1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de octubre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Medio de Control: Nulidad Demandante: Pablo Giordanelly Delgado Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Pablo Giordanelly Delgado, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad, frente al Municipio de Pereira, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES. A folio 14 del cuaderno 1, solicita la parte actora “se DECLARE la nulidad del Decreto No. 381 del 12 de junio de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PREVENTIVAS PARA LA CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA.” 2.
HECHOS. En las hojas 47 y 48 ibidem, se narraron los siguientes: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2.1. La entidad demandada, a través del alcalde municipal, expidió inicialmente el Decreto No. 480 del 26 de junio de 2008, que prohibía la circulación de motocicletas con parrillero hombre mayor de 14 años en el territorio del municipio de Pereira, acto en el cual adoptó dicha medida permanente con calidad restrictiva a las motocicletas de todo cilindraje. 2.2.
El Consejo de Estado declaró la nulidad del citado decreto, ya que si bien los alcaldes y gobernadores, dentro de sus funciones administrativas tienen la facultad de ordenar y sacar adelante decretos para el control del orden público, estos deben tener una temporalidad y no ser de carácter permanente. 2.3. A partir del año 2015 se han venido adoptando sistemáticamente en la alcaldía de Pereira, decretos con un tiempo de vigencia por un año, con la misma restricción citada, encontrándose vigente el Decreto 381 del 12 de junio de 2018. 2.4.
Es un hecho notorio que las motocicletas se han convertido para muchas familias en el único medio de transporte, sustento y herramienta de trabajo, por lo que esta clase de restricciones, como ya ha sido ampliamente argumentado por la jurisdicción Administrativa y la Corte Constitucional, no son los mecanismos adecuados para la salvaguarda del orden público, toda vez que restringen los derechos fundamentales.
Considera la parte actora que queda en evidencia que, al implementar una medida restrictiva de carácter policivo como la hoy demandada, so pretexto de restablecer o salvaguardar la vida, la seguridad, el patrimonio, la tranquilidad y los índices de accidentalidad, y más aún, disfrazada de medida temporal, se pone al orden público como un fin en sí, mas no como un medio como es debido, porque finalmente son los derechos fundamentales l-os que se enmarcan como la prioridad de las autoridades del país tal como lo preceptúa el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia. 2.5.
Surge el interrogante de cómo es posible que sin tener fundamentos científicos o investigativos se emita un acto administrativo que contraría derechos y principios de carácter constitucional, con vulneración de los derechos de las personas que únicamente pueden satisfacerse a través de un medio de transporte como lo es la motocicleta.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 A folios 4 y s.s. del C. 1, la parte actora señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 24, 25 y 333 • Declaración Universal de los Derechos Humanos: articulo 13. • Ley 769 de 2002: artículo 6, parágrafo 3..
El concepto de violación lo expone así: Con la norma contenida en el Decreto 381 de 2018 demandado, el municipio de Pereira “transgrede” preceptos normativos superiores al momento de expedir el acto administrativo demandado, toda vez que en su momento fueron infringidas las normas en que debe fundarse, se incurrió en falsa motivación del acto y se configuró la violación al derecho de audiencia y defensa.
Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de medidas restrictivas con miras al orden público, para explicar que el punto primordial de la motivación del acto es la de prevenir la criminalidad y reducir los índices de accidentalidad, sin embargo, no se puede evidenciar que son las motocicletas el medio de transporte para provocar dichos actos criminales y que generen tal accidentalidad; no se profundiza en las cifras suministradas por otro ente oficial para establecer cuál es la verdadera causa.
Sobre la falsa motivación, manifiesta que el hecho que unos pocos utilicen el vehículo tipo motocicleta para cometer actos delictivos, no puede traducirse en que los demás conductores de este tipo de vehículo, van a hacer lo mismo. Tampoco es correcto que todos vean limitado el uso de su bien, con todas las implicaciones que de ello se derivan para el desarrollo de las actividades laborales, profesionales, familiares y personales.
