TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Zapata López Demandado: Contraloría Municipal de Dosquebradas Tercero interesado: Camilo Arango Rodríguez La persona de la referencia, por medio de apoderado judicial, ha presentado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Contraloría Municipal de Dosquebradas, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 125 del 01 de diciembre de 2017, por medio de la cual se declara insubsistente al demandante como empleado de carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño laboral y de la Resolución No. 150 del 28 de diciembre de 2017, por medio de la cual se confirma la anterior decisión y, en consecuencia, se ordene su reintegro y el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones dejadas de percibir.
I.
HECHOS De folios 2 a 23 del libelo (Doc. 01 pág. 3-24 del expediente digital), se narran los que a continuación se resumen: 1.1. El señor Gerardo Arley Zapata López fue nombrado en período de prueba mediante la Resolución No. 066 del 22 de junio de 2015 para proveer el cargo de carrera administrativa denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 01 de la Contraloría Municipal de Dosquebradas.
Como consecuencia de la calificación Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 satisfactoria, el demandante fue inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. 1.2. El señor Fernán Alberto Cañas López, Contralor del municipio de Dosquebradas, en su condición de jefe del señor Gerardo Arley Zapata López, comenzó a acosarlo laboralmente aumentándole la carga laboral, incrementando las funciones del cargo, inmiscuyéndose y queriendo manipular y redireccionar las investigaciones y auditorías que le eran asignadas, entre otras conductas; circunstancia que fue continua y perduró en el tiempo, aprovechándose de la calidad de superior jerárquico, lo que derivó en una persecución laboral. 1.3.
La persecución laboral se materializó a través de conductas groseras y subjetivas como eran palabras subidas de tono, malintencionadas y tratos humillantes y desiguales frente a otros compañeros, siendo el detonante de dicha situación la oposición que presentara el actor frente a la intervención del Contralor municipal en las mesas de trabajo y enlace entre el grupo de control fiscal y el grupo de responsabilidad fiscal de la Contraloría municipal de Dosquebradas. 1.4.
El señor Contralor Municipal negó al actor en varias oportunidades los permisos que aquel solicitaba y a los que incluso por ley tenía derecho como aquellos de carácter sindical, tal y como se dejó expresado mediante Resolución No. 011 del 25 de enero de 2017. 1.5. A raíz de todas las presiones, asechanzas y malos tratos de los cuales había sido víctima el señor Gerardo Arley Zapata López por parte del Contralor Municipal, este fue experimentando una desmejora en su estado de salud tanto física como mental.
Se inició proceso de calificación de origen por sospecha de enfermedad laboral del diagnóstico de «SINDROME DE AGOTAMIENTO PROFESIONAL (SINDROME BURNOUT)» por parte de la Nueva EPS. 1.6. La circunstancia del acoso laboral indicada precedentemente, se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación a través de queja; entidad que luego remitiera el proceso al Comité de Convivencia Laboral de la entidad demandada y ante la ausencia de ánimo conciliatorio hoy se tramita en la Procuraduría Provincial de Pereira, entidad que remitió el oficio P.P.P. No. 4184 calendado 17 de noviembre de 2017 al actor, dentro del expediente IUS-E-2017- 860386, comunicando que inició indagación preliminar al señor Fernán Alberto Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Cañas López en su calidad de Contralor del municipio de Dosquebradas, en virtud de la queja elevada por presunto acoso laboral. 1.7.
En atención a lo anterior, se comprende que en el Comité de convivencia laboral de la Contraloría municipal de Dosquebradas no se llevó a cabo conciliación con el señor Gerardo Arley en relación con los hechos de acoso laboral puestos a su conocimiento, específicamente siendo ya conocedor directo de la denuncia o queja, el señor Contralor municipal. 1.8.
Como jefe del demandante se encontraba el profesional Jaime Grajales, Director Operativo, persona encargada del desempeño del actor, sin embargo, se desconoce por qué no se conoció una evaluación parcial eventual que el mismo debió realizar y que debía corresponder al periodo comprendido entre el 01 de febrero a mayo de 2017 cuando se dio la desvinculación del señor Grajales. 1.9.
A pesar de la circunstancia de no haber mediado conforme a derecho una evaluación parcial eventual por parte de quien fuera el evaluador inicial del demandante, con posterioridad se le notificó al mismo un formato de evaluación parcial eventual por un periodo comprendido entre el mes de mayo de 2017 y hasta el 31 de julio de 2017 realizada el 10 de agosto de ese mismo año, arrojando como resultado un 49.90%.
Evidenciando con lo anterior un desconocimiento legal sobre las calificaciones, pues no se tuvo en cuenta el periodo real que no era otro diferente a aquel en que el evaluador era el anterior Director Operativo, y para la época que se evaluó aquel ya se había retirado de la entidad demandada, realizándose además por un periodo que no encuentra justificación. 1.10.
Aunado a lo expuesto, el señor Contralor municipal de Dosquebradas, de manera irregular y sin mediar justificación, realizó una calificación de desempeño extraordinaria al señor Gerardo Arley Zapata López, por el período comprendido entre el 2 de febrero al 12 de octubre del año 2017, según quedó plasmado en los formatos 3 «Evidencias» y 9 denominado «Evaluación Extraordinaria», la que arrojó como resultado un 42.23% y como nivel de calificación «NO SATISFACTORIO». 1.11.
Encontrándose dentro del término legal de que trata el Acuerdo 565 de 2016, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el contenido de los formatos 3 y 9 que atañen con la evaluación extraordinaria, así como contra los demás actos administrativos que sirvieron de soporte para el ilegal resultado de la calificación. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.12.
Mediante Oficio D.O.T No. 1124-2017 del 17 de noviembre de 2017 suscrito por la Directora Operativa Técnica de la Contraloría municipal de Dosquebradas, se resolvió el recurso de reposición confirmando íntegramente la evaluación del desempeño extraordinaria; de igual modo, dispone conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Contralor Municipal de Dosquebradas. 1.13.
Mediante la Resolución No. 120 del 29 de noviembre de 2017 notificada el 30 de noviembre de 2017, el Contralor Municipal resuelve el recurso de apelación y confirma la decisión adoptada en el Oficio D.O.T No. 1124-2017 del 17 de noviembre de 2017. 1.14. El día 01 de diciembre de 2017, el Contralor municipal de Dosquebradas expidió la Resolución No. 125 «Por la cual se declara insubsistente a un empleado de carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño laboral», basada aquella estrictamente en el resultado de la evaluación del desempeño extraordinaria al señor Gerardo Arley Zapata López que fuera llevada a cabo el día 12 de octubre de 2017, con un resultado de 42.23% que lo ubica en un nivel no satisfactorio. 1.15.
Frente a la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante la Resolución No. 150 del 28 de diciembre de 2017 suscrita por el Contralor municipal de Dosquebradas, a través de la cual confirma la decisión contenida en la Resolución No. 125 del 01 de diciembre, que declaró insubsistente al señor Gerardo Arley Zapata López, en su condición de empleado de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Dosquebradas. 1.16.
Para la expedición de las Resoluciones No. 125 y 150 del 01 y 28 de diciembre de 2017 respectivamente, la Contraloría Municipal de Dosquebradas incurrió en falsa motivación si se tiene en cuenta que a pesar de indicarse en dichos actos administrativos que se fundamenta la declaratoria de insubsistencia del actor en su calificación insatisfactoria, dicha calificación fue arbitraria, injusta y violatoria del debido proceso; inobservó principios de objetividad, imparcialidad, equidad, justicia y concreción de los hechos al momento de realizar ejercicio de ponderación o análisis de las evidencias que presuntamente sustentaron la calificación obtenida. 1.17.
No se cumple con un soporte fáctico y legal en los actos administrativos que se cuestionan acorde con el ordenamiento jurídico, pues si se parte del antecedente Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 de la calificación obtenida, se tiene que en la forma como aquella fuera adelantada fue a todas luces irregular ya que no se cumplió con la carga de contar con personal que bien pudiera aportar información verificable en cuanto al cumplimiento de labores o funciones por parte del evaluado (artículo 99 Acuerdo 565 CNSC), máxime si como sucedió para el presente caso, ni siquiera medió una concertación previa de actividades u objetivos a partir de lo cual pudiere ser medible el rendimiento o propiamente el desempeño. 1.18.
La Contraloría Municipal de Dosquebradas desconoció dentro del proceso llevado a cabo para la evaluación que se tomó luego como sustento de la insubsistencia del demandante, los lineamientos legales para la conformación de la comisión evaluadora, pues aquella debía ser integrada por número plural de evaluadores (artículo 11 Acuerdo 565 de 2016), lo que evidentemente aquí no se dio, y peor aún, no solo estuvo conformada por una sola persona, sino que además en quien fuera designada esta calificación se encontraba incursa en causal de impedimento para llevarla a cabo, tomando en consideración que ya mediaba una denuncia o queja por acoso laboral por parte del demandante contra el señor Contralor, en la que la profesional evaluadora María del Pilar Loaiza Hincapié se veía seriamente involucrada también. 1.19.
También se inobservó dentro del proceso de calificación del demandante el procedimiento respectivo, específicamente en la evaluación que sobre el área debía realizarse por la oficina de control interno o quien haga sus veces, de los comportamientos y competencias laborales, habilidades y actitudes del empleado, enmarcados dentro de la cultura y los valores institucionales (Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.8.1.3). 1.20.
Con la expedición de los actos administrativos No. 125 del 01 de diciembre y 150 del 28 de diciembre de 2017, se incurre por la Contraloría Municipal de Dosquebradas en una clara desviación del poder, en razón a que la base de su argumentación se centra en el hecho de haber obtenido el señor Gerardo Arley Zapata López un resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño laboral que fue por demás extraordinaria y que se adelantó sin que mediara plena observancia de los presupuestos legales y el debido proceso que correspondía para llevar a cabo esta clase de trámites y actuaciones. 1.21.
Lo que se hizo por la Contraloría Municipal de Dosquebradas, a través de los actos administrativos que se cuestionan, fue básicamente una arbitrariedad y/o Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 abuso del poder y de la facultad discrecional, pues la administración lo que hace previamente a la expedición de los actos de insubsistencia, es disfrazar o enmascarar el capricho que se tenía de lograr que el demandante fuera desvinculado de la entidad demandada, pues todo lo que se sacó a relucir al momento de la evaluación tienen un tinte de irrealidad partiendo del acoso laboral del cual venía siendo objeto el señor Gerardo Arley Zapata López, empero se aprovecha ello como coyuntura para justificar tal insubsistencia. 1.22.
A raíz de la declaratoria de insubsistencia de que fuera objeto el demandante por parte de la Contraloría Municipal de Dosquebradas, aquel se ha visto inmerso en profundos momentos de angustia, tristeza y desasosiego, por el hecho de haberse quedado sin el trabajo y empleo para el cual concursó legalmente, se lo ganó superando cada una de las etapas y entregó su profesionalismo y dedicación de tiempo para el buen desempeño, el que no obstante dejó de ser reconocido para en cambio empezar a ser sujeto de malos tratos, persecución y acoso laboral al interior de dicha entidad.
Todo lo anterior, ha generado entonces y materializa sin lugar a equívocos una afectación de carácter moral para el señor Gerardo Arley Zapata López. II. PRETENSIONES A folios 24 y 25 del libelo (Ibidem, pág. 25-26), se solicita lo siguiente: 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 125 del 01 de diciembre de 2017 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Gerardo Arley Zapata López como empleado de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 01 de la Contraloría Municipal de Dosquebradas. 2.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 150 del 28 de diciembre de 2017 por medio de la cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución No. 125 del 01 de diciembre de 2017. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas reintegrar de manera inmediata al señor Gerardo Arley Zapata López a su planta de personal en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01 que venía desempeñando o en su defecto en uno de igual o mayor jerarquía. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2.4.
Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Gerardo Arley Zapata López a título de compensación o indemnización, todos los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación de dicha entidad como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta que el reintegro se haga efectivo. 2.5.
Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas al reconocimiento por concepto de perjuicios morales de la suma equivalente a 100 SMLMV, en virtud de la afectación a la que se ha visto expuesto el demandante. 2.6. Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas a que las sumas que resulten a favor del demandante se actualicen desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago, dándole aplicación a la fórmula correspondiente. 2.7.
Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas a pagar al señor Gerardo Arley Zapata López, a título de sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley. 2.8. Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas a pagar las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso y que no se encuentren necesariamente relacionadas en la presente demanda, teniendo en cuenta la viabilidad y procedencia de los reconocimientos ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 2.9.
Que se condene a la Contraloría Municipal de Dosquebradas al pago de las costas procesales y agencias en derecho. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por el acto administrativo demandado, a folios 25 y siguientes del libelo (Ídem, pág. 26 y ss.) se señalan las siguientes: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 90, 125, 209 - Ley 136 de 1994 - Ley 489 de 1998 - Ley 909 de 2004 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 - Decreto 1227 de 2005 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969 - Decreto 1042 de 1978 - Decreto 1919 de 2002 Ley 1437 del 2012. - Ley 1564 de 2012. - Decreto 1083 de 2015 - Acuerdo 565 de 2016 Como concepto de la alegada violación la parte actora hace un recuento de las circunstancias fácticas expuestas en el acápite correspondiente y explica lo siguiente: El actual Contralor Municipal de Dosquebradas, quien pese a las evaluaciones anteriores de que el demandante fuera objeto, emprendió de manera indiscriminada una persecución laboral frente al mismo.
Al demandante, luego de las evaluaciones ordinarias de que fuera objeto, se le efectuó una evaluación del desempeño extraordinaria, a todas luces violatoria del debido proceso y de las garantías mínimas constitucionales y legales a tener en consideración para adelantar este trámite especial y se considera esta como represalia por las denuncias hechas por el demandante a su jefe.
Hace una relación normativa sobre el Sistema Tipo Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en periodo de prueba, para señalar que dentro del proceso de evaluación al señor Zapata López que finalmente produjo el resultado que se convirtió en la génesis para proceder a la declaratoria de insubsistencia de su cargo, se evidencian varias irregularidades e inconsistencias que dan al traste con los parámetros y directrices otorgadas por el legislador para tal fin.
