciones a ninguna caja o fondo de previsión social.

Finalmente, aduce que el a quo se abstuvo de condenar en costas simplemente al indicar que no se encontraba probada la causación de costas, no obstante, deben de estar incluidas las agencias en derecho y se debe de valorar los servicios prestados del apoderado que ganó el juicio así sea parcialmente. La entidad demandada (AE.035) vía alzada insiste que para la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, esto es, 01 de abril de 1994, la señora RAQUEL BERMEO NO CUMPLE los requisitos de edad (40 años para el hombre / 35 años para mujer) o tiempo de servicio (15 años) para ser beneficiario(a) del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para dicha fecha solamente contaba con 34 años 6 meses de edad; y 13 años 10 meses de cotización, razones por las cuales NO resulta procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros de un régimen anterior, tal como lo solicita la actora, es decir, aplicando lo reglado por el Decreto 758 de 1990.

Frente a la pretensión de aplicar la fecha de entrada en vigencia del sistema general 8 de pensiones el 30 de junio de 1995 (fecha en la cual si cumplía con los requisitos para ser beneficiaría del régimen de transición), aclara que las entidades territoriales tenían autonomía para determinar la afiliación y cotización a favor de sus funcionarios a dicho Sistema creado por la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la fecha establecida esto es, 30 de junio de 1995, era el plazo máximo conferido a las mismas para su vinculación al Sistema, debiendo analizase el reporte de semanas cotizadas para efectos de determinar cuándo aparecen las primeras cotizaciones al Sistema, esto es, si es con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, para fijar con ello la fecha a partir de la cual se deben verificar los requisitos establecidos en el artículo 36 ibídem para los beneficiarios del régimen de transición, hecho que define el momento a partir del cual entró a regir la Ley 100 de 1993 para el caso objeto de estudio, por lo que una vez revisado el aplicativo de historia laboral, se evidencia que la primera cotización de la demandante al ISS se dio el 25 de marzo de 1992, lo que permite determinar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su caso corresponde al 01 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 como lo pretende la accionante.

VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 3 de noviembre de 2020 (AE.003), la parte demandante (AE.005) y la parte demandada (AE.006) alegaron en conclusión reiterando los argumentos vertidos en los recursos de alzada respectivos. IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de apelación por ambas partes, para determinar si la señora Raquel Bermeo es beneficiaria del régimen de transición y le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los términos del Acuerdo 049 de 1990; o si por el contrario, son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, calidades que no ostentaba la señora Raquel Bermeo Tobón, tal y como lo sostiene la a quo. 3.

ACERVO PROBATORIO. En el expediente obra los siguientes medios probatorios que relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • La accionante nació el 28 de septiembre de 1959. (Fl. 613) • Resolución SUB 146436 de 31 de julio de 2017, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- concedió una pensión de jubilación a la señora Raquel Bermeo Tobón, condicionada a acreditar el retiro del servicio público (fls. 21 a 25). • Copia de la Resolución SUB 203800 del 25 de septiembre de 2017, por medio de la cual se modifica la resolución SU 146436, reliquidando la prestación de la asegurada e ingresándola en nómina de pensionados.

(fl. 614) • Resolución DIR 18518 del 20 de octubre de esa misma anualidad que desató un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 203800. (fls. 27 a 31). • Copia del recurso de reposición en subsidio apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la mentada Resolución No. SUB 146436.

(fl. 615) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 2 de septiembre de 2014, donde se evidencia que el Hospital Universitario San Jorge realizó los aportes de la señora Bermeo Tobón desde el 12 de julio 1979 hasta el 25 de marzo de 1992, tiempo durante el cual se desempeñó como Enfermera.

(fl. 14) • Certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda calendado 4 de septiembre de 1995, que da cuenta de la vinculación de la actora a dicha entidad durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 10 1993 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 14.

(Fl 15) • Certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda calendado 4 de septiembre de 1995, que da cuenta de la vinculación de la actora a dicha entidad durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 1993 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 14.