La medida no se dirige a la conservación, control y restablecimiento del orden público de transporte, sino contra quien ejerce legalmente sus libertades de movilizarse en un vehículo. Sobre la violación al derecho de audiencia y de defensa, señala que la administración no consultó la opinión de los ciudadanos referente a la implementación de este tipo de medidas, de manera ex ante a su expedición pudiera mínimamente conocer si para ellos sacrificar dichos derechos era proporcional y racionalmente suficiente y necesario para salvaguardar el orden público y la accidentalidad.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, dentro del término de traslado, presentó escrito de contestación de la demanda visible a folios 25 y s.s. del C. 1, así: Se pronuncia en relación con cada uno de los hechos y se opone a la nulidad del acto administrativo acusado, por cuanto las razones ofrecidas por el actor se encauzan a la inconveniencia de restringir el uso del parrillero hombre, no a su legalidad, por cuanto precisamente las normas que se invocan como vulneradas por el municipio de Pereira, sirven de sustento a la legalidad del Decreto 381 de 2018.
Que la demanda carece de argumento técnico serio y fundado, ya que se desconocen los datos que ha suministrado el Instituto de Movilidad de Pereira y el Instituto de Medicina Legal, en cuanto a que la prohibición de parrillero hombre ha disminuido los índices de mortalidad y de accidentalidad; que además el acto tiene carácter de temporal porque va hasta el 10 de junio de 2019, que la restricción no es absoluta sino que se reduce a parrillero hombre mayor de 14 años.
Agrega que tampoco se viola el principio de igualdad, ya que la restricción no se hace extensiva a las mujeres porque las estadísticas sobre criminalidad indican que los delitos cometidos desde motocicleta, lo son por personas del sexo masculino. Finalmente cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, normas de la Constitución Política, Ley 136 de 1994 y 1551 de 2012, que dice permiten entender que el alcalde puede proferir actos administrativos con el fin de preservar el orden público, la vida y honra de los ciudadanos. Concluye que, como la medida adoptada en el decreto acusado resulta razonable y proporcionada a los fines que persiguen las normas citadas, el mismo se ajusta a la legalidad, por lo cual solicita negar las pretensiones de la demanda.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda mediante sentencia del 13 de noviembre de 2019, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 “PRIMERO: Declarar la nulidad del Decreto 381 de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.” La a quo señala como cuestión previa que, aunque en la actualidad el acto administrativo demandado perdió ejecutoriedad el 10 de junio de 2019, de conformidad con el artículo 91 numeral 5º de la Ley 1437 de 2011 y podría ser plausible hablar de sustracción de materia, se hace necesario emitir un pronunciamiento de fondo, conforme la posición del Consejo de Estado, para concluir que de todos modos el acto es pasible de control judicial, ya que durante el término que éste estuvo dentro del ordenamiento jurídico, surtió efectos y pese a que ha perdido ejecutoriedad, su presunción de legalidad solo puede verse afectada por una decisión judicial que lo anule.
Como fundamento de la decisión anterior, señaló la sentencia de primera instancia el postulado de la Corte Constitucional, referente al poder y a las funciones policivas en balance con las libertades ciudadanas y el orden público. Que el contenido del artículo 315 constitucional, es claro que permite a los alcaldes la posibilidad de imponer restricciones respeto de la circulación de personas en el área de su jurisdicción con el fin de garantizar el orden y la seguridad.
Cita jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido la posibilidad de restringir el uso de motocicletas y demás vehículos similares para parrilleros hombres, sin que ello sea presupuesto de vulneración de derechos constitucionales como la igualdad o la no discriminación, no obstante, su tesis se fundamenta en el deber jurídico que tienen las entidades de motivar con elementos y hechos ciertos los actos administrativos.