Siempre que pretenda realizarse una evaluación del desempeño debe tenerse en cuenta circunstancias y modalidades que imponen al evaluador efectuar una sindéresis, ponderación, raciocinio, crítica probatoria, entre muchos otros aspectos, pues debe partirse de la base que el rol del evaluador es, debe ser, y será profundizar en los casos a él propuestos, no obstante en el caso que se estudia, enmascarando situaciones irreales y basados en meras presunciones, se concluyó para con el demandante en una calificación no satisfactoria.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Precisa que en calidad de evaluadora fungió la profesional María del Pilar Loaiza Hincapié, quien inequívocamente incurrió en un evidente yerro al momento de efectuar la calificación extraordinaria del demandante, le faltó a la misma hacer un estudio profundo, concienzudo, minucioso y actualizado sobre todas las situaciones de tiempo, modo y lugar, tomando en cuenta hechos concretos y comportamientos que fueran demostrables, pues lo que en efecto se practicó en un tiempo por demás récord, esto es, realizar una calificación extraordinaria de un plazo de menos de un día se torna indiscutiblemente ilegal, caprichoso, prohibido e irrespetuoso y por lógica con desconocimiento de todos los lineamientos atrás indicados.
Lo expuesto, dice, aunado a la circunstancia especial que la citada profesional evaluadora debió haber manifestado impedimento para dicho fin, en relación estricta con el señor Gerardo Arley Zapata López, a sabiendas de los procesos de acoso laboral en los cuales ella había sido partícipe, de los que conocía el trámite y que se le pusieron de presente previo a la calificación extraordinaria aquí referida.
Que, al momento de efectuarse la evaluación del desempeño extraordinaria, no tiene ningún sentido lógico considerar que se evalúe solo el aspecto deficiente del trabajo del empleado, ya que bien pudo ocurrir que haya fallado en un aspecto, pero haya cumplido satisfactoriamente todos los demás, lográndose así que la evaluación se produzca de manera integral y no amañada y caprichosa como la realizada al demandante.
Precisa que, para que se torne procedente una calificación del desempeño extraordinaria debió recibirse por el señor Contralor Municipal una información debidamente soportada y/o verificable, en obedecimiento a lo indicado en el Decreto 1083 de 2015 así como en el artículo 9 del Acuerdo 565 de 2016 que ilustra acerca de los participantes en el proceso de evaluación del desempeño pero que refiere a la necesidad de contar con personal que aportara información de tales características que hubiese podido servir como evidencia de las labores y el cumplimiento de funciones del demandante, ello a pesar de haber sido una evaluación extraordinaria; circunstancia que para el caso concreto se encontró alejada de la realidad, pues todo apuntaba, incluso desde antes de conocer el resultado de tal evaluación, las verdaderas intenciones que se tenían de procurar a como diera lugar la mala o deficiente calificación del demandante para justificar luego, bajo una enmascarada presunción de derecho, la declaratoria de insubsistencia del mismo, es decir, lo que se hizo pues, fue aprovecharse una situación parcial para afectar a personal de carrera administrativa, ya que la Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 evaluación realizada no satisfizo los requisitos de objetividad, imparcialidad, equidad, justicia y mucho menos medió una concreción de hechos o supuestos fácticos comprobables sobre conductas asumidas por el señor Gerardo Arley, contrario sensu, se fundó en mayor parte en la crítica a sus conductas en cuanto a sucesos de constreñimiento y acoso laboral puesto en conocimiento de las autoridades correspondientes.
Fue más que evidente que todo comenzó a tomar más forma, desde el mismo momento en que se conociera en la Contraloría Municipal de Dosquebradas, sobre la denuncia o queja por las situaciones por las que atravesaba el demandante laboralmente al interior de la institución. En la entidad demandada, para la época en que aún se encontraba vinculado el señor Gerardo Arley Zapata López, nunca se realizó un plan de mejoramiento que permitiera subsanar, si era del caso, las presuntas falencias que posiblemente se hubiesen presentado en relación con auditorías o tareas específicas que le hubieran sido entregadas al mismo; tanto así, que es del caso entrar a mencionar que con el anterior jefe directo de aquel, que fuera el profesional Jaime Grajales sí se habían adquirido compromisos, con base en ellos este, que hacía las veces de evaluador del demandante, era el testigo sobre el cumplimiento de sus funciones, además porque para aquella época sí podía partirse legalmente de una concertación de objetivos, sobre los cuales efectivamente procediera una calificación del desempeño, distinto a lo que ocurrió al momento de la evaluación extraordinaria, ya que una vez retirado de la Contraloría Municipal de Dosquebradas el profesional Jaime Grajales, y asignada como nueva jefe del demandante la señora María del Pilar Loaiza Hincapié, con esta nunca hubo tal concertación, ni mucho menos recibió del anterior jefe directo un reporte o informe sobre el cumplimiento de labores, actividades, u otros en relación con el señor Gerardo Arley Zapata López, durante el período en que aquel aún debía ser quien estuviera a cargo de la evaluación de este último.
En cuanto al tema de la ponderación, señala que no se realizó una correcta compensación o equilibrio valorativo de todas las funciones asignadas a un empleado que previamente hayan sido concertadas, que pudieran así conducir a una calificación objetiva, integral y justa; elementos importantes que caracterizan a este tipo de procesos evaluativos, sino que por el contrario, se fundó en mayor parte en la crítica a la conducta realizada por el demandante como persona y no como servidor, es decir, no se fundó en las actuaciones tanto positivas como negativas en su rol de trabajador o empleado, ni en razonamientos sobre la medida, cuantificación y verificación del cumplimiento de los objetivos propuestos —los Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 cuales ni siquiera estaban definidos-.
La Contraloría Municipal de Dosquebradas omitió establecer las estrategias para la debida recolección de evidencias de acuerdo a los compromisos al inicio del período, lo cual se repite, ni siquiera medió o existió. Que dentro del respectivo trámite de calificación extraordinaria brilló por su ausencia comunicado alguno o acto administrativo que hubiere ordenado tal calificación, tampoco medió un informe del jefe inmediato del demandante acerca de un incumplimiento de sus funciones, requerimientos, llamados de atención, entre otros.
En vista de todo lo sucedido, y con el antecedente del acoso laboral al cual venía siendo sometido el demandante, se sufrió por el mismo una tensión especialmente durante los últimos meses previos a dicha calificación, y como prueba de ello es la historia clínica que se encuentra en las instalaciones de la Contraloría Municipal de Dosquebradas y que por capricho o desidia omitió enviarse a tiempo a la correspondiente E.P.S., tensión además entre audiencias disciplinarias con ocasión de queja interpuesta por el Contralor ante la Personería Municipal, ante control interno disciplinario de la entidad, de la retención de documentos que le servirían al demandante de prueba en dichos procesos disciplinarios, persecuciones personales hasta el punto de seguimientos a otras dependencias como la cafetería del edificio municipal, persecución a los servicios del baño, cuestionamientos a personas con las que aquel sostenía algún cruce de palabra entre muchas otras y sin perjuicio de las amenazas del señor Contralor Municipal con denunciarlo a la Fiscalía y llevar al C.T.I. para la interceptación de correos electrónicos porque según su parecer las cosas no se hacían a su amaño, todo ello son mecanismos ilegales que tenía a su disposición para una afrenta en contra de nuestro representado, de tal modo que no hay duda alguna que se vivió en un ambiente poco armonioso, pues al titular del despacho le disgustaba entre otras situaciones, que el señor Gerardo Arley Zapata López perteneciera al sindicato, circunstancias en las cuales se vio siempre inmiscuida la persona quien fungió como su evaluadora.
Refiere que, como consecuencia de la calificación no satisfactoria producto de una evaluación del desempeño extraordinaria, se profirieron los actos administrativos de insubsistencia del nombramiento del señor Gerardo Arley Zapata López aquí cuestionados, frente a lo que puede afirmarse sin lugar a dudas que medió una desviación de poder del Contralor Municipal de Dosquebradas y la Profesional evaluadora, pues inminentemente la calificación no se dio con la finalidad que esta trae consigo sino que por el contrario la misma se dio con ocasión de reproche por Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 denuncias por acoso laboral, penal y disciplinario que para aquella época y aún en la actualidad cursan en los diferentes estrados judiciales, desviación de poder que si bien no es un acto discrecional sí lo es la falta de motivación y que la misma ofrece un amplio margen de maniobra en contra del demandante, y hechos que se ocultan aún más hábilmente el verdadero fin.
Se basa la Resolución No. 125 de 2017 a través del cual se declara la insubsistencia del demandante, de manera específica, en el hecho de haber obtenido un resultado no satisfactorio en evaluación de desempeño laboral que se le realizara; sin embargo es imposible obviar que precisamente el proceso que se llevó a cabo para obtener tal calificación, la que por demás fue extraordinaria, estuvo plagado de vicios, irregularidades, y desdenes, que llevaron a este resultado ya conocido que era solo al que por capricho y con pleno abuso del poder se quería llegar como ampliamente se dejó explicado.
Está claro que se violentaron derechos de índole constitucional y legal, pues a la calificación que produjo la insubsistencia se acudió de manera extraordinaria pero en un plazo ilógico lo que a todas luces denota el irrespeto al debido proceso, sumado a la grave circunstancia de la falta de objetividad que les asistía a los encargados del proceso de evaluación por el hecho de conocer previo a ello, sobre los procesos de acoso laboral que se adelantaban y en los que es parte como sujeto activo el señor Contralor Municipal y por ende tiene gran incidencia también la señora María del Pilar Loaiza Hincapié (evaluadora) vinculada en calidad de sujeto partícipe del mismo.
Finalmente precisa la apoderada de la parte actora que para el caso en estudio, además de la falsa motivación, se debe hacer el análisis del abuso de la facultad discrecional bajo el entendido que no cabe duda que los actos administrativos en los que se fundamenta la decisión aquí cuestionada, no fueron adecuados a los fines de la ley ni proporcionales a los hechos que le sirvieron de causa, pues los mismos desbordan cualquier límite de razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo cada una de las situaciones particulares que se presentaron en las relaciones entre el demandante y la funcionaria evaluadora y el demandante y el mismo titular del Despacho de la entidad demandada, de tal modo que es claro que el nominador con la expedición de tales actos no persiguió razones del buen servicio público, sino que lo hizo movido por sentimientos de diferente índole.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Contraloría municipal de Dosquebradas, contestó la demanda mediante escrito visible en el documento 10 del expediente digital (pág. 9 y ss.), refiriendo que se opone a las pretensiones de la demanda de conformidad con lo que a continuación se extracta: Dentro del expediente administrativo existe abundante material probatorio, en el cual se puede apreciar que el exfuncionario Gerardo Arley Zapata, presentaba múltiples fallas en el cumplimiento de sus labores, fueron muchísimos los incumplimientos a las auditorías asignadas, al punto que muchas de ellas debieron de retirársele para ser asignadas a otros funcionarios para poder cumplir el PGAT.
Fueron números los requerimientos realizados al señor Gerardo Zapata por su jefe inmediata María Del Pilar Loaiza, en todos ellos siempre se le reclamó por el incumplimiento de sus labores. A todos estos requerimientos el demandante los llama acoso laboral y funda en cada uno de estos requerimientos una circunstancia más del supuesto acoso laboral; cada uno de los requerimientos fue realizado con justa razón, se le requería para que cumpliera con los cometidos de cada una de las auditorías encomendadas, sin que diera los resultados esperados por la institución y por su jefe inmediata.
Que según versión del actor él era el empleado estrella y desde la llegada del actual Contralor, según él, se le presionó y persiguió, empero que puede observarse claramente cómo desde el año 2015 el señor Gerardo venía incumpliendo las auditorías que se le asignaban, pone como ejemplo que durante el año 2015 se le asignaron varias auditorías y en el acta No. 062 de 2015, realizada en septiembre de 2015, en la que se revisaba el porcentaje de cumplimiento de las auditorías asignadas a principio de año, el director operativo anterior señor Oscar Alexander González Herrera le manifiesta que según memorando de asignación No. 04-2015, previsto para agotar para agosto 31 de 2015, el profesional Gerardo Zapata venía incumpliendo las fases de las auditorías asignadas.
Que no existe la tan mencionada desviación de poder, pues no se observa en el largo repertorio de la parte actora, más allá de sus manifestaciones, prueba alguna de la supuesta desviación de poder que cree ver el demandante. Cabe también mencionar que el demandante fundamenta el supuesto acoso y presiones en el sentido de indicar que el señor Contralor y la señora directora operativa le Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 perseguían por el centro administrativo donde está ubicada la Alcaldía y la Contraloría en el municipio de Dosquebradas, lo cual no es cierto, en alguna ocasión en vista de sus exageradas y constantes salidas, se le llamó la atención por estar visitando otras dependencias sin estar en una visita de trabajo, también anota que fueron múltiples los llamados de atención por sus constantes salidas al baño; que este podía salir 6, 7 y 8 veces al baño en una mañana y lo mismo en la tarde, además de permisos para salir constantemente a otras oficinas, llamados de atención a los cuales el señor Gerardo denominó persecución laboral.
La desviación de poder no es más que la usanza del poder que se tiene para conseguir fines distintos a los estipulados en la norma. El demandante cree ver en el asunto que atañe la existencia de la figura de la desviación de poder, pero en modo alguno la cimenta o conecta con argumentos y pruebas válidas y ciertas más allá de sus propios comentarios.
Que como puede observarse en la demanda y en el material probatorio arrimado con la misma, no existe prueba alguna de la supuesta desviación de poder. Sobre la enemistad del señor Gerardo Arley con la evaluadora María del Pilar Loaiza Hincapié, señala que la misma solo existe en su mente como un elemento imaginario, para apoyar la demanda.
Jamás ha existido la mentada enemistad con la directora operativa de la Contraloría. Que esta afirmación no encuentra soporte en lo sucedido, pues la calificación extraordinaria se adelantó cumpliendo con todos los requerimientos legales y en ningún momento o etapa del proceso de evaluación la evaluadora debía declararse impedida por la supuesta enemistad, ni existe, ni ha existido enemistad alguna entre ellos.
Que la evaluación se adelantó tomando todas las consideraciones legales y la declaración de insubsistencia estuvo soportada en fundamentos fácticos y jurídicos ciertos y apegados a la Ley, totalmente alejados de la falsa motivación que pretende mostrar el demandante, menos aún con desviación de poder como lo afirma, tanto las actuaciones precedentes como las definitivas fueron realizadas siguiendo los ritos y procedimientos indicados en las normas.
Sobre la falsa motivación afirma que su único argumento se funda en establecer que dichos actos administrativos se soportan en la calificación negativa y que esta fue irregular, por lo tanto, la motivación de los actos administrativos es falsa. Que como puede verse es una proposición sin más argumentos que sus propias Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 manifestaciones, igual que sucede con la desviación de poder, no hay material probatorio alguno que soporte la supuesta falsa motivación. Se refiere a la Ley 909 de 2004 para señalar que la misma norma establece de manera clara y concisa que si el jefe del organismo recibe información debidamente soportada del desempeño laboral deficiente, podrá ordenar la evaluación inmediata, situación coincidente con lo sucedido en este caso, recordando que la información sobre el regular desempeño del auditor se venía dando incluso desde el año 2016.