(Fl 15) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 25 de febrero de 2013, donde se evidencia que el Instituto Municipal de Salud realizó los aportes de la señora Bermeo Tobón desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000, tiempo durante el cual se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. (fl. 17) • Constancia expedida por el Profesional Universitario de Gestión Humana de la E.S.E. Salud Pereira el día 31 de octubre de 2014, que da cuenta que la señora Bermeo Tobón presta sus servicios en dicha entidad como Auxiliar de Enfermería desde el 1º de enero de 2001, viniendo en continuidad del Instituto Municipal de Salud desde el 1º de febrero de 1995, en calidad de servidora pública con vinculación legal reglamentaria.

(fl. 18) • Formato No. 1 contentivo de “Certificación De Periodos de Vinculación Laboral Para Bonos Pensionales y Pensiones” de fecha 7 de octubre de 2014, donde se evidencia que la E.S.E. Salud Pereira realizó los aportes de la accionante desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2014, tiempo durante el cual se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. (fl. 19) • Formato No. 3 (B) “Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media”, a través del cual se certifica el salario mes a mes para la liquidación de pensiones recibido por la actora desde el mes de enero de 1979 hasta el mes de diciembre de 1992.

(Fl. 616) • Formato No. 3 (B) “Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media”, a través del cual se certifica el salario mes a mes para la liquidación de pensiones recibido por la actora desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de diciembre de 2014. (Fl. 617) • Expediente Administrativo de la señora Raquel Bermeo Tobón obrante en medio magnético (fl. 60 a 61) • Historia Laboral actualizada de la demandante de fecha 28 de marzo de 2018.

(fls. 63 a 69)

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se controvierte la legalidad de las Resoluciones No. SUB 146436 del 31 de julio de 2017 y DIR 18518 del 20 de octubre de 2017, en cuanto denegaron el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada por la señora Raquel Bermeo Tobón, al no reunir los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición, y por ende niega la reliquidación de la pensión en los términos del decreto 758 de 1990. 11 La Juez de primera instancia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al estimar que es beneficiaria del régimen de transición -para el 30 de junio de 1995, tenía los 35 años de edad requeridos, y acreditaba el cumplimiento de 15 años de servicios- y la normatividad aplicable para analizar el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada por la actora es la contenida en la Leyes 33 de 19851, resultando improcedente el reconocimiento pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990, pues nunca trabajó con un empleador del sector privado sino que el tiempo que se pretende acumular fue cotizado como independiente, circunstancia que torno imposible la acumulación de tiempos solicitada.

Inconforme con la decisión, la parte actora formuló recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, insistiendo que se le debe liquidar la pensión con el acuerdo 049 de 1990 al ser beneficiaria del régimen de transición, pues del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, razón por la cual para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, resaltando que son equiparables las cotizaciones como independiente y las que realiza un empleador en favor de un trabajador.

Por su parte, la entidad demandada vía alzada insiste que para la entrada en 1 «(…) Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”. 12 vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, esto es, 01 de abril de 1994, la señora RAQUEL BERMEO NO CUMPLE los requisitos de edad (40 años para el hombre / 35 años para mujer) o tiempo de servicio (15 años) para ser beneficiario(a) del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para dicha fecha solamente contaba con 34 años 6 meses de edad; y 13 años 10 meses de cotización, razones por las cuales NO resulta procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros de un régimen anterior, tal como lo solicita la actora, es decir, aplicando lo reglado por el Decreto 758 de 1990.