Respecto de los cargos de nulidad propuestos por el demandante, en cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa en la expedición del Decreto 381 de 2018, considera que lo desarrollado sobre esta teoría por el Consejo de Estado y con apoyo en el concepto del Ministerio Público, no se convalida la posición de la parte demandante en el sentido que el alcalde de Pereira hubiera estado en el deber u obligación de dar la publicidad prevista en el numeral 8º del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 al acto acusado, por lo que despacha este cargo de violación de manera desfavorable.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Continúa con la falsa motivación e infracción de las normas en las cuales debía fundarse el Decreto 381 de 2018, para señalar que la igualdad y la libertad de circulación de las personas son derechos fundamentales que, pese a su importancia, pueden ser limitados bajo ciertos supuestos fácticos y razonables, como lo han permitido incluso precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, de tal manera que con la expedición del acto demandado en el que se regulan condiciones para el tránsito de motociclistas con parrillero hombre mayor de 14 años, logre desvirtuar la principalística constitucional que ha sido desarrollada al respecto, por lo que se incurre en una vulneración flagrante al principio de igualdad o a derecho a la libertad de locomoción, por cuanto ambas son prerrogativas constitucionales pasibles de ser limitadas en el ejercicio de las funciones policivas, sin que tales limitantes puedan traducirse en atentados en contra de los citados derechos.
Acude a los considerandos del acto administrativo demandado y a la relación de las pruebas en que se encuentran fundamentados los mismos, comenzando por las estadísticas presentadas por el Instituto de Movilidad, de donde muestra sin mayor especificidad en género o edad, un bajo porcentaje de los parrilleros como víctimas mortales de los accidentes de tránsito, diagnóstico que en nada aporta a la razonabilidad de la medida adoptada; tampoco en términos de razonabilidad y necesidad de la restricción, se logra llegar a una determinación de restringir la circulación de alguno de los automotores (motocicletas o vehículos) partiendo del porcentaje de las muertes que involucran a uno y otro, ni mucho menos que sea fundamento válido para adoptar tal restricción frente a parrillero hombre mayor de 14 años.
Frente a los datos expuestos por la Policía Metropolitana de delitos, que dan cuenta que el agresor es parrillero hombre, argumenta que no se logra establecer un panorama general de la delincuencia, porque no se hace mención a la totalidad de delitos reportados, lo cual no permite generar certeza sobre el porcentaje de los delitos que se buscan disminuir con la restricción adoptada y en qué medida o porcentaje concurre dicha cifra respecto de otras modalidades de movilización, sumado al hecho que la relación de homicidios logra determinarse que en su mayoría se realizan “a pie”, teniendo el pasajero en motocicleta un bajo número en los porcentajes, de lo que se depreca la poca eficacia de la medida ya que su incidencia es mínima sobre el índice de delitos cometidos.
La tendencia se mantiene incluso frente a los hurtos igualmente, por lo que no puede tenerse como Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 determinantes los datos que aporta la Policía Nacional en el marco del Consejo de Seguridad, toda vez que no logra evidenciar una incidencia manifiesta de los parrilleros hombres mayores de 14 años, respecto de la seguridad en la ciudad de Pereira.
Sostiene que las mismas consideraciones deben aplicarse en relación con las estadísticas presentadas por la Fiscalía General de la Nación, de donde no puede identificarse el origen o causa de los hurtos y además se reafirma la baja incidencia de parrilleros involucrados en temas de sicariato. Sumado a lo anterior, ninguna de las estadísticas arrimadas al Consejo de Seguridad, permiten vincular a la población objeto de la restricción – hombres mayores de 14 años-, con la comisión de delito alguno o ligar tal decisión con la disminución de la criminalidad.
Que, así, la medida en él recomendada y posteriormente adoptada mediante Decreto 381 de 2018, se torna irrazonable y desproporcionada. Agrega que es plausible el error de derecho en que incurre el municipio de Pereira con la expedición del decreto demandado, pese a que las razones de hecho pueden llegar a existir, pero su interpretación y alcances del acto administrativo, no son correlativas ni tampoco se constituyen en argumentos inexorables de la medida adoptada, razón suficiente por la que dice que el decreto no goza de motivación que permita al Despacho colegir la necesidad, razonabilidad o proporcionalidad de la restricción adoptada como forma preventiva de combatir la criminalidad o mortalidad en accidentes de tránsito.
Pese a la legitimidad de la restricción adoptada, la misma no es adecuada ni efectivamente conducente, dado que la incidencia del parrillero hombre mayor de 14 años en la ciudad de Pereira, no es un elemento determinante de la criminalidad, por lo que no existe relación entre los supuestos fácticos presentados y el fin propuesto en el acto enjuiciado.