Existe la obligación de efectuar una evaluación del desempeño a los empleados públicos, obligación que fue observada por los jefes del señor Gerardo Arley Zapata López. Finalmente formuló como excepciones la inexistencia de causal de nulidad de los actos administrativos y la genérica. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN La parte demandada allegó escrito visible en el documento 42 del expediente digital, planteando nuevamente algunas de las afirmaciones hechas en la contestación de la demanda y añadiendo que la motivación de la declaratoria de insubsistencia, está completamente fundada de forma objetiva y no amañada como lo presenta la parte actora.
El eje central de la motivación de la Resolución 125 del 01 de diciembre de 2017 surge en razón a la evaluación de desempeño laboral extraordinaria, la cual a su vez es producto de la Resolución No. 105 del 6 de octubre de 2017 de la Contraloría Municipal de Dosquebradas «Por la cual se ordena una evaluación de desempeño extraordinaria», acto que cuenta con un juicioso recorrido del desempeño laboral del demandante Gerardo Zapata, en el que se constata que las entregas y trabajos del accionante no estuvieron conforme con los compromisos acordados previamente, por lo que se resuelve ordenar la evaluación de desempeño extraordinaria, la cual posteriormente se realiza, y al obtener como resultado una calificación de insatisfacción, conlleva necesariamente a la declaratoria de insubsistencia. La parte demandante reiteró y reforzó los argumentos expuestos en la demanda, mediante escrito visible en el documento 43 ibidem, agregando un análisis efectuado al material probatorio recaudado y practicado dentro del plenario para concluir que «es contundentemente claro dentro del presente asunto, que medió un ambiente insano y se desplegaron actitudes de acoso laboral frente al señor Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 GERARDO ARLEY ZAPATA LÓPEZ por parte no solo del señor Contralor Municipal Fernán Alberto Cañas, sino de la Directora Operativa Técnica o jefe inmediata, señora María del Pilar Hincapié Loaiza, circunstancia que ha logrado acreditarse sin lugar a equívocos en el expediente, a través de las actuaciones que fueron trasladadas por la Procuraduría Provincial de Pereira, del expediente radicado IUS- E-2017860386 IUC-D-2017-1036592, y de la pieza procesal de importancia que fuera incorporada en la diligencia de continuación de audiencia de pruebas celebrada el día 10 de agosto de los corrientes, específicamente auto que profiere pliego de cargos de fecha 23 de junio de 2021 con falta gravísima a título de dolo».
VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Objeto de la Decisión. El análisis del asunto litigioso se circunscribe al estudio de legalidad de la Resolución No. 125 del 1 de diciembre de 2017 expedida por el Contralor Municipal de Dosquebradas, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como empleado de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 de la Contraloría Municipal de Dosquebradas y de la Resolución No. 150 del 28 de diciembre de 2017 por medio del cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto frente a la decisión anterior, y en consecuencia se reintegre al actor al cargo que venía desempeñando o en su defecto a uno de igual o mayor jerarquía, reconociendo a su favor los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación a dicha entidad y hasta el momento de su reintegro, así como los perjuicios morales causados con ocasión del retiro y la sanción moratoria por retardo en el pago de las prestaciones de ley.
O si por el contrario, no hay lugar a declarar la ilegalidad de los actos señalados toda vez que la entidad demandada los expidió con base en las constantes falencias del demandante en la labor que desempeñaba. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Para abordar el estudio correspondiente, la Sala analizará i) Régimen de carrera de los cargos de la Contraloría General de la República; ii) Insubsistencia por calificación insatisfactoria de servicios; iii) cargos de nulidad – desviación de poder, falsa motivación y abuso de la facultad discrecional. 3.
Excepciones. La entidad accionada propuso como excepción la «INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS», frente a la cual considera la Sala que no puede considerarse como medio exceptivo propiamente dicho, ya que no contiene hechos nuevos y/o probados que tengan la vocación de modificar o extinguir el derecho constitutivo de lo reclamado en la demanda y que lleve ineludiblemente a atacar la prosperidad total o parcial de lo aquí pretendido, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de fondo que se hará del caso concreto. 4.
Análisis Jurídico Probatorio. En relación con la función pública, el Constituyente primario estableció que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente1.
De este modo nuestra Carta Magna consagra como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En igual sentido establece que los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se deberá realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y en relación al retiro, consagra que el mismo se dará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución o la Ley2. 1 Constitución Política de Colombia, artículo 122. 2 Constitución Política de Colombia, artículo 125 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 4.1.
Régimen de carrera de los cargos de la Contraloría General de la República La carrera administrativa de la Contraloría General de la República es una de las especiales que menciona la Constitución Política en los términos del numeral 10 del artículo 268 modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019. Incluso así estaba previsto en la redacción original del numeral 10 del artículo 268 constitucional que determina como atribución del Contralor General de la República: «10.
Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría (…)» Es así como el Contralor General de la República debe «proveer mediante concurso público los empleos de carrera de la entidad que haya creado la ley» y corresponde a esta última determinar «un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría».
Dicho régimen corresponde al contenido en el Decreto Ley 268 de 2000, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000. El artículo 1 del citado decreto prevé que la carrera administrativa de la Contraloría «es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos» El artículo 2 dispone que «el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en los empleos de carrera de la Contraloría General de la República se hará considerando exclusivamente el mérito, sin que para ello la filiación política o razones de otra índole puedan incidir de manera alguna».
Por su parte, el artículo 12 es perentorio en disponer que los cargos de carrera se proveerán «previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba». Cabe anotar que las normas generales de carrera administrativa pueden ser aplicadas en subsidio de las especiales del Decreto 268 de 2000, conforme lo establece el artículo 45 que dispone: Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 «Artículo 45.
Administración de personal de la Contraloría General de la República. Las normas con base en las cuales se administrará el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República.
Para su aplicación se tomará de las normas vigentes lo concerniente y se integrarán al sistema de administración de personal de la Contraloría General de la República, para lo cual se determinarán las instancias y autoridades que resulten equivalentes en las actuaciones respecto del régimen general.» 4.2. Calificación de servicios El multicitado Decreto 268 del 22 de febrero de 2000, contempla en su Capítulo VI lo correspondiente a la evaluación del desempeño y calificación de servicios de los empleados públicos de carrera de la Contraloría General; estas disposiciones fueron objeto de reglamentación a través de la Resolución Reglamentaria 0043 agosto 28 de 2006, que sobre la etapa de evaluación determinó en sus artículos 73 y siguientes:
ARTÍCULO 73. EVALUACIÓN. Es el proceso mediante el cual se valora objetivamente el rendimiento, calidad y comportamiento laboral del evaluado con base en los objetivos previamente concertados a fin de analizar los resultados obtenidos y su contribución al logro de las metas institucionales. Los empleados de Carrera Administrativa Especial deberán ser evaluados y calificados en los siguientes casos: 1.
En forma Ordinaria 2. En forma Extraordinaria ARTÍCULO 74. EVALUACION ORDINARIA. Es el resultado de la evaluación del desempeño laboral de todo el período anual establecido o del promedio ponderado de las evaluaciones parciales, que durante éste, haya sido necesario efectuar.
ARTÍCULO
75. TÉRMINO PARA LA EVALUACIÓN ORDINARIA. La evaluación ordinaria del desempeño deberá efectuarse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la terminación del correspondiente período a evaluar.
ARTÍCULO 76. EVALUACIONES PARCIALES. dentro del período ordinario, se pueden generar evaluaciones parciales, en los siguientes eventos: 1. Cuando se presenta una novedad administrativa en la que el evaluado se separe del cargo por un término superior a 30 días calendario. 2. Por la acumulación de novedades administrativas que se presenten en forma continua superiores a 30 días calendario.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 3. Por cambio de evaluador, quien deberá evaluar antes de retirarse del cargo. 4. Cuando el término comprendido entre la última evaluación parcial, si la hubiere, y el final del período a evaluar, sea superior a treinta (30) días calendario.
ARTÍCULO 78. EVALUACIÓN EXTRAORDINARIA. Procede la evaluación extraordinaria cuando se presentan las circunstancias contempladas en el artículo 38 del Decreto Ley 268 de 2000 y así lo ordene, por escrito el Contralor General de la República, en caso de recibir información debidamente soportada por parte del evaluador de que en forma ostensible el funcionario presente un notorio e injustificado incumplimiento de los objetivos previamente concertados o de los indicadores relacionados en la evaluación y calificación. El Contralor General de la República dispondrá de 15 días para ordenar esta evaluación.
PARÁGRAFO 1. Si la evaluación resultare satisfactoria, a partir de la fecha en que se produjo y el 14 de febrero del siguiente año, se considerará un nuevo período de evaluación, para el cual será necesario concertar.
PARÁGRAFO 2. En todos los casos la evaluación extraordinaria deberá comprender todo el período no evaluado hasta el momento de la orden. Esta evaluación deberá ser considerada de forma independiente sin tener en cuenta evaluaciones parciales que se hayan realizado.
ARTÍCULO
79. PROCEDIMIENTO PARA LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Para proceder a realizar la evaluación ordinaria deberá tenerse en cuenta los resultados obtenidos, las evaluaciones parciales, si las hubiere, las cuales tendrán que consolidarse y ponderarse para obtener la calificación definitiva. Será responsabilidad de los evaluadores, en el momento de asignar la calificación definitiva, verificar el cumplimiento de los objetivos, los aportes del evaluado y la incidencia de éstos en el logro de los resultados de la respectiva dependencia.
ARTÍCULO
85. INDICADORES DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO. Para evaluar el desempeño de los funcionarios se deberán tener en cuenta los siguientes indicadores: calidad, eficiencia, eficacia, responsabilidad y organización del trabajo, que se entienden así: Calidad: cuando en el desarrollo de la labor se evidencian cualidades y características que contribuyen a que los resultados presentados estén acordes con los requerimientos exigidos.
Eficiencia: cuando en los resultados alcanzados se evidencia la optimización de los procesos y el uso racional de los recursos. Eficacia: cuando los resultados alcanzados corresponden con los objetivos propuestos. Responsabilidad: cuando en el desarrollo de la labor para el logro de los resultados se evidencia compromiso y disposición en beneficio de los objetivos institucionales.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Organización del trabajo: cuando en el desarrollo de la labor se evidencia capacidad de planear y ejecutar de manera estructurada las actividades de los objetivos propuestos. Los anteriores indicadores tendrán subfactores que serán definidos por la Dirección de Carrera Administrativa en los instrumentos establecidos para ello.
ARTÍCULO
86. COMPETENCIA PARA EVALUAR Y CALIFICAR. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley 268 de 2000, la evaluación deberá ser realizada por el jefe inmediato del evaluado. Si el evaluador se retira de la entidad sin efectuar la evaluación ordinaria, ésta será realizada por la persona que asuma dichas funciones, con base en la información aportada por los Jefes inmediatos anteriores o por los coordinadores respectivos o por las evidencias y registros que tenga el funcionario.
Si al retiro del evaluador faltare menos de treinta y uno (31) días para finalizar el período ordinario, la evaluación final será consolidada por el funcionario que lo reemplace. En caso que el evaluador cambie de dependencia por motivo de un traslado u otro nombramiento y continúe en la entidad, deberá llevar a cabo las evaluaciones en el término establecido.
ARTÍCULO 87. EVALUACIÓN FINAL. Esta se expresará en forma cualitativa y cuantitativa conforme a la denominación establecida en la escala única de medición de acuerdo al puntaje final obtenido, es decir, Excelente, Alto, Bueno y No Satisfactorio.
PARÁGRAFO. Todas las calificaciones definitivas, cualquiera que sea el rango deberán estar plenamente soportadas en logros y trabajos demostrados por el evaluado durante el período a evaluar de acuerdo a los indicadores establecidos. Por su parte, el Acuerdo 565 de 2016 «Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba.», vigente para la época de ocurrencia del hecho, dispone sobre la etapa de evaluación que «La calificación definitiva de los empleados sujetos de la Evaluación del Desempeño Laboral, se obtiene de la sumatoria de los porcentajes obtenidos respecto de los compromisos laborales, el desarrollo de las competencias comportamentales y la Evaluación de Gestión por Áreas o Dependencias efectuada por la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces.» (Art. 16).
De igual manera, sobre la calificación extraordinaria dispone: «ARTÍCULO 27. EVALUACIÓN EXTRAORDINARIA. Es aquella que se realiza cuando el jefe del organismo la ordene por escrito, basado en información soportada sobre el presunto desempeño deficiente del empleado con respecto a los compromisos concertados o fijados. Esta evaluación sólo podrá ordenarse después de que hayan transcurrido, por lo menos tres (3) meses desde la última evaluación Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 definitiva y comprenderá todo el período no evaluado, teniendo en cuenta las evaluaciones parciales que se hayan realizado.
Es responsabilidad del Jefe Inmediato del empleado sujeto de evaluación o de la Comisión Evaluadora según sea el caso, informar al Jefe de la Entidad en forma oportuna sobre el desempeño deficiente del empleado. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en firme una calificación de servicios en el nivel no satisfactorio como resultado de la evaluación de carácter anual o extraordinario, el nombramiento del empleado de carrera así calificado deberá ser declarado insubsistente, mediante resolución motivada del Jefe de la entidad.
(…) Para la evaluación extraordinaria se tendrá en cuenta la sumatoria de la calificación de los compromisos laborales y el desarrollo de las competencias comportamentales, según los siguientes pesos porcentuales: a) Compromisos laborales 85% b) Competencias comportamentales 15%» • GENERALIDADES DE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Conforme lo establecido en el artículo 94 de la Resolución Reglamentaria 0043 agosto 28 de 2006 se encuentra: 1.
Para efectuar la evaluación del desempeño el evaluador deberá tener en cuenta los resultados definitivos en relación con los objetivos planteados y verificados a partir de los seguimientos y demás herramientas de ayuda que sean necesarias como soporte para la evaluación ordinaria. 2. Para el caso de funcionarios que han sido objeto de novedades administrativas y faltare menos de 31 días calendario para finalizar el período ordinario, no se requiere realizar nueva evaluación. En este caso, quien debe efectuar el informe final de evaluación es el jefe inmediato donde el funcionario preste sus servicios. 3.
Los funcionarios que sean objeto de una novedad administrativa deberán solicitar a su jefe inmediato la calificación respectiva antes de asumirla. Aquellos funcionarios objeto de traslado no podrán presentarse a laborar a la dependencia asignada sin la calificación parcial de la dependencia de donde proceden, y deberán realizar nueva concertación en la dependencia destino. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 4.