Frente a la pretensión de aplicar la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995 (fecha en la cual sí cumplía con los requisitos para ser beneficiaría del régimen de transición), aclara que las entidades territoriales tenían autonomía para determinar la afiliación y cotización a favor de sus funcionarios a dicho Sistema creado por la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la fecha establecida esto es, 30 de junio de 1995, era el plazo máximo conferido a las mismas para su vinculación al Sistema, debiendo analizase el reporte de semanas cotizadas para efectos de determinar cuándo aparecen las primeras cotizaciones al Sistema, esto es, si es con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, para fijar con ello la fecha a partir de la cual se deben verificar los requisitos establecidos en el artículo 36 ibídem para los beneficiarios del régimen de transición, hecho que define el momento a partir del cual entró a regir la Ley 100 de 1993 para el caso objeto de estudio, por lo que una vez revisado el aplicativo de historia laboral, se evidencia que la primera cotización de la demandante al ISS se dio el 25 de marzo de 1992, lo que permite determinar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su caso corresponde al 01 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 como lo pretende la accionante.

Conforme a lo anterior, se ocupará la Sala de Decisión en esta instancia de lo que es objeto de controversia, determinando que para resolver el asunto litigioso ha de establecerse: (i) Régimen de transición para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, y II) Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. 13 4.1.

Régimen de transición para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital. Por medio de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones, y dicha Ley, en el artículo 36, estableció el llamado régimen de transición, el cual, según se ha dicho en reiteradas jurisprudencias, es el derecho que tiene la persona que cumple con los requisitos allí señalados a que el régimen pensional que se le aplique sea el que regía con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley, régimen que comprende, tanto edad, como tiempo de servicio y cuantía. El citado artículo 36 es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrillas de la Sala).

Conforme a la referida norma, el empleado que reúna los presupuestos establecidos para estar amparado por el régimen de transición, esto es, al momento de entrar en vigencia el sistema tuvieren 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tiene derecho a que su pensión se reconozca de acuerdo con el régimen anterior.

Sobre este tema específico, la Sala Plena de la Corte Constitucional indicó en sentencia C-789 de 2002, que: 14 “(…) la creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo…” Retomando, para ser beneficiario del régimen de transición en nuestro ordenamiento jurídico vigente es necesario que se presente alguna de las siguientes situaciones: 1.

Haber cumplido 35 años de edad o más, si es mujer, o 40 o más, si es hombre, en el momento en que entró en vigencia la ley. 2. Tener al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 15 o más años de servicio cotizados. Respecto a la vigencia del Sistema General de Pensiones, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “ARTÍCULO 151.

Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” En torno a la vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 20142 luego de analizar las circunstancias que precedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993 y las condiciones que en materia pensional existían en el orden territorial, determinó: “(…)que el legislador no desconoce el principio de igualdad, por cuanto la consagración de una fecha posterior para la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos de los departamentos y municipios sin incluir a los servidores públicos de orden nacional, ésta fundando en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al derecho a seguridad social en pensión de los servidores públicos 2 Referencia: expediente D-9760.Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.Demandante: William David Gil Tovar..Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RIOS.Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). 15 del nivel departamental, municipal y distrital, pues los entes territoriales debían someterse a un proceso de adecuación y evaluación de las condiciones de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.

Por lo cual la vigencia diferida del Sistema General de Pensiones a nivel territorial conforme al parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 resulta adecuada y además necesaria. En este caso la Corte establece que el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995.” De conformidad con lo expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que, al momento de entrada en vigencia de dicha normativa, esto es, el 1 de abril de 1994 tuvieran más de (i) 35 años, tratándose de una mujer, (ii) 40 años, siendo un hombre, o (iii) 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género, tendrían derecho a la prerrogativa anteriormente descrita; no obstante, de conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal entró en vigencia el 30 de junio de 1995 hubiese fijado una fecha anterior.

Así las cosas, no comparte la Sala de Decisión el argumento expuesto por la parte actora relativo a que la fecha establecida - 30 de junio de 1995- era el plazo máximo conferido a las entidades para su vinculación al Sistema, ya que a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, la Corte establece que el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995, y en consecuencia, a partir de esta fecha rigen los porcentajes de cotización para pensión, a cargo de los municipios, salvo que la respectiva autoridad gubernamental En ese orden, para la Sala de Decisión resulta claro que la señora Raquel Bermeo Tobón se encuentra incursa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le es aplicable el régimen de pensiones anterior, pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 16 19953), la demandante contaba con 35 años de edad4 y tenía más 15 años de servicio cotizados, con lo cual es destinatario del régimen de transición legal; por lo que concluye esta colegiatura judicial que la señora Bermeo Tobón se encontraba dentro de la especial situación que consagró la norma para la protección del derecho de quienes se hallaban subsumidos en el tránsito normativo, al cumplir los presupuestos para ser beneficiaria del mismo.