Con fundamento en lo anterior, encuentra próspera la causal de falsa motivación del acto administrativo demandado y de manera consecuencial la de infracción en las normas que debía fundarse, por lo que procede la declaratoria de nulidad del Decreto 381 de 2018, ya que su expedición no superó el test de proporcionalidad ni juicio de razonabilidad, al encontrarse demostrado que la medida de restricción de circulación de motocicletas con parrillero hombre mayor de 14 años en las Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 anualidades 2017 – 2018, no ofreció una repercusión significativa en los índices de delincuencia. IV.
EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada impugnó la decisión anterior mediante escrito visible a folios 76 y s.s. del cuaderno 1, en el que dice que no comparte la decisión de nulidad ordenada por el Juzgado, ya que parte de un razonamiento equivocado del alcance de la función de policía administrativa de la que está investido el alcalde municipal, en cuanto así los actos estadísticos entregados por los organismos de seguridad que acudieron a la reunión previa a la adopción del decreto demandado, revelen que los índices de criminalidad, mortalidad y accidentalidad por causa de la conducción de motos con parrillero hombre son inferiores a los índices que revelan otros medios de locomoción, ellos justifican la restricción ordenada en el acto administrativo demandado.
Expone que no era necesario que los datos suministrados por la Policía, Fiscalía y el Instituto de Movilidad, indicaran que los mayores índices de criminalidad y accidentalidad, provengan de motos con parrillero hombre, sino que basta con acreditar que se trata de un elemento influyente, así sea mínimo, para que la autoridad de policía adopte la medida restrictiva.
Que la Juez considera que la medida adoptada por el alcalde no es ni racional ni proporcional, deducción que dice no compartir la entidad accionada, ya que si el alcalde recibe información en el sentido que 7 de cada 100 hurtos se cometen por parrillero de moto, es claro que tiene la obligación de adoptar las medidas policivas pertinentes para tratar de evitar que ello siga ocurriendo.
Que la afirmación de la sentencia en cuanto a que los datos aportados por la Policía en el Consejo de Seguridad no pueden tomarse como determinantes, no solo desconoce la verdad procesal, sino la discrecionalidad del alcalde como autoridad de policía, es decir, que la conclusión a la que llegó la a quo parte más de un juicio de conveniencia que de legalidad.
Se olvida en la sentencia de primera instancia, que el poder discrecional del funcionario de policía, legitima la adopción de las medidas preventivas que considere pertinentes. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Para finalizar cita pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la función del alcalde como autoridad de policía, solicita revocar la sentencia impugnada y en su lugar, negar las súplicas de la demanda, por cuanto el decreto acusado no solo no desconoce ninguna de las normas superiores invocadas por el demandante, sino que tampoco infringe los principios de proporcionalidad ni razonabilidad.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 06 de marzo de 2020 (folio 87 C. 1) se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual éstas guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 89 ibidem. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 20213-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos. 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 CUESTIÓN PREVIA.
Alteración de orden para proferir sentencia. El artículo 18 de la Ley 446 de 19984, establece la regla general del orden para proferir sentencias, de acuerdo con la fecha de ingreso a Despacho para tal fin. No obstante, dicha norma establece excepciones que permiten fallar con prelación algunos asuntos, a saber, eventos de sentencia anticipada o prelación legal, por la “naturaleza de los asuntos”.
La Ley 1285 de 2009, la cual adicionó la Ley 270 de 19965, estableció como motivos de prelación los siguientes casos; razones de seguridad nacional; prevenir la afectación grave del patrimonio nacional; graves violaciones de los derechos recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 4 ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…) 5 ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. > <Artículo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. (…) Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 humanos o de crímenes de lesa humanidad; casos de especial trascendencia social o cuando por ausencia de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva.
A tono con lo anterior, el Decreto-Ley 254 de 20006, modificado por la Ley 1105 de 2006, y 129 de la Ley 446 de 1998 establecen, que los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación y los recursos de anulación propuestos contra laudos arbitrales tienen prelación en el trámite y la decisión. Por otra parte, el H. Consejo de Estado en su Sala Plena, señaló unos temas que pueden ser objeto de sentencia con prelación, cuales son los procesos que versen sobre el grado jurisdiccional de consulta, los recursos extraordinarios de revisión; los procesos de simple nulidad, los que se promuevan en ejercicio de la acción de repetición; los procesos ejecutivos, aquellos en los cuales se improbó la conciliación realizada entre las partes, y los procesos de restitución de inmueble arrendado.