La evaluación final del período ordinario de los funcionarios que sea objeto de una novedad administrativa, será la evaluación parcial que existiere o la suma del promedio ponderado de las evaluaciones parciales, si fuere el caso y se notificará en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. 5. En caso de haberse realizado una evaluación parcial originada por acto administrativo que autorice la novedad superior a treinta (30) días y posteriormente por otro acto se reduce este lapso, la evaluación parcial realizada quedará sin efecto, puesto que el hecho que la generó desapareció. 6.
En el instrumento de evaluación deberá dejarse constancia de todo lo actuado, donde se registren las debilidades, dificultades presentadas en el cumplimiento de los objetivos, así como las fortalezas y logros alcanzados de manera que permita mejorar el desempeño futuro del funcionario. 7. Para el caso de funcionarios que estén realizando trabajos o proyectos institucionales especiales, al efectuar la evaluación el evaluador deberá apoyarse en los conceptos cualitativos conforme a la escala SISED, que emitan los superiores jerárquicos responsables de dichos proyectos.
Finalmente, debe considerarse que, con el fin de garantizar la imparcialidad, el competente para efectuar la evaluación del desempeño laboral de un funcionario, que considere que concurre en él una causal de impedimento deberá declararse impedido tan pronto advierta la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta, situación que informará a la Dirección de Carrera Administrativa.
En igual sentido el evaluado que considere que sobre su evaluador se configura alguna causal de impedimento podrá recusarlo (art. 97). 4.2.1. Insubsistencia por calificación insatisfactoria de servicios Con relación al retiro del servicio de un servidor de la Contraloría General de la República en el sistema técnico de administración de personal de dicha entidad, el artículo 42 numeral 1° del Decreto 268 de 2000, reza: «ARTÍCULO 42.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: 1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 (…)
PARÁGRAFO. El retiro del servicio de un empleado de carrera administrativa, que se produzca por una de las causales anteriormente citadas, procederá conforme lo estipulado en las leyes y normas generales que rijan para la carrera administrativa de la rama ejecutiva a nivel nacional. Para su aplicación se tomarán las normas vigentes y se integrarán al proceso de carrera administrativa de la Contraloría General de la República mediante resolución expedida por el Contralor General de la República.» Por su parte, la Resolución Reglamentaria 0043 agosto 28 de 2006 dispone en su artículo 88 que, para determinar la permanencia o retiro de un funcionario de la Entidad, la calificación definitiva del desempeño se interpretará de la siguiente forma: SATISFACTORIA.
Cuando el resultado de la calificación definitiva sea igual o superior a noventa (90) puntos, es decir, cuando haya sido evaluado dentro de la escala en Excelente, Alto y Bueno. NO SATISFACTORIA. Cuando el resultado de la calificación definitiva, sea igual o inferior a ochenta y nueve (89) puntos, es decir, cuando haya sido evaluado dentro de la escala en no satisfactorio.
Ahora bien, el artículo 89 ibidem sobre el retiro por calificación no satisfactoria dispone: «ARTÍCULO
89. RETIRO POR CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA. De conformidad con el artículo 41 del Decreto Ley 268 de 2000 el nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal.
Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley.
PARÁGRAFO. La declaración de insubsistencia se entenderá revocada si interpuestos los recursos dentro del término legal, la Administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la insubsistencia del nombramiento, se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.
La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo, dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con las normas que regulan el régimen disciplinario.» De igual manera, en el artículo 94 del citado reglamento se contempla que, en firme la calificación en período de prueba, si no fuere satisfactoria, causará el retiro del empleado de la entidad mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la forma prevista en el artículo 28 del Decreto Ley 268 de 2000.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Por otro lado, atendiendo que las normas generales de carrera administrativa pueden ser aplicadas en subsidio de las especiales del Decreto 268 de 2000, conforme lo establece el artículo 45, se advierte que, para declarar la insubsistencia del demandante, el señor Contralor de Dosquebradas dio aplicación al Acuerdo 565 de 2016 «Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba.», norma posteriormente derogada por el Acuerdo 6176 de 2018.
En esta disposición normativa se establecen como componentes de la evaluación del desempeño laboral (Art. 7): a) Las metas institucionales establecidas por la entidad y los resultados de su gestión. b) Competencias Comportamentales. c) Los Compromisos Laborales. d) El Portafolio de Evidencias. e) Evidencias f) La Evaluación de Gestión por Áreas o Dependencias. g) Los planes de mejoramiento individual Y sobre la calificación insatisfactoria señala (Art. 44) que la Evaluación Definitiva y en firme en el Nivel No Satisfactorio trae como consecuencias: 1.
El retiro del servicio. 2. La separación y pérdida de los Derechos de Carrera Administrativa. 3. Regresar al empleo del cual ostenta derechos de carrera, si el empleado sujeto de evaluación se encuentra desempeñando por encargo otro empleo. 4. Regresar al empleo del cual ostenta derechos de carrera, si el empleado sujeto de evaluación, se encuentra desempeñando período de prueba en otro empleo.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en firme una calificación de servicios no satisfactoria como resultado del desempeño laboral, de carácter anual o extraordinaria el nombramiento del empleado de carrera así calificado, deberá ser declarado insubsistente, mediante resolución motivada del Jefe de la Entidad. 4.3. Cargos de nulidad Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Dado el carácter de la jurisdicción rogada, solo serán verificables los hechos y cargos esbozados por la parte actora en la demanda, por lo tanto, procederá la Sala a estudiar el fondo del asunto, realizando el respectivo análisis jurídico y probatorio de los cargos alegados a fin de determinar si efectivamente el acto acusado fue expedido conforme a derecho, o si por el contrario, el mismo se encuentra afectado de falsa motivación, desviación de poder y abuso de la facultad discrecional, tal y como afirma la parte demandante. 4.3.1.
Caso en estudio 4.3.1.1. El acto administrativo acusado El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad de la Resolución No. 125 del 01 de diciembre de 2017, por medio de la cual se declara insubsistente al demandante como empleado de carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño laboral, así como de la Resolución No. 150 del 28 de diciembre de 2017, por medio de la cual se confirma la anterior decisión. En el acto que declaró la insubsistencia, el Contralor Municipal de Dosquebradas motivó lo siguiente (Doc. 01 pág. 67-68): «(…) Que el señor Gerardo Arley Zapata López identificado con cedula (sic) de ciudadanía número 18.590.544 de Santa Rosa, empleado de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario, Código 219, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Dosquebradas, obtuvo como resultado de la evaluación extraordinaria efectuada el día 12 de octubre de 2017 una calificación del 42.23%, la cual se ubica en un nivel no satisfactorio.
(…) Que el señor Gerardo Arley Zapata López fue notificado personalmente el día 17 de octubre del 2017 de los resultados de la evaluación del desempeño extraordinaria, realizada el 12 de octubre de 2017.
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °.- Declárese insubsistente el nombramiento del señor GERARDO ARLEY ZAPATA LÓPEZ, identificado con cedula (sic) de ciudadanía número 18.590.544 de Santa Rosa, empleado de carrera administrativa quien ocupa el cargo de profesional universitario, Código 219, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Dosquebradas. (…)» Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Por otro lado, al resolver el recurso de reposición contra la anterior decisión se precisó (Ib., pág. 76-82): «(…) La evaluación del desempeño laboral cuestionada, como se ha evidenciado en el curso de toda la actuación administrativa adelantada para la fecha, estuvo fundada en evidencias objetivas y realizada de forma integral, evaluando todos y cada uno de los componentes concertados en el mes de febrero de 2017, bajo parámetros de cuantificación objetiva; teniendo en cuenta tanto los aspectos positivos como negativos del desempeño laboral.
Es decir, la evaluación fue imparcial y objetiva porque la totalidad de los compromisos concertados fueron apreciados y valorados con fundamento en evidencia de carácter fáctico y en ningún caso testimonial o subjetivo, fue objetiva porque se fundamentó; fue equitativa y justa ya que, el evaluado fue notificado e informado de todas las actuaciones adelantadas y concurrió tanto a la concertación de objetivos, a la evaluación del desempeño laboral extraordinaria como a las otras evaluaciones realizadas, en las mismas condiciones que los demás servidores públicos de la entidad, es decir, según lo estipulado en la Constitución, la Ley y normatividad vigente sobre la materia.
Que en el desarrollo de la evaluación extraordinaria del desempeño laboral recurrida se ha observado el debido proceso, que no existe falsa motivación del acto administrativo que dio origen a la evaluación, ni falsa motivación en la misma, que de manera precisa y detallada el evaluador sustentó los motivos de la calificación efectuada en los incumplimientos encontrados dentro de las 13 auditorías asignadas, con base en las carpetas y documentos producidos por el auditor-evaluado y los seguimientos efectuados al mismo, donde se cuestiona no solo la entrega dentro los términos y plazos establecidos sino también, la entrega en términos de calidad; lo cual se evidencia también en oficios del 4 y 5 de octubre del 2017 en donde los auditores Lesly Johana Sánchez Correa, Camilo Arango Rodríguez y María del Pilar Loaiza indican no encontrar soportes de ejecución frente a auditorías a ellos reasignadas y provenientes del evaluado.
Aunado a lo anterior, no resultan de recibo las críticas sobre el ejercicio de valoración o ponderación efectuado por el evaluador y que dieron lugar a los resultados obtenidos en la evaluación, cuando las evidencias apuntan a que el recurrente no dio cumplimiento de las tareas a él encomendadas.desde la concertación de objetivos, que conllevaran a replantear el análisis efectuado en la evaluación y obtener el porcentaje mínimo satisfactorio o alcanzar un porcentaje superior, teniendo en cuenta además que, desde los resultados de la evaluación parcial semestral realizada al señor Gerardo Zapata ya se venía evidenciando un bajo desempeño laboral y que, los objetivos trazados por la dependencia si han sido posibles de ejecutar con el respaldo y apoyo de otros funcionarios de la entidad.
Que no puede cuestionarse la prontitud en el análisis de la información o evidencias o soportes por parte del evaluador, ya que, lo mismo indica que el funcionario evaluador contaba con claridad y precisión sobre las evidencias que soportaban el porcentaje de cumplimiento de los compromisos concertados; además, finalmente el recurrente nunca presentó pruebas o evidencias que sustentaran el supuesto cumplimiento de los compromisos laborales y competencias comportamentales a evaluar y que, demuestren que existieron deficiencias en la ponderación, valoración o análisis efectuado en la evaluación, o en su objetividad e integridad.
Frente a la incorrecta designación de comisión evaluadora esgrimida en el recurso, se insiste que conforme a lo indicado en el parágrafo 3* del artículo 10 del Acuerdo No 565 del 2016 aplicable al caso concreto, los empleados de carrera que se encuentren en comisión o encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción serán responsables directos de Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 evaluar sin que sea necesario conformar comisión. evaluadora; de manera que, al encontrarse la evaluadora del señor Zapata López, comisionada en un cargo de libre nombramiento y remoción — Director Operativo Técnico-, no era necesario conformar comisión evaluadora en este caso.
(Concepto Marco 01 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública, en su numeral 6) Sobre las evidencias en la evaluación del desempeño cuestionadas se indica que conforme a lo establecido en el literal f), numeral 8, del artículo 8 del Acuerdo No - 565 del 2016, el evaluador sustentó de manera objetiva y transparente los resultados del análisis efectuado frente al desempeño laboral del evaluado, aportó y custodió las evidencias que soportan los resultados de la evaluación obtenida, las cuales son plenamente conocidas por el señor Zapata López, sin embargo, el mismo nunca aportó prueba en contrario que conduzca a variar los resultados de la evaluación. Con relación a la realización de seguimientos y planes de mejoramiento por parte del evaluador, con antelación a la evaluación se aportaron los resultados del proceso de seguimiento y control efectuado por la funcionaria evaluadora y la información de retorno cruzada con el evaluado durante el periodo a evaluar; que en la misma información se evidencian solicitudes al empleado para que corrija su desempeño laboral y cumpla con los compromisos laborales adquiridos, así como, acta de control y seguimiento donde el mismo evaluado se comprometía a efectuar tareas o labores, que fueron incumplidas.
Además, en la evaluación cuestionada se dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 27 del Acuerdo No 565 del 2016, en el cual se exige que, trascurrieran por lo menos 3 meses desde la última definición definitiva y comprendió el periodo no evaluado, teniendo en cuenta las evaluaciones parciales efectuada. Frente al procedimiento para ordenar la evaluación del desempeño laboral extraordinaria, se insiste como ya se dijo en la decisión que resolvió el recurso de apelación frente a los resultados de la evaluación del desempeño que, en los términos del capítulo VI del Acuerdo 565 del 2016 mediante Resolución No. 105 del 6 de octubre del 2017, se ordenó la realización de evaluación extraordinaria del desempeño laboral al señor Gerardo Arley Zapata López, en su condición de profesional universitario código 219, grado 1, empleado adscrito a la Dirección Operativa Técnica de la Contraloría Municipal de Dosquebradas, con base en información previamente suministrada y soportada mediante oficio DOT-994 del 3 de octubre del 2017, por parte de la señora María del Pilar Loaiza Hincapié, en su condición de Directora Operativa Técnica y jefe inmediata del empleado a evaluar.
Debe precisarse también que, en cumplimiento de un deber legal (Acuerdo 565 del 2016 artículo 27 inciso 2”), el evaluador reportó ante el respectivo jefe de la entidad las evidencias sobre el desempeño deficiente del empleado, que en el expediente no existen pruebas y tampoco las allega el recurrente, que conduzca a establecer que la evaluación fue amañada, direccionada o poco objetiva, además, la sola presentación de una queja en contra del evaluador no implica la obligación de designar otro evaluador y el trámite dado a una queja que pueda enmarcarse dentro de la ley de acoso laboral, es diferente e independiente al trámite que se encuentra establecido para la declaratoria de impedimento del evaluador.
El recurrente hace una manifestación en su escrito donde sugiere que el mismo cuenta con fuero sindical sin respaldar dicho argumento con prueba alguna, además, a la fecha la Contraloría Municipal no ha -sido comunicada. de algún cambio en la composición de la organización sindical denominada: Asociación de los servidores públicos de los órganos de control de Colombia-ASSDECOL y, en la última comunicación recibida por parte del Ministerio del Trabajo mediante oficio radicado número 7166001-03665 recibido el 14 de octubre del 2016, no figura registro alguno frente al señor Zapata López.
En conclusión, no se encuentra acreditado y por tanto no puede establecerse que en la decisión recurrida haya existido falsedad o divergencia entre la realidad Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 fáctica o jurídica, inexistencia de fundamentos legales, ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento para la decisión, indebida aplicación o invocación de disposiciones legales, violación de las competencias o potestades públicas, utilización de poderes o atribuciones con la finalidad de buscar un resultado solo acorde a intereses personales, violación del debido proceso o de los postulados mínimos contenidos en la Constitución, la Ley! para la administración pública, ni contra los fines esenciales del Estado.