Respecto del régimen de transición en materia pensional, cabe resaltar lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, radicación 2004-04269-01(1020-08), Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren: “REGIMEN DE TRANSICION - Contenido. Definición. Alcance / REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL - Derecho cierto oponible / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación integral / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Hipótesis para la liquidación pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en régimen de transición pensional El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el Legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación. Debe precisar la Sala respecto al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el Legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la Ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que ésta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema.

El contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición -particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993- y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.

No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los 3 De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, por ser empleado público del orden municipal. 4 Nació el 28 de septiembre de 1959. 17 sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara.” (Negrilla y subraya de la Sala).

Bajo esa égida, concluye la Sala de Decisión que la señora Raquel Bermeo Tobón es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende, tiene derecho a que se le aplique la normatividad que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de dicha ley y bajo la cual empezó a contabilizar para obtener el derecho, tal y como estimó el a quo. 4.2.

Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Si bien a la demandante se le debe aplicar el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, como ya se analizó, corresponde a la Sala establecer si es el general previsto en la Ley 33 de 1985 o si a ella la rige el régimen de los funcionarios de la seguridad social contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

En lo que concierne a los regímenes pensionales especiales, de antaño la Corte Constitucional ha manifestado que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, y si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación del régimen más favorable contenido en el régimen general.5 Expresó la Corte: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…) (…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta.” En igual sentido, el Máximo Órgano de lo Contencioso6, de antaño ha sostenido: “Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al presente, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad,…” Criterio jurisprudencial reiterado en la actualidad por esa Alta Corporación7, bajo los siguientes términos: “De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.” De esta manera, tienen aplicación las normas especiales en tanto resulten más favorables que el régimen general, pues lo contrario implicaría que la prerrogativa 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. BOGOTÁ, D.C., DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010). RADICACIÓN NÚMERO: 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08). ACTOR: ASTRID MARIA CERVANTES MEDINA. 7 CONSEJO DE ESTADO. DE LO CONTENCIOSO- SALA ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUB SECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: CARMELO PERDOMO CUÉTER. BOGOTÁ, D. C., PRIMERO (1º) DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018). EXPEDIENTE: 17001-23-33-000-2013-00604-01 (3713-2014). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LIBIA EUCARIS ARIAS MUÑOZ. DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL.

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. 19 conferida por dicho régimen a un grupo de personas- Beneficiarios- se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Por su parte, el Decreto 758 de 1990, fue emitido por la ministra de Trabajo y Seguridad Social, para por medio del mismo, aprobar el Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990, a través del cual el Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios, expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, con el fin de unificar la legislación existente sobre dicha temática.

En este punto, a diferencia de argüido por la parte actora recurrente, atendiendo el ámbito de aplicación del Decreto 758 de 1990, no le resulta aplicable al asunto de marras, conforme a lo dispuesto en el art. 1º del mentado decreto según el cual son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma son: “a) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”.

Es así como algunas entidades públicas facultadas optaron por afiliar a sus empleados al ISS, a quienes por consiguiente, también les resulta aplicable. Lo anterior, permite concluir que la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 se limita a los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social.