Por las razones expuestas se procederá a confirmar el contenido de la Resolución número 125 del 2017, aclarando que la separación en el cargo por parte del señor GERARDO ARLEY ZAPATA LÓPEZ, identificado con cedula de ciudadanía número 18.590.544 de Santa Rosa, se hará efectiva a partir del 1” de enero del 2018, para la cual se ordenará a los Directores Operativo Técnico y operativo Administrativo y Financiero recibir el cargo de conformidad con lo establecido en normatividad vigente para tales fines.
(…)» 4.3.1.2. Acervo probatorio - Mediante Resolución No. 066 del 22 de junio de 2015 el señor Gerardo Arley Zapata López fue nombrado en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa para desempeñar el cargo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 01 de la planta globalizada de la Contraloría Municipal de Dosquebradas (Doc. 01 pág. 83-84). - Memorando asignación de auditoría No. 08-2016 mediante el cual el director operativo técnico comunica al señor Gerardo Arley Zapata López y otros profesionales universitarios, su asignación de auditoría regular al Instituto de Desarrollo Municipal – IDM vigencia 2015 (Doc. 01 pág. 87-94). - Oficio calendado 22 de agosto de 2016, signado por el señor Gerardo Arley Zapata López y otros, dirigido al señor Contralor Municipal de Dosquebradas, poniendo en conocimiento la afectación de los compromisos laborales con la modificación al Plan General de Auditoría Territorial para la vigencia fiscal 2016 (Íd., pág. 98). - Oficio de fecha 23 de octubre de 2016 signado por el señor Contralor Municipal de Dosquebradas, dirigido al señor Gerardo Arley Zapata López, mediante el cual notifica retraso en entrega de informes preliminares y finales de auditorías asignadas, con base, entre otros, por los siguientes sucesos (Íd., pág. 99-100): «Mediante Memorando de Asignación No. 0013-2016, del 13 de julio de 2016, le fue encargada la Auditoría Especial vigencia 2015, de las Instituciones Educativas: AGUSTIN NIETO CABALLERO, BOSQUES DE LA ACUARELA, CATAGENA, EMPRESARIAL Y MANUEL ELKIN PATARROYO, en el cual se estableció fecha de cierre el día 31 de octubre de 2016, con la entrega del expediente de acuerdo a la Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 guía de Auditoria Territorial GAT, como en efecto a la fecha del día de hoy 23 de noviembre de 2016, no ha ocurrido.
Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, Artículo 48 Numero 2. Mediante Memorando de Asignación No. 01 del 1 de febrero de 2016, le fue asignada la Auditoria Exprés atención a denuncia DEN 00070-2015, sobre presuntas irregularidades en el contrato de obra No. 538 de 2013, cuyo objeto fue la construcción de la planta de tratamiento de aguas del Acueducto Aguazul del Municipio de Dosquebradas, y el cual fijó como fecha de cierre el 8 de abril de 2016, para la entrega de papeles de trabajo y documentos de la auditoria, sin que a la fecha se haya realizado de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT.
Que mediante D.C.133-2016, se dio traslado por competencia, solicitud de revisión del contrato No. 087-2015, denuncia presentada por la contratista CLAUDIA MILENA MARIN GARCIA. A la fecha no se conoce el estado actual de la auditoria. Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante D.C. No. 142-2016, se dio traslado por competencia, solicitud de revisión del contrato No. 090-2015 por no pago total, de ANDRES CARVAJAL MARIN, sin que a la fecha se conozca sobre el proceso Auditor.
Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante D.C. No. 157-2016 Remisión del Derecho de Petición DORF-DPE.00022- 2016, Luis Roberto Restrepo Jaramillo, No se conoce informe del proceso Auditor, de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT. Y Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante Memorando No. 016-2016, de septiembre 14 de 2016 fue comisionado para atender denuncias relacionadas con la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas con Operador Programa de Alimentación Escolar PAE.
A la fecha no se conoce informe del proceso Auditor, de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT. Y Ley 1757 de 2015, Artículo 7. Mediante Memorando No. 018 -2016, de fecha septiembre 15 de 2016, le fue asignada atender la Denuncia DORF-.DEN.00051-2016, relacionada con prohibiciones presupuestales en la Institución Bosques de la Acuarela, se determinó como fecha de entrega de informes Octubre 21 de 2016, A la fecha no se conoce actuaciones del proceso Auditor.
Es de anotar que en repetidas ocasiones este despacho ha recordado de los términos para cumplir con los compromisos de acuerdo con normatividad vigente. (…)» - Oficio de fecha 01 de diciembre de 2016 signado por el señor Contralor Municipal de Dosquebradas, dirigido al señor Gerardo Arley Zapata López, mediante el cual se observa incumplimiento al Plan General de Auditoría Territorial -PGAT 2016 (Íd., pág. 103). - Oficio calendado 02 de diciembre de 2016 signado por el señor Contralor Municipal de Dosquebradas, dirigido al señor Gerardo Arley Zapata López, por medio del cual comunica suspensión de auditoría regular IDM vigencia 2015 y solicita entrega del expediente técnico en los siguientes términos (Íd., pág. 99-100): Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 «(…) solicito en un término de un (1) día poner a disposición el material documental que soporta el Informe Preliminar de fecha 24 de noviembre de 2016, esto es: el expediente técnico, que contiene el Plan y Programa de Auditoría, Cronograma de Ejecución, Papeles de Trabajo, Determinación de Muestra, Comunicados dirigidos al ¡DM, los soportes o documentos suministrados por el ente vigilado; es decir toda la información que soporta el (sic) dicho informe Preliminar y tal como lo establece Guía de Auditoría Territorial (GAT), ampliamente difundida y conocida.» - Como respuesta al requerimiento anterior, el 06 de diciembre de 2016 el señor Gerardo Arley solicitó ampliación del plazo (Íd., pág. 105) y posteriormente entregó la información requerida el día 07 del mismo mes y año (Íd., pág. 106). - Copia de la Resolución No. 011 del 25 de enero de 2017, por medio de la cual el Contralor municipal de Dosquebradas niega un permiso sindical al señor Gerardo Arley Zapata López, motivado en que «la ausencia del mencionado funcionario, traería consigo la reprogramación del PGA, modificar los memorandos de asignación corriéndose el riesgo de incumplirse con el PGAT 2017, lo que hace que sea necesaria la estadía de todos y cada uno de los servidores públicos comprometidos laboralmente con este Órgano de Control.
Que es necesario consignar los reiterados incumplimientos del mencionado funcionario al PGAT de la vigencia 2016 (…) Que sumadas todas las anteriores consideraciones y por necesidades del servicio es mi deber NEGAR de plano la solicitud realizada por ASDECCOL» (Íd., pág. 121-125). - Copia del oficio D.C. No. 0082-2017 calendado 06 de febrero de 2017, suscrito por el señor Contralor municipal de Dosquebradas, dirigido al Secretario General del sindicato ASDECCOL Subdirectiva Risaralda, mediante el cual da respuesta a derecho de petición elevado por la organización sindical, informando sobre el funcionario Gerardo Arley Zapata López que «Al 30 de enero de 2017 no presenta incumplimiento según evaluación de Control y Seguimiento, adelantado por la Dirección Operativa Técnica» (Íd., pág. 128). - Solicitud de devolución de documento retenido al señor Gerardo Arley Zapata López por el señor Contralor municipal de Dosquebradas, alegando ser un documento alusivo a su defensa por las investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra (pág. 133), y respuesta del Contralor mediante la cual precisa que dicho documento reposaba en la impresora común del ente de control invitándolo para que el papel dispuesto para los funcionarios se utilice para el cumplimiento de las funciones asignadas en el desarrollo de sus actividades (pág. 133-135).
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 - Solicitud de información elevada por el Director Operativo Administrativo y Financiero dirigida al señor Zapata López, mediante la cual se depreca explicación sobre la ausencia reiterada de las instalaciones en horario laboral para dirigirse a la Comisaría de Familia de Dosquebradas, cuando el puesto de trabajo asignado se encuentra en la Contraloría Municipal de Dosquebradas (Doc. 01 pág. 151). - Copia de la historia clínica del señor Gerardo Arley Zapata López (ib., pág. 159 y ss.). - Notificación a la ARL SURA calendada 26 de diciembre de 2017, de calificación de enfermedad de origen laboral «TRASTORNOS DE ADAPTACION» realizada por la Nueva EPS al señor Gerardo Arley Zapata López (Ib., pág. 167). - Oficio de fecha 24 de agosto de 2017 expedido por el Procurador Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social con funciones del Procurador Provincial de Pereira, mediante el cual informa a los apoderados del señor Zapata López sobre el traslado del memorial enviado donde pone en conocimiento los hechos que convocan a la Oficina del Comité de Convivencia Laboral de la Contraloría Municipal de Dosquebradas (Íd., pág. 170). - Escrito calendado 05 de septiembre de 2017, dirigido a la señora María del Pilar Loaiza Hincapié, por medio del cual el demandante ejerce derecho de defensa y contradicción en relación con los oficios mediante los cuales se pone en conocimiento retrasos e incumplimientos en su asignación de auditorías (Íd., pág. 172-175). - Oficio del 19 de septiembre de 2017 expedido por la señora María del Pilar Loaiza Hincapié en su calidad de Directora Operativa Técnica, a través del cual da respuesta al precitado escrito, explicando las razones del mencionado incumplimiento (Íd., pág. 176-188). - Evaluación parcial ordinaria del señor Gerardo Arley Zapata López por el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2017 (Doc. 01 pág. 190-197). - Copia de la indagación preliminar adelantada por la Procuraduría Provincial de Pereira en virtud a la queja presentada el 31 de octubre de 2017 por el señor Gerardo Arley Zapata López contra el señor Fernando Alberto Cañas López en su Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 calidad de Contralor municipal de Dosquebradas (Doc. 33), contiene denuncia por acoso laboral elevada el 08 de agosto de 2017 ante la Procuraduría General de la Nación (Pág. 9). - Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional realizado al señor Zapata López el 22 de agosto de 2019 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que confirma el dictamen realizado el 20 de marzo de 2019 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda con enfermedad de origen laboral «TRASTORNO DE ADAPTACION» (Doc. 33 pág. 197-204). - Declaraciones de los señores Oscar Alexander González Herrera, Gustavo Vargas Torres, Rodrigo Alberto Perlaza, José Asdrúbal Zapata López, Marcial Alberto Benavides Machado, María del Pilar Loaiza Hincapié y Lesly Jhojana Sánchez Correa así como interrogatorio de parte de los señores Camilo Arango y Gerardo Arley Zapata López (Doc. 19, 20, 28 y 41).
TACHA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Previo a abordar el análisis jurídico - probatorio para resolver el objeto de controversia, se hace necesario adoptar el estudio correspondiente a la tacha de testigo formulada por el apoderado judicial de la parte demandante frente a la declaración rendida por la señora María del Pilar Loaiza Hincapié, la cual se sustenta en que la testigo carece de imparcialidad en razón a la enemistad que existe entre esta y el demandante, atendiendo, además, auto de pliego de cargos proferido por la Procuraduría mediante el cual se compulsa copias a la señora María Del Pilar Loaiza.
Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso, norma aplicable por expresa remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: «Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por el apoderado de la parte demandante puede hacer incurso a la testigo en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición. Frente al tema, el Consejo de Estado ha planteado lo siguiente: «Al respecto, La Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos: (…) Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.”3 (Negrilla y subrayado fuera de texto)” En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”.
“El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.»4 De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del 3 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, C.P: Olga Inés Navarrete Barrero, Sección Primera, Consejo de Estado. 4 Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, C.P.: Martha Sofía Sanz Tobón. Sección Primera, Consejo de Estado.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso.” En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan.
En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso».5 En el sub examine, lo manifestado por la testigo que se tacha resulta coherente en sí mismo, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte actora o demandada Contraloría de Dosquebradas, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción6 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad, razón por la cual la tacha planteada por el apoderado judicial de la parte demandante no está llamada a prosperar.
Sin embargo, si bien sus dichos serán tenidos en cuenta, la Corporación los valorará con una mayor rigurosidad. 4.2.3. Análisis de la Sala La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la falsa motivación y la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables.
Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Atendiendo lo anterior y para demostrar los cargos que pretende endilgar la parte actora a la entidad demandada a efectos de revelar la falsa motivación, la desviación 5Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. CP.: Marco Antonio Velilla Moreno. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA Limitada. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. 6Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P: Jesús María Lemos Bustamante.
Sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 de poder y el abuso de autoridad, se recibieron varios testimonios que dieron cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dice el demandante dan fe del presunto acoso laboral del que fue víctima y por el que afirma ser el verdadero motivo de su insubsistencia. En orden de lo anterior, se advierte que el señor Oscar Alexander González Herrera, manifestó en su declaración que, si bien no sabe nada sobre la calificación extraordinaria y la declaratoria de insubsistencia, toda vez que no estaba laborando en la entidad para esa fecha pues laboró hasta marzo de 2016, lo cierto es que para ese año (2016) tuvo la oportunidad de calificar al demandante siendo el resultado de esta calificación satisfactoria.
Sobre el comportamiento laboral señaló que durante el tiempo que este fue Director Técnico de Auditorías las funciones del señor Gerardo eran muy buenas, cumplía con sus deberes y obligaciones, que siempre fue una persona comprometida y trabajadora, tanto así que en su tiempo la calificación fue satisfactoria. Precisa que como Director Técnico tenía a su cargo cuatro auditores de planta y dos de contrato y con ese tipo de personal se tenían que hacer entre 50 y 60 auditorías al año; que a pesar del perfil profesional las auditorías se asignan conforme al PGA, a manera de ejemplo precisa que es economista no obstante le ha tocado conocer de auditorías de contratación, y que muchas veces el tiempo estipulado en el PGA para las auditorías no se cumple debido a los temas que pueden ser complejos, que el soporte para solicitar prórrogas son las mesas de trabajo.
Que en las mesas de trabajo el demandante se veía muy juicioso, estudioso, a manera de ejemplo cita que una vez le asignó una auditoría ambiental y a pesar de este no ser especialista en el tema, presentó un informe muy completo. Informa que alcanzó a laborar con el señor Fernán Cañas, por espacio de un mes, y que este era de un carácter fuerte, que llegó a «matonear», a molestar al personal, a «exigir» sin recursos, que era una persona grosera, grotesca.