Verificado los libelos que integran el dossier, es diáfano para esta Corporación que la señora Raquel Bermeo Tobón laboró prestando sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira desde el 12 de julio de 1979, efectuando sus cotizaciones a seguridad social en pensiones a dicha entidad y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales se produjo sólo hasta el 25 de marzo de 1992, cuando cotizó como independiente al laborar bajo contrato de prestación de servicios en el Instituto Municipal de Salud de Pereira; de donde se desprende que no está 20 demostrado que fuese trabajadora del sector privado que efectuara cotizaciones al ISS o excepcionalmente empleada pública que estuviera afiliada al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectuara cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, circunstancia que hace improcedente el reconocimiento pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990.

En lo concerniente a la extensión de los efectos contenidos en el Decreto 758 de 1990, el Consejo de Estado sostiene8: “Ahora bien en relación con el argumento de la parte actora, en segunda instancia, tendiente a que se hagan extensivos los efectos del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, encuentra la Sala que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales regulada en esta normatividad, tiene como base únicamente las semanas de cotización efectivamente realizadas a dicho Instituto, norma que no permite su aplicación a aquellos casos en los cuales un empleado público hubiere efectuado aportes a diferentes entidades o cajas de previsión entre ellas el ISS o incluso cuando no hubiere efectuado cotización alguna a esta entidad.

Lo anterior conforme a lo dispuesto en el art. 1º del Decreto 758 de 1990 según el cual son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma (entre los cual se halla el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del Instituto de Seguro Social): “a) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”.

En estas condiciones, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, situación fáctica en la que no se halla el causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario éste laboró al servicio de Municipio de Jardín del desde el 1º de enero de 1981 al 24 de julio de 1993, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones no se efectuaron, razón por la cual en el evento de existir la obligación de pago de pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta que la aplicación del Decreto 759 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 delimita su campo de aplicación a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la parte actora en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentra en 8 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017).RADICACIÓN NÚMERO: 05001-23-33-000-2013-0069- 01(0798-15). ACTOR: AMANDA DEL SOCORRO CAÑAVERAL SEPÚLVEDA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE JARDÍN (ANTIOQUIA). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LEY 1437 DE 2011.

SEGUNDA INSTANCIA 21 ninguno de estos supuestos fácticos.” En ese orden, considera esta Colegiatura que le asiste razón a la a quo en el sentido de que el Decreto 758 de 1990 que regula lo concerniente a los afiliados del Instituto de Seguros Sociales, solo le resultan aplicable a los beneficiarios de la misma, calidad de la que no gozó la señora Raquel Bermeo Tobón, dado que durante toda su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada pública y solo durante un lapso de tiempo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente, y en que en el expediente no está demostrado que hubiera prestadores sus servicios a un empleador privado y hubiere cotizado en el sector privado.

En este escenario, tal y como lo indica la juez de primera instancia no cabe la posibilidad de reconocer pretensiones del susodicho Acuerdo si el mismo es privativo de los afiliados a éste, por tanto, es dable concluir que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión regulada en el Acuerdo 049 de 1999. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que carecen de prosperidad los reparos esgrimidos en el recurso de alzada, y por lo tanto, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia apelada, conforme a los argumentos que preceden. 4.3.

Costas en primera instancia. En el presente proceso la a quo se abstuvo de imponer condena en costas, al considerar que no existía elemento tendiente a demostrar su causación; decisión frente a la cual se planteó inconformismo por la parte actora recurrente, al considerar que se torna necesario darle aplicación al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, las cuales deben ser tasadas valorando el trabajo del apoderado que ganó el juicio así sea parcialmente.

Así, en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909- 17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA 22 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso9, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020,en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en su consecución, y si bien, conforme lo indica el recurrente, al momento de pactar los honorarios profesionales del togado la ley habilita su tasación, lo cierto es que, el contrato de prestación de servicios bajo cualquier modalidad no fue aportado dentro de la oportunidad establecida por la Ley para ser apreciada por el Juez- Art. 212 Ley 1437 de 2011-, sin que sea posible subsanar esa omisión en esta instancia, razón por la cual esta Colegiatura confirmará la decisión adoptada de la a quo consistente en abstenerse de imponer la condena en costas de primera instancia. 9 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. 23

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA 1.

CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»