Que el mal ambiente laboral del Contralor no era solo con Gerardo sino con todo el personal. Afirmó que nunca fue objeto de presión para efectuar la calificación del señor Zapata López de manera subjetiva, ni de malos tratos o actitudes groseras contra la persona del mismo, ni de encuentros de carácter ideológico ni político. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Que no tuvo conocimiento de algún altercado con el señor Gerardo Arley y los demás compañeros.
Como tampoco recibió ninguna queja sobre alguna actitud grosera o descuidada por parte del este. Por su parte, el señor Gustavo Vargas Torres, declaró que fue testigo de que al señor Gerardo Arley lo destituyó el señor Contralor; que sabe que se le hizo una calificación extraordinaria de carrera administrativa; que ordenó a la señora María del Pilar Loaiza que, en su condición de Directora Operativa Técnica, que es la que califica, hiciera una calificación extraordinaria para destituirlo, lo calificaron mal, que es testigo porque él fue citado como testigo a la audiencia para la calificación. Que en dicha calificación se le incluyeron todas las labores que les corresponde hacer en la Contraloría y no solo los compromisos que eran objeto de evaluación. Que no había imparcialidad en la calificación pues se podía apreciar que había enemistad entre la señora María del Pilar Loaiza y el señor Zapata López.
Que el señor Fernán Cañas desde que llegó a la Contraloría empezó a «perseguir» al señor Gerardo Arley, de acoso laboral, que incluso al testigo también empezó a perseguirlo. Que cuando llegó el señor Cañas había cuatro auditorías regulares en curso, y él empezó a presionar sobre el tiempo que llevaban en esas auditorías, desconociendo que eran tan complejas que se debían hacer en equipos interdisciplinarios.
Que posteriormente por Resolución el Contralor modificó los plazos y suspendió dos sin tener en cuenta lo complejo de los temas. Que, en vista de lo anterior, los cuatro auditores presentaron un oficio solicitando no se suspendieran las auditorías. Hace referencia a que el Contralor Cañas empezó un acoso laboral contra ellos, que los humillaba haciéndolos quedar mal en las reuniones, dirigiéndose con palabras groseras, por lo que se vieron obligados a presentar una denuncia contra este por acoso laboral.
Menciona que tanto el demandante como él, presentaron quejas disciplinarias contra el señor Fernán Cañas. Que de todos los auditores la persecución contra el señor Gerardo fue extrema, siendo este el único calificado insatisfactoriamente; que a raíz de toda esa Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 persecución tuvo que tomar tratamiento psicológico, que se enfermó física y mentalmente.
Que en la calificación insatisfactoria la señora María del Pilar le motivó tantas cosas que no solo fue por el término, sino por el supuesto incumplimiento de unos trabajos que no estaban dentro de los acuerdos laborales que se habían propuesto para la calificación. Que el señor Gerardo Arley era muy estudioso y buen compañero. Señala que le consta en las reuniones actos y palabras groseras por parte del Contralor hacia Gerardo Zapata; los amenazaba porque no tenían los perfiles para ocupar los cargos en las Contralorías; las observaciones que hacían en las reuniones no eran consignadas en las actas.
Que en la época en que el señor Fernán Cañas fue Contralor municipal se instaló en la recepción un libro radicador donde se firmaba la entrada y salida de la oficina. Que había un trato desigual entre empleados porque algunos salían antes de horario, no todos firmaban los libros radicadores de control de entrada y salida del ente, solo a ellos los vigilaban cuando salían al baño, les llamaban la atención si se encontraban con alguien en los pasillos y no se les permitía quedarse en las oficinas en horario inhábil.
Que la carga laboral era más alta porque llegaban muchas quejas y denuncias que en su gran mayoría eran repartidas entre Gerardo y el testigo. Que antes de que llegara el señor Cañas la distribución de cargas era equitativa, dependiendo de las especialidades de cada uno, luego de su llegada se asignaban a dedo, sin tener en cuenta los perfiles y conocimientos de los auditores; eran impuestas sin concertación alguna.
Actualmente, dice el testigo, se hacen las auditorías desde la experiencia de cada auditor. Que en esa época tenían alrededor de 70 auditorías, sin poder precisar cuántas asignaron a cada uno de los auditores. Que a otros auditores los apoyaban con contratistas pero que a Gerardo y al testigo los dejaban solos. En interrogatorio de parte, el señor Gerardo Arley Zapata López declaró que su calificación del periodo de prueba fue de nivel satisfactorio.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Sobre los supuestos incumplimientos por entregas señaló que eso no es cierto, que en el periodo de prueba ello no fue así. Al ponérsele de presente el Acta No. 062 de 2015 (Anexo 05 Doc 03), donde se le advirtió un incumplimiento sobre las fases del proceso auditor, el declarante precisó que este incumplimiento en la evaluación del desempeño no está consignado en las evidencias; que dicha acta es lo que se consigna en las mesas de trabajo donde se hace seguimiento al desarrollo de las auditorías, pero que este incumplimiento no quedó como evidencia en la plataforma de la evaluación del desempeño laboral que tiene la comisión de evaluación de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la evaluación de los empleados de carrera administrativa donde los incumplimientos se deben registrar en la plataforma; por ello es que en la evaluación del periodo de prueba no está registrado ningún incumplimiento en las evidencias.
Frente a las observaciones del expediente IDM vigencia de 2015, manifestó que no hubo ninguna comunicación donde se le informara que era producto no conforme, ante lo que se le puso de presente oficio DC 781-2016 (ibidem), en el que se consignaron observaciones a la auditoría IDM año 2016, respecto de lo anterior señaló que a este se le asignó la coordinación de una auditoría regular al IDM, realizada por componentes, cada auditor tenía un componente a cargo, en este caso la señora María del Pilar tenía a cargo el componente financiero y el declarante de resultados, como coordinador de esta auditoría elaboró un informe preliminar de acuerdo al memorando de asignación, donde estaba estipulado que se debía desarrollar de acuerdo a la guía territorial, en esa guía dice que los informes preliminares los debe suscribir los auditores encargados de cada componente y el visto bueno de la directora operativa técnica, así se preparó el informe, siendo revisado por la señora María del Pilar como directora operativa, pero que al ella revisar el informe preliminar violó la guía territorial porque no hizo revisión del informe y en ese momento debió declarar un producto no conforme, debió haber declarado una mesa de trabajo para subsanar los errores del informe donde ella misma participó. Que el señor Contralor, excediéndose en sus funciones, revisó el informe y según su criterio este no cumplía con las especificaciones de lo que debía ser un informe preliminar, pero en vez de hacérselo saber al equipo auditor, devolvió la auditoría solamente al declarante como coordinador, para lo cual este convocó a una mesa de trabajo a todo el equipo para darle solución a la devolución que había hecho el Contralor, pero no asistió la señora María del Pilar, quien afirmó que era que a quien le habían devuelto la auditoría era al declarante, y que al revisar el informe, solo se hicieron reparos de forma, como un acta de mesa de trabajo de Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 configuración de hallazgos sin firma de la Directora Operativa de responsabilidad fiscal y la directora técnica, se negaron a firmar el acta, pero esas observaciones ninguna tiene soporte técnico para declarar un producto no conforme.
Sobre el aumento de la carga laboral sin justificación, precisó que se le asignaron unas auditorías especiales para revisar la contratación por prestaciones de servicios de Dosquebradas que eran más de mil contratos, SERVICIUDAD, el IDM, bomberos y Personería municipal, y pretendía el Contralor que desarrollara unas auditorías cumpliendo con todos los requerimientos pero con las sugerencias hechas por el mismo Contralor, lo cual va contra la ley porque los contralores no pueden intervenir en las auditorías, y que era imposible cumplir con todo ese trabajo en tan poco tiempo, porque además se le asignaron auditorías exprés, las cuales el declarante pidió tuvieran unidad de materia para incorporarlas como muestra en lo que venía trabajando pero ello se le negó. Manifestó que en el año 2017 tuvo incumplimiento al adelantamiento a unos plazos que se modificaron, pues los plazos estaban establecidos hasta el mes de diciembre, pero en el mes de agosto el Contralor expidió una resolución donde acortaba los plazos para la entrega de esas auditorías, frente a lo cual los auditores redactaron un oficio solicitando que reconsiderara la resolución porque no era posible cumplir con el acortamiento de esos plazos, el oficio se radicó pero la doctora María del Pilar lo retiró, a este oficio nunca se le dio respuesta y a los pocos días esta señora fue nombrada Directora Operativa.
En ese orden todos los auditores incumplieron pues fue imposible cumplir con los plazos. Que no tenía funciones de cómputo porque era únicamente auditor. Para controvertir lo dicho por los anteriores testigos, la parte demandada practicó interrogatorio de parte al tercero vinculado Camilo Arango, quien manifestó que cuando ingresó a la Contraloría no tuvo inconvenientes con ningún compañero, que por el contrario recibió apoyo de todos y mientras adquiría experiencia la relación con el señor Gerardo fue muy buena, pero que para el año 2017 por el ambiente que era «muy pesado por el rifi rafe que mantenían Gerardo y Gustavo con el Contralor», ya que este era muy ambicioso en cuanto al trabajo y exigía el cumplimiento de metas, lo que lo hace presumir que por eso se presentaron los inconvenientes entre el demandante, el señor Gustavo y el Contralor.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Frente a las cargas de trabajo manifestó que estas no eran menores para algunos, que eran iguales, que llegó un momento en que él y la señora Lesly tuvieron incluso más trabajo que el señor Gerardo, porque tuvieron que hacerse cargo de los derechos de petición y del SIA, que el demandante solo tenía a cargo las auditorías.
Frente a los términos de modificación de los plazos dice que a él no le tocó ese tema, pues desde que ingresó a la Contraloría le tocaron los plazos reducidos que el Contralor manejaba, pero que cuando veían que no iban a alcanzar a presentar las auditorías se pedían por escrito prórrogas y estas se concedían siempre que estuvieran justificadas.
Señala que la relación con el demandante se dañó debido a que en el año 2017 a todos les entregaron de a 4 auditorías, pero que en algún momento el Contralor pidió que cada uno devolviera sus auditorías y las del señor Gerardo correspondieron al testigo, momento en que este último percibió que los plazos estaban vencidos, especialmente en la auditoría del IDM había una mala planeación y no había avances de nada.
Que no es cierto que los auditores tuvieran prohibido hacer en grupo las auditorías regulares, que las que se hicieron en el año 2017 fueron especiales, pero se hacían individuales, no es que estuviera prohibido, y que a veces el señor Gerardo pedía mucha ayuda lo que el Contralor percibió como que les quitaba tiempo. De igual manera precisó el declarante que este no veía las actitudes del señor Cañas como acoso, que él sí era fuerte pero que los señores Gerardo y Gustavo llegaron a un punto de poner denuncias por «cada cosa» en la Procuraduría, que el estrés sí era mucho por la cantidad de trabajo, pero era más el compromiso de cada uno de sacar los procesos adelante.
Por su parte, la señora María Del Pilar Loaiza Hincapié, manifestó laborar como Directora Técnica Operativa en la Contraloría de Dosquebradas; que el demandante estuvo vinculado a la Contraloría como empleado de carrera y en su proceso de evaluación se le hizo seguimiento a todas las actividades que como auditor le correspondía. Que en la última evaluación dio como resultado insatisfactorio lo que se le comunicó al Contralor.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Sobre la persona encargada de realizar la calificación del demandante, manifestó que, durante la vinculación de este, se presentaron varios jefes como lo fue el doctor Oscar, Jaime y finalmente la testigo fue quien realizó su última evaluación. Frente a los aspectos evaluados señala la eficiencia, eficacia, oportunidad, manejo y dominio del proceso auditor amparados en las directrices de la GAT que se tenía para la época en que fue evaluado.
Señala que de los procesos que fueron entregados al señor Zapata, este no cumplía con los criterios y objetivos encomendados en un memorando de encargo, lo que generaba indicadores de insatisfacción y por debajo del promedio que exigía la nota de evaluación. Sobre los plazos de las auditorías que fueron modificados, precisó que, en el año 2016 con la llegada del nuevo Contralor, él reordenó el proceso auditor que se había planteado como extenso, un cronograma muy amplio, pero de acuerdo a la experiencia del señor Contralor, él reorientó los tiempos para poder cumplir con el plan general de auditorías para la vigencia 2016, eso llevó a que se modificara el plan de trabajo en pro del cumplimiento del plan de auditorías.
Sin embargo, que la intervención del proceso auditor del señor Gerardo no fue suficiente, porque en esa época se incumplieron con unos procesos auditores que fueron tomados por otros auditores. Aclara que en esa época ella no fue la evaluadora como sí ocurrió en el año 2018 donde se marcó la calificación a la insubsistencia, que en el año 2018 no hubo modificación al plan de auditorías sino que desde el principio se fue desarrollando de manera importante cada una de las auditorías planeadas desde el inicio del año, y para el demandante hubo modificaciones porque no se estaba cumpliendo con el plan ni los cronogramas establecidos, por lo que no se le acortaron los plazos sino que le fueron quitadas auditorías y fueron asignadas a otros auditores para que fueran ellos quienes las terminaran y así poder dar cumplimiento al plan general de auditorías de esa época.
Sobre el desempeño de los compañeros auditores, manifiesta que siempre se notaba un grado de mejora y de dar buenos resultados de parte de Lesly y suyos, pero que al señor Zapata siempre había que colaborarle, enseñarle el manejo del computador y de las tablas, que este siempre estaba pidiendo información, siempre se veía atrás del proceso, lo que describe como dificultad para asimilar la GAT, la nueva guía, el manejo de computador, de los expedientes, la organización documental por fechas, en las pruebas, que no asimilaba las labores con facilidad.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Sobre la asignación de tareas de los planes de auditoría, señala que los auditores cuentan con la guía de auditoría territorial elaborada por SINACOF en asocio con la Contraloría General de la República, la cual era marco referente para planeación y ejecución de los informes y traslados de hallazgos, en ese orden dice, los memorandos de encargo siempre fueron iguales para todos, que lo único que variaba era el objeto de la auditoría. Que para todos fue igual pues siempre se les entregaron memorandos iguales de acuerdo a la complejidad; que al señor Zapata se le entregaron también denuncias que al igual que todos los auditores, dependía de la habilidad de cada auditor para darle tramite a ese proceso.
Hace referencia que la auditoría al municipio de Dosquebradas nunca se le entregó a él, sino a los auditores que tuvieran manejo financiero, que nunca sucedió que le entregaran la auditoría más difícil. De otro lado, menciona que dentro de la amistad que tuvo con el señor Gerardo Zapata, como colegas y compañeros, notó que él tenía dificultades con algunos negocios personales; que todo esto quitaba tiempo para cumplir con sus auditorías, pues a todos les entregaban fechas para dar cumplimiento porque de no dar cumplimiento ello genera un indicador deficiente para el plan demarcado.
Sobre la calificación extraordinaria elaborada por la testigo, al preguntársele si tuvo en cuenta las evaluaciones parciales que le antecedieron, manifestó que no recuerda si le tocó el año 2017 como evaluadora pero que según la herramienta que entrega la Comisión Nacional del Servicio Civil, sí se tiene en cuenta las ponderaciones de calificaciones anteriores, pero que la evaluación extraordinaria no fue en el año 2017, sino en el 2018, porque las anteriores siempre fueron ordinarias en los tiempos que establece la Comisión del Servicio Civil.
Que la evaluación extraordinaria fue estudiada por el Contralor y la declarante, y para ello consultaron en las cartillas que da la Comisión y da lugar por hechos que generen dentro del cumplimiento de unas actividades. Que, en su calidad de Directora Técnica, era su deber suministrar del proceso auditor al señor Contralor, que de forma permanente y en los comités directivos se le informaba al despacho sobre el control y seguimiento que debía hacerle a cada auditoría, pero que ello era así de todos los auditores, así que la decisión de la evaluación extraordinaria fue algo del despacho del señor Contralor y la dirección operativa técnica.
Que no recuerda si hay un documento oficial y escrito de dicha orden. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Que lo del acoso laboral tuvo conocimiento en el año 2019 después de la salida de la entidad del señor Gerardo Zapata, que no tuvo conocimiento de la queja contra el Contralor en la Procuraduría. Sobre el horario señala que para todos es el mismo, pero que en el año 2017 hubo una concesión especial para la testigo, que cumplía las mismas horas de trabajo pero ingresaba más temprano y se iba más temprano debido a que reside en el municipio de Villamaría (Caldas).
Que se implementó un formato de firmar unas planillas de hora de llegada porque los señores Gerardo Zapata y Gustavo Vargas llegaban siempre con un retraso de 15-20 minutos, eso generó un memorando para cumplimiento de horario. Señala que no hubo modificación a los compromisos laborales que se habían fijado con el señor Gerardo Zapata, pero que permanentemente le hacía control y seguimiento a los compromisos que se pactan dentro de las auditorías, que su función como jefe es estar pendiente de cómo avanza el proceso auditor, que con base en ello se suscriben conclusiones y compromisos, dejando en actas el avance de sus actividades en el marco de sus funciones Que la evaluación extraordinaria al señor Gerardo se hizo por los meses de julio a septiembre de 2018 y que para ello sí se tuvieron en cuenta los resultados de las evaluaciones previas.
Sobre altercados o dificultades en las relaciones entre el señor Cañas y el señor Gerardo manifestó que sí presenció este tipo de actos como alguna vez que el señor Contralor solicitó al equipo auditor cumplimiento en los cronogramas, objetos de auditorías, resultados, entonces había una situación entre Gerardo y Gustavo que le manifestaban al señor Contralor que no estaban de acuerdo con sus exigencias, en medio de todo, de una mesa de trabajo, se escuchaban las palabras fuertes de todos.
Que en su criterio eran palabras subidas de tono con respecto a la calidad del trabajo, pero que los dos señores mencionados manifestaban no estar de acuerdo con el procedimiento, como gritos. Sobre el tratamiento diferencial del Contralor con el señor Gerardo, precisó que sí era un poco diferente pero que era por el nivel de cumplimiento, que a este se le llamaba más a relación porque como no había el nivel de satisfacción de calidad de trabajo, entonces el señor Contralor siempre llamaba al señor Gerardo por sus incumplimientos.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 Sobre el clima laboral después de la llegada del Contralor Cañas manifestó que este fue pesado, que ella se sintió hostigada, minimizada y ridiculizada, pero por el equipo auditor, que siempre había un secreteo, una burla, porque del despacho se estaban dando directrices de calidad y cumplimiento.
Que el señor Gerardo llegó a manifestarle su descontento con el nombramiento que tuvo como Directora Técnica y jefe del equipo auditor. Y siempre mostraba insatisfacción con el trabajo que se le asignaba; que el detonante fue que el año de la calificación extraordinaria, este no cumplió con sus auditorías, y el Contralor le quitó las auditorías porque se necesitaba cumplir con las denuncias, que eso no le gustó al señor Gerardo Zapata.
Finalmente, la testigo Lesly Jhojana Sánchez Correa declaró que estuvo laborando con el demandante desde julio de 2015 hasta la fecha en que él fue declarado insubsistente; que ello sucedió mientras ella estaba en vacaciones. Que supone que, por el desempeño laboral del año anterior, del cual se dio cuenta mientras participaba en reuniones de trabajo constantes con la directora técnica operativa quien era la líder del equipo, donde se trataban los temas de avance y desarrollo de las auditorías y de cómo iba cada funcionario, regularmente se coincidía en que dos de los compañeros presentaban retrasos y demoras en cuanto a la ejecución de las auditorías.
Que el retraso del señor Gerardo Arley Zapata es una del año 2016 que fue regular de gran magnitud, y cada uno de los compañeros que hacía parte de esa dirección tenía a cargo la dirección de una auditoría, pero que en el mes de diciembre solo dos auditores entregaron las auditorías completas y los otros dos compañeros se pasaron al siguiente año para terminarlas, el señor Gerardo Zapata y Gustavo Vargas.
Que la evaluación de desempeño se dio con la ejecución de las funciones del año 2017, que le consta que el incumplimiento se dio por la reasignación de auditorías que venían a cargo del señor Gerardo y que fueron entregadas a la declarante y a otro compañero debido a que pasaron hasta cuatro meses en la fase de planeación y no se avanzaba mucho, que esto se evidencia en los expedientes de las auditorías que reposan en la Contraloría, dice, que incluso hubo auditorías en las que ni se podía partir de la fase de planeación sino que tenía que iniciarlas nuevamente porque el trabajo no se evidenciaba.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Que las auditorías que le fueron asignadas fueron aquellas que dejó incompletas el señor Gerardo Zapata, que no se había completado ningún componente de la guía territorial (gestión - contratación, ambiental, de legalidad, rendición de cuentas-, de resultados y financiero) Manifestó que por cambio de Contralor que llegó con plan estratégico nuevo, se modificaron los plazos y hubo aumento de número de auditorías.
Visto lo anterior, dado que la información otorgada por varios testigos resulta contradictoria, es del caso precisar respecto a la valoración de la prueba testimonial, que el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia7 recordó que el hecho de que existan contradicciones entre varios testimonios practicados en un procedimiento disciplinario, por sí mismo, no se constituye necesariamente como un parámetro para negarles su credibilidad.
En este sentido, desde la doctrina se han hecho trabajos que buscan determinar criterios racionales para valorar este medio de prueba a partir de los desarrollos de la psicología del testimonio, de los cuales se resaltan cuatro, que pueden servirle a los jueces y operadores jurídicos en general, para acercarse a la estimación objetiva de la credibilidad de los declarantes a saber: La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas.
Estos parámetros no pueden ser estudiados de manera aislada sino de forma conjunta y comprehensiva. Acorde con lo anterior, lo que se pretende con la prueba testimonial es el relato de los hechos percibidos, es decir de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin que en principio interese su opinión, pues de lo contrario se trataría de una prueba pericial; hay que acudir al texto de las pruebas para mirar si las declaraciones son responsivas, exactas y completas o si por el contrario son vagas, incoherentes o contradictorias; de otro lado deberá examinarse si algún testigo puede estar movido por sentimientos de interés, amor o animadversión. El Consejo de Estado ha señalado que la eficacia de la prueba testimonial depende más de la calidad del testimonio que de su número, que su bondad radica exclusivamente en que el testigo no se engañe o que él mismo no tenga interés en engañar8. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 29 de agosto de 2019. Rad. No.: 08001-23-33-000-2014-01034-01(4422-16). Actor: JOSÉ MARÍA FONSECA SAMPER. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 8 Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 8 de febrero de 2000.
C.P. Dr Manrique Guzmán. RAD. AC – 8931. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Bajo los parámetros anteriores la Sala entrará a hacer el análisis de los testimonios. De las citadas declaraciones se puede extraer que hay dos grupos de testimonios: de una parte, los que respaldan las versiones del actor, es decir los que pretenden demostrar que el señor Contralor de Dosquebradas incurrió en una conducta de acoso laboral que permite concluir que el acto que declaró la insubsistencia del señor Gerardo Arley se encuentra afectado de nulidad por falsa motivación, desviación de poder y abuso de autoridad, y de otra, los que respaldan la actuación del Contralor.
Entre los primeros están los señores Oscar Alexander González Herrera y Gustavo Vargas Torres, quienes coinciden en declarar sobre el cumplimiento de las labores encomendadas al señor Gerardo Arley en ejercicio de sus funciones; sin embargo, con relación al señor Oscar Alexander, este precisó haber laborado con los señores Fernán Cañas y Gerardo Arley de manera simultánea por un lapso de tan solo un mes, dado que a la llegada del nuevo Contralor su retiro de la entidad se produjo en marzo de 2016, siendo enfático en señalar que no tuvo conocimiento de algún altercado con el señor Gerardo Arley y los demás compañeros, como tampoco recibió ninguna queja sobre alguna actitud grosera o descuidada por parte de este.
Sin embargo, su testimonio no brinda más información sobre los hechos materia de litigio. Luego, respecto al señor Gustavo Vargas Torres, en sus afirmaciones declara que el señor Fernán Cañas desde que llegó a la Contraloría empezó a «perseguir» al señor Gerardo Arley, a acosarlo laboralmente, que incluso al mismo testigo también empezó a perseguirlo, especialmente debido a la presión sobre el tiempo que debían entregar las auditorías, desconociendo qué tan complejas eran; que los humillaba haciéndolos quedar mal en las reuniones, dirigiéndose con palabras groseras, por lo que se vieron obligados a presentar una denuncia contra este por acoso laboral.
En este punto se debe resaltar que el ejercicio de valoración de la prueba personal demanda verificar diversos rasgos internos y externos del testimonio ofrecido. En el primer caso, corresponde identificar el grado de coherencia, uniformidad y solidez al que se arriba, para lo cual debe descartarse la presencia de un relato con datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica o a las máximas de la experiencia, que, de ser cotejados, debilitarían la confiabilidad de lo aseverado.
Mientras que, en el segundo supuesto, se incluyen las corroboraciones periféricas, concomitantes y plurales, que otorguen peso probatorio a la declaración, Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 confirmando o reforzando su credibilidad. Adicionalmente, es preciso examinar la presencia de móviles subjetivos, como el odio o la enemistad, que hayan podido llevar al testigo a declarar en determinado sentido, situación que advierte la Sala al ser evidente la animadversión que se gestó entre el testigo y el señor Contralor de Dosquebradas siendo reconocida por él mismo al señalar que tanto el demandante como él, presentaron quejas disciplinarias contra el señor Fernán Cañas, luego ello por sí solo no desestima el relato sobre los llamados de atención y la actitud que se dice constitutiva de acoso laboral por parte del señor Contralor, sin embargo, su declaración denota intereses particulares que conllevan a que la misma no sea objetiva e imparcial.
Con todo, dado que es el único testigo que relata sobre el presunto acoso laboral del que dice el demandante fue objeto, recuerda la Sala que la Ley 1010 de 2006 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», define el acoso laboral en su artículo 2° así: «ARTÍCULO 2o.
DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2.
Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: <Numeral modificado por el artículo 74 de la Ley 1622 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5.
Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador. De igual manera, en su artículo 7°, establece como conductas de acoso laboral: «ARTÍCULO 7o.
CONDUCTAS QUE CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas: a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias; b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social; c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios; f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo; g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público; h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa; j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor; m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos; n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.
En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2o. Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.» Por su parte, el artículo 8 de la mencionada Ley señala qué conductas no constituyen acoso laboral: «ARTÍCULO 8o. CONDUCTAS QUE NO CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades: a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional; d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento; e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública. g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución. h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículos 59 y 60 del mismo Código. i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo. j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.
PARÁGRAFO. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.» Visto lo anterior, se recuerda que el derecho a la estabilidad de un empleado de carrera está condicionado a la eficiencia en el desempeño de las funciones del cargo, el cumplimiento de los deberes y el acatamiento de las prohibiciones que imponga la Ley, el reglamento y el respectivo superior jerárquico, materializado en la calificación satisfactoria de sus servicios; a contrario sensu una calificación no satisfactoria acarrea la pérdida de los derechos de carrera e impone al superior jerárquico obrar de conformidad a través de la declaratoria de insubsistencia, así se entiende que la permanencia en el cargo, se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el trabajador para cumplir con los objetivos propuestos por la administración, pues dicho mérito es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes.
No es admisible pensar que cuando el funcionario calificador, en cumplimiento del control permanente del desempeño laboral del empleado, imparte instrucciones relacionadas con el buen servicio de la administración, hace llamados de atención, supervisa las tareas oficiales encomendadas a sus subalternos advirtiéndoles los posibles errores en que hayan podido incurrir, o lo evalúa de manera insatisfactoria, se constituya en animadversión, por tanto, la evaluación de servicios cumple una finalidad esencial que es comprobar que el funcionario o empleado público conserva los niveles de rendimiento, idoneidad profesional, comportamiento y calidad laboral, así como la eficiencia en el ejercicio de sus funciones, para definir sí el servidor debe permanecer o no en el servicio.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 El Consejo de Estado9 al estudiar la causal de retiro por calificación insatisfactoria en un caso de similares circunstancias fácticas al que ocupa, reitera que cuando el funcionario calificador, en cumplimiento del control permanente del desempeño laboral del empleado, imparte instrucciones relacionadas con el buen servicio de la administración, hace llamados de atención, supervisa las tareas oficiales encomendadas a sus subalternos advirtiéndoles los posibles errores en que hayan podido incurrir, o lo evalúa de manera insatisfactoria, no constituye, por ese simple hecho, una animadversión. Que «la calificación de servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción, pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria.
( ) Puede decirse que existe animadversión cuando el funcionario superior adopta un comportamiento de hostilidad o de contrariedad frente a la gestión del empleado subalterno sin consideración a la buena conducta laboral asumida por éste, es decir, cuando emprende una persecución contra él y le impide el desarrollo de una relación personal y laboral en condiciones por lo menos normales.» Así las cosas, si bien el testigo Gustavo Vargas Torres hace alusión a que el Contralor modificó unos plazos para terminar auditorías sin tener en cuenta la complejidad de las mismas, controlaba los horarios de salida y llegada, suspendió algunas auditorías, ello no escapa de la esfera de las instrucciones relacionadas con el buen servicio de la administración. Luego llama la atención que el testigo Gustavo Vargas Torres afirma que existía una animadversión del señor Fernán Cañas hacia este y el señor Gerardo Arley, no obstante, los dos no fueron calificados de manera insatisfactoria, lo que denota una clara diferencia en el rendimiento de cada uno porque de ser cierta la persecución para ambos hubieran obtenido calificación insatisfactoria.
Ahora bien, en el interrogatorio de parte realizado al señor Gerardo Arley Zapata Loaiza, al cuestionársele sobre los supuestos incumplimientos por entregas señaló que eso no es cierto, que en el periodo de prueba ello no fue así. Al ponérsele de presente el Acta No. 062 de 2015 (Anexo 05 Doc. 03), donde se le advirtió un incumplimiento sobre las fases del proceso auditor, el declarante precisó que este incumplimiento en la evaluación del desempeño no está consignado en las 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de marzo de 2002. Rad. No. 25000-23-25-000-1998-00908-01(2422-00) Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 evidencias; que dicha acta es lo que se consigna en las mesas de trabajo donde se hace seguimiento al desarrollo de las auditorías, pero que este incumplimiento no quedó como evidencia en la plataforma de la evaluación del desempeño laboral que tiene la comisión de evaluación de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la evaluación de los empleados de carrera administrativa donde los incumplimientos se deben registrar; frente a lo cual se advierte que el demandante sí admitió el incumplimiento en la entrega de las auditorías, luego la omisión de ese reporte en la plataforma de evaluación del desempeño laboral no subsana el precitado incumplimiento del actor.
Ahora, con relación al supuesto incremento de la carga laboral, a la complejidad de los temas que eran entregados exclusivamente al actor y a las actitudes groseras y fuertes contra el demandante y este testigo en particular, se hace necesario hacer referencia a los demás testigos que dan cuenta sobre las circunstancias en que se desarrollaba el trabajo siendo subalternos del señor Contralor.
Ello por cuanto se itera se advierte una animadversión entre el testigo y el señor Fernán Cañas que requiere una valoración conjunta de las pruebas. En este sentido, la testigo Lesly Jhojana Sánchez Correa declaró que con el cambio de Contralor que se dio en el año 2016, cambió también el plan estratégico, pues el señor Fernán Cañas modificó los plazos y aumentó el número de auditorías empero para todo el equipo auditor; que este llegó con un marcado plan estratégico para el cumplimiento de metas y era muy exigente con los plazos, situación que generó molestia en los señores Gerardo Arley Zapata López y Gustavo Vargas pues estos presentaban retrasos en la ejecución de las auditorías; de manera puntual señaló que le consta el incumplimiento de tareas por parte del demandante debido a una reasignación de auditorías a cargo del señor Gerardo y que fueron entregadas a la declarante y a otro compañero dado que pasaron hasta cuatro meses en la fase de planeación y no se había avanzado en casi nada; que esto se evidencia en los expedientes de las auditorías que reposan en la Contraloría, dice, que incluso hubo auditorías en las que ni se podía partir de la fase de planeación sino que tenía que iniciarlas nuevamente porque el trabajo no se evidenciaba.
Que las auditorías que le fueron asignadas fueron aquellas que dejó incompletas el señor Gerardo Zapata, que no se había completado ningún componente de la guía territorial (gestión, contratación, ambiental, legalidad, rendición de cuentas, de resultados y financiero). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 De igual manera, el señor Camilo Arango en su declaración manifestó que el Contralor era muy ambicioso en cuanto al trabajo y exigía el cumplimiento de metas, lo que lo hace presumir que por eso se presentaron los inconvenientes entre el demandante, el señor Gustavo y el Contralor.
Frente a las cargas de trabajo manifestó que estas no eran menores para algunos, que eran iguales, que llegó un momento en que él y la señora Lesly tuvieron incluso más trabajo que el señor Gerardo, porque tuvieron que hacerse cargo a los derechos de petición y al SIA, que el demandante solo tenía a cargo las auditorías. Frente a los términos de modificación de los plazos dice que a él no le tocó ese tema, pues desde que ingresó a la Contraloría le tocaron los plazos reducidos que el contralor manejaba, pero que cuando veían que no iban a alcanzar a presentar las auditorías se pedían por escrito prórrogas y estas se concedían siempre que estuvieran justificadas.
Señala que la relación con el demandante se dañó debido a que en el año 2017 a todos les entregaron de a 4 auditorías, pero que en algún momento el contralor pidió que cada uno devolviera sus auditorías y las del señor Gerardo correspondieron al testigo, momento en que este percibió que los plazos estaban vencidos, especialmente en la del IDM había una mala planeación y no habían avances de nada.
Que el declarante no veía las actitudes del señor Cañas como acoso, que este sí era fuerte pero que el señor Gerardo y Gustavo llegaron a un punto de poner denuncias por cada cosa en la Procuraduría, que el estrés sí era mucho por la cantidad de trabajo pero que era más el compromiso de cada uno de sacar los procesos adelante. Con base en lo expuesto, no se advierten conductas que constituyan acoso laboral por parte del señor Contralor de Dosquebradas hacia el señor Gerardo Arley Zapata López que estuvieran enmarcadas en tratos desiguales, excesivos e imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales.
Que si bien los testigos afirmaron que el señor Contralor hacía más llamados de atención y parecía exigir más al demandante, ello era así debido al constante atraso en que se encontraban sus auditorías y a la poca colaboración que exteriorizaba en el manejo de las herramientas ofimáticas, como lo afirma la testigo Lesly Jhojana Sánchez Correa en su declaración. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 Acorde con lo anterior, la Sala observa que la parte actora no esgrimió argumento alguno ni aportó ninguna prueba tendiente a demostrar que los fundamentos en que se basó la calificación insatisfactoria que obtuvo no fueran ciertos, por ende, no hay razón para acoger la censura basada en la falsa motivación del acto por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.
Por el contrario, reposa prueba documental del incumplimiento de labores por parte del señor Gerardo Arley en la que se dejó consignado10: «Mediante Memorando de Asignación No. 0013-2016, del 13 de julio de 2016, le fue encargada la Auditoría Especial vigencia 2015, de las Instituciones Educativas: AGUSTIN NIETO CABALLERO, BOSQUES DE LA ACUARELA, CATAGENA, EMPRESARIAL Y MANUEL ELKIN PATARROYO, en el cual se estableció fecha de cierre el día 31 de octubre de 2016, con la entrega del expediente de acuerdo a la guía de Auditoria Territorial GAT, como en efecto a la fecha del día de hoy 23 de noviembre de 2016, no ha ocurrido.
Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, Artículo 48 Numero 2. Mediante Memorando de Asignación No. 01 del 1 de febrero de 2016, le fue asignada la Auditoria Exprés atención a denuncia DEN 00070-2015, sobre presuntas irregularidades en el contrato de obra No. 538 de 2013, cuyo objeto fue la construcción de la planta de tratamiento de aguas del Acueducto Aguazul del Municipio de Dosquebradas, y el cual fijó como fecha de cierre el 8 de abril de 2016, para la entrega de papeles de trabajo y documentos de la auditoria, sin que a la fecha se haya realizado de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT.
Que mediante D.C.133-2016, se dio traslado por competencia, solicitud de revisión del contrato No. 087-2015, denuncia presentada por la contratista CLAUDIA MILENA MARIN GARCIA. A la fecha no se conoce el estado actual de la auditoria. Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante D.C. No. 142-2016, se dio traslado por competencia, solicitud de revisión del contrato No. 090-2015 por no pago total, de ANDRES CARVAJAL MARIN, sin que a la fecha se conozca sobre el proceso Auditor.
Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante D.C. No. 157-2016 Remisión del Derecho de Petición DORF-DPE.00022- 2016, Luis Roberto Restrepo Jaramillo, No se conoce informe del proceso Auditor, de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT. Y Ley 1757 de 2015, Artículo 70. Mediante Memorando No. 016-2016, de septiembre 14 de 2016 fue comisionado para atender denuncias relacionadas con la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas con Operador Programa de Alimentación Escolar PAE.
A la fecha no se conoce informe del proceso Auditor, de Acuerdo con la Guía de Auditoria Territorial GAT. Y Ley 1757 de 2015, Artículo 7. 10 Oficio de fecha 23 de octubre de 2016 signado por el señor Contralor Municipal de Dosquebradas, dirigido al señor Gerardo Arley Zapata López, mediante el cual notifica retraso en entrega de informes preliminares y finales de auditorías asignadas (Íd., pág. 99-100).
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Mediante Memorando No. 018 -2016, de fecha septiembre 15 de 2016, le fue asignada atender la Denuncia DORF-.DEN.00051-2016, relacionada con prohibiciones presupuestales en la Institución Bosques de la Acuarela, se determinó como fecha de entrega de informes Octubre 21 de 2016, A la fecha no se conoce actuaciones del proceso Auditor.
Es de anotar que en repetidas ocasiones este despacho ha recordado de los términos para cumplir con los compromisos de acuerdo con normatividad vigente. (…)» Advirtiéndose de esta prueba documental que el incumplimiento de labores se evidenció por parte del Contralor municipal desde el año 2016, sin que se observen exigencias más allá del cumplimiento de los objetivos trazados y mucho antes de la queja disciplinaria presentada por el señor Zapata López, lo que resta validez a las afirmaciones realizadas en el interrogatorio de parte respecto a que el acoso laboral tuvo génesis en la denuncia disciplinaria, cuando esta se presentó en el año 2017 y los memorandos por incumplimiento fueron comunicados al demandante desde hacia más de un año (2016).
Además de lo anterior, reposa oficio de fecha 01 de diciembre de 2016 signado por el señor Contralor Municipal de Dosquebradas, dirigido al señor Gerardo Arley Zapata López, mediante el cual se observa incumplimiento al Plan General de Auditoría Territorial -PGAT 2016 (Íd., pág. 103), así como oficio calendado 02 de diciembre de 2016 por medio del cual se comunica suspensión de auditoría regular IDM vigencia 2015 al señor Gerardo Arley Zapata López.
Aunado a la afirmación suministrada por los testigos Camilo Arango y Lesly Jhojana Sánchez Correa quienes como se dijo precedentemente, asumieron las auditorías que le fueron suspendidas al señor Gerardo y dan fe que las mismas presentaban atrasos de tal magnitud que tuvieron que ser realizadas desde su inicio, los cuales no tienen motivos para mentir ni animadversión al demandante.
Así, las pruebas que obran en el expediente no tienen la contundencia que le permita a la Sala arribar a la conclusión de que el retiro del demandante fue motivado exclusivamente en una animadversión del Contralor municipal de Dosquebradas, mucho menos se observan argumentos subjetivos o burocráticos como se afirma en el libelo. Por el contrario, las razones esgrimidas en el acto de desvinculación del demandante en cuanto al incumplimiento de labores no fueron desvirtuadas y en tal acto se dejan consignadas razones que se encuentran dentro del ámbito apreciativo del nominador, lo que en modo alguno se desvanece por el hecho de tratarse de empleado en carrera administrativa.
Aunado a ello no debe Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 pasarse por alto que la exigencia en el cumplimiento de auditorías de la entidad, radica en el cumplimiento de un mandato constitucional en cabeza de dicho ente de control, lo que requería del actor realizara sus actividades con un alto grado de compromiso.
Además de lo anterior, el material probatorio allegado y recaudado tampoco resulta suficiente para demostrar la existencia de la desviación de poder. En sentir de la Sala, los memorandos y actas donde se advierte el incumplimiento sobre las fases del proceso auditor y que sirvieron de sustento para declarar la insubsistencia del demandante, constituyen una manifestación legítima del ejercicio del control que debe ejercer el superior sobre el cumplimiento de las funciones de sus colaboradores, para asegurar el buen servicio, control que debe transcurrir dentro de los precisos límites del respeto y cordialidad propios de las relaciones laborales en el sector público.
No resulta entonces suficientemente demostrada la subjetividad y animadversión del señor Contralor de Dosquebradas hacia el actor, y mucho menos, la existencia de una relación causal entre tal situación y el acto de retiro del demandante. En este sentido, estima la Sala que la parte demandante debió acreditar los motivos ajenos a la buena marcha de la administración que determinaron la expedición del acto para desvirtuar la presunción de legalidad, aportando los medios probatorios que dieran cuenta de la existencia de la desviación de poder, sin embargo, en el presente caso no atendió la carga probatoria que le correspondía, y por ende, no logró probar los supuestos fácticos en que se fundamentó el cargo de desviación de poder.
Por lo tanto, se concluye que la parte actora no logró demostrar la existencia de motivos ocultos como supuestos fundamentos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el multicitado empleo, toda vez que luego del análisis atrás realizado se advierte que sus afirmaciones son suposiciones subjetivas y personales que no logran demostrar el alegado cargo de desviación de poder y no basta con crear dudas en la mente del juzgador para dar por establecido el vicio de desviación de poder.
En este punto, resulta pertinente traer a colación sentencia11 proferida por este Tribunal en la que se señaló: 11 Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 17 de agosto de 2006, radicación 2004-00905-00, demandante: Derly Edith Quiñónez López. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 «…cuando se alegan las causales de nulidad deprecadas por el actor, en el caso de la desviación de poder como causal de nulidad, ésta debe “probarse plenamente y no solamente enunciarse”12, es decir, debe llevarse al Juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producir si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan.» Finalmente, debe la Sala precisar que no existen razones para afirmar que la señora María del Pilar Loaiza Hincapié, Directora Técnica Operativa y quien efectuó la calificación extraordinaria al señor Gerardo Arley Zapata López debía declararse impedida en razón a la investigación disciplinaria que el actor había iniciado en contra del señor Fernán Cañas en su condición de Contralor de Dosquebradas por presunto acoso laboral y por la que más tarde le fuera compulsada copia, toda vez que la calificación extraordinaria se produjo el día 12 de octubre de 2017 y la queja disciplinaria fue radicada en la Procuraduría el 31 de octubre de 2017 (Carpeta 34ExpedienteDisciplinarioAnexos del expediente digital), por lo que no está demostrado en el expediente que para la fecha de expedición de la calificación insatisfactoria, la señora Loaiza Hincapié tenía conocimiento de dicha investigación. Así entonces y dado que, a la parte demandante, es a quien corresponde la carga probatoria, no demostró en el proceso la causal de nulidad aducida en contra del acto atacado, permanece incólume la presunción de legalidad que ampara esa actuación administrativa, por lo que resulta forzoso para esta Corporación desestimar las pretensiones formuladas en la demanda de la referencia. 5.
Costas. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenidas en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 12 Sentencia 8 de agosto de 1995, Exp. 6276 M.P. Dra. Clara Forero de Castro.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias13 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. Se NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00181-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente por Compensatorio) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»