Por último, el artículo 115 de la Ley 1395 de 20107, en concordancia con la citada Ley Estatutaria de Administración de Justicia, reiteró la facultad de las Altas Cortes para que en aquellos casos en los cuales exista un precedente jurisprudencial se puedan fallar con prelación los casos similares que estén en curso, previa elaboración de un acuerdo que permita la elección de los temas bajo los cuales se agruparan los procesos y los respectivos proyectos de sentencia. Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, así como en lo reglamentado por el H. Consejo de 6 ARTICULO 7o.
DE LOS ACTOS DEL LIQUIDADOR. <Artículo modificado por el artículo 7de la Ley 1105 de 2006. (…) Sin perjuicio del trámite preferente que debe dar a las acciones instituidas por la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dará prelación al trámite y decisión de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación. 7 ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Estado, mutatis mutandis esta colegiatura se encuentra habilitada para decidir con prelación en el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la entidad demandada, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en razón a que no procedía la declaratoria de nulidad del Decreto 381 de 2018 “Por medio del cual se adoptan medidas preventivas para la conservación del orden público en el municipio de Pereira”, por cuanto según lo argumentado por la parte impugnante por pasiva, los datos estadísticos ofrecidos por las diferentes autoridades sí constituyen motivación para la adopción de la medida restrictiva de prohibición de parrillero hombre mayor de 14 años, en motocicletas; o si, por el contrario, como fuera dispuesto en primera instancia, la expedición de dicho acto administrativo con base en la información y estadísticas suministradas, no supera el test de proporcionalidad ni razonabilidad, no es adecuada ni conducente, ya que la incidencia del parrillero hombre mayor de 14 años en la ciudad de Pereira, no es un elemento determinante de la criminalidad, por lo que no hay relación entre los supuestos fácticos invocados y el fin propuesto con el acto acusado, por lo que está viciado de falsa motivación.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el particular asunto, es importante en primer lugar hacer referencia a la falta de ejecutoriedad del acto administrativo que se demanda, para luego resolver los motivos de impugnación. 3.1. De la pérdida de vigencia del acto acusado. En el presente asunto se pone de manifiesto la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo acusado, por haber perdido vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 que consagra: “Artículo 91.
Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.
Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5.
Cuando pierdan vigencia.” (Se subraya) Al respecto la Corte Constitucional, en la Sentencia C-229 de 20158, precisó: “[…] La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”9. Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.
Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver. Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.
Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo: (…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería […]” Por su parte la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 24 de mayo de 201810, dejó establecidas las reglas que 8 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 9 Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 28ª.
Edición vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158 10 MP Rocío Araujo Oñate; Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00191-02; Actor: Edilson Miguel Palacios Castañeda Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 rigen las consecuencias procesales que conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, conforme lo siguiente: “[…] 2.2.3.2 Si el acto demandado produjo efectos jurídicos Por otra parte y si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico11, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad.
De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia12 y se impone por parte del operador judicial su resolución de fondo en la sentencia (…) (Negrillas y subrayas fuera de texto) A tono con las pautas jurisprudenciales citadas, la derogatoria del acto administrativo no enerva la competencia del juez contencioso administrativo para pronunciarse sobre su juridicidad, en razón a los efectos jurídicos que produjo.
De este modo, aun cuando pierda vigencia el acto enjuiciado, como sucede en el sub examine, ello solo afecta su obligatoriedad, y no la presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada a través de un fallo de carácter judicial, como bien lo sostuvo la Juez de primera instancia. En este sentido, la Sala Plena del Alto Tribunal Contencioso Administrativo, al pronunciarse sobre la competencia respecto del acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico, señaló: “[…] Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, [se refiere a la incompetencia total frente a la competencia para conocer mientras el acto estuvo en el ordenamiento] lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.
Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino 11 Como en el caso en concreto, que el acto demandado fue revocado por el Concejo Distrital de Santa Marta. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 81001-23-33-000-2012-00039-04.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho.
Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo. […] Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo.
Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia […]”13 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Conforme la jurisprudencia en cita, considera la Sala de Decisión que la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 381 de 2018 por haber dejado de regir, no impide, ni releva al Juez Administrativo de pronunciarse sobre la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico, ni sobre sus efectos surtidos durante el tiempo en que permaneció vigente.
Conforme lo ha indicado en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los actos administrativos que han tenido vigencia pueden ser objeto de un juicio de nulidad, aún si han sido derogados al momento de adelantar el medio de control de nulidad, en la medida en que pudieron afectar derechos o 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991;
CP Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Radicación número: S-157. La tesis prohijada en el citado pronunciamiento ha sido reiterada con posterioridad por la Sala Plena de esta Corporación, en pronunciamientos tales como: sentencia del 24 de septiembre de 1991; CP Clara Forero de Castro; Radicación número: S-050. Sección Tercera, en fallos de 3 de diciembre de 2007;
CP Ruth Stella Correa Palacio. Sección Quinta, Radicaciones núms.: 11001032800020150004800 y 11001032800020150004700, Actores: Fredy Antonio Machado López y Pablo Bustos Sánchez, Radicación núm.: 11001-03-28-000-2015-00026-00, Actores William Efraín Castellanos Borda y Federico González Campos; CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 situaciones jurídicas concretas durante su vigencia14, alcance que se encuentra reservado a la declaratoria judicial de nulidad sustancial del acto administrativo, por lo que la derogatoria no enerva el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración. 3.2.
De la falsa motivación del acto demandado, por no superar el test de proporcionalidad ni juicio de razonabilidad. Se advierte previo a abordar este punto, que la medida de restricción impuesta en el acto administrativo acusado entraña el ejercicio de la función de policía, tal y como lo explica la entidad apelante, esto es, que en efecto corresponde a una competencia de las administraciones territoriales, para el caso, especialmente una atribución de los alcaldes municipales, de conformidad con lo dispuesto en el Constitución y en la ley (artículo 315 numeral 2º C.N.), circunstancia sobre la cual no obra reparo en esta oportunidad, de tal manera que se centrará el análisis en el cargo de nulidad sustancial enunciado sobre la falsa motivación, por no superar el Decreto 381 de 2018 el test de proporcionalidad, ni juicio de razonabilidad, que fue el único que prosperó en primera instancia y dio lugar a la declaratoria de nulidad del mismo, y por tanto, lo que se constituye en el motivo de alzada por la entidad demandada, cuestión sobre la que ha de versar el pronunciamiento en segunda instancia15.
Consideró la a quo que la motivación del acto impugnado no cumple los presupuestos de idoneidad, necesidad, ni proporcionalidad entre sus supuestos fácticos y el fin buscado, conforme corresponde al ejercicio de la función administrativa, lo que materializa según sus dichos un “error de derecho”, en cuanto las estadísticas e información en general suministrada por diferentes entidades o instituciones y arrimadas al Consejo de Seguridad convocado por el ente accionado, en lo cual se fundamentó el acto enjuiciado, no refleja la pertinencia de una medida restrictiva dirigida a los parrilleros hombres mayores de 14 años, al no contener datos determinantes sobre los índices de accidentalidad o de criminalidad específica y claramente de dicha población. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 10 de octubre de 2007, exp. 15134, M.P. Héctor J. Romero Díaz; del 23 de julio de 2009, exp. 15311, M.P. Héctor J. Romero Díaz; del 23 de enero de 2014, exp. 18841, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 20 de febrero de 2017, exp. 20828 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y Auto del 31 de octubre de 2018, exp. 22518, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Artículo 328 CGP “(…) “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…” Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Por su parte, la entidad demandada en la impugnación sostiene que el razonamiento inmerso en el fallo de primera instancia es equivocado sobre el alcance de la función de policía administrativa de la que está investido el alcalde municipal, ya que no considera necesario que los datos estadísticos indiquen que los mayores índices de criminalidad y accidentalidad provengan de motos con parrillero hombre, sino que basta con acreditar que se trata de un elemento influyente, así sea mínimo, para que la autoridad adopte la medida restrictiva, como parte de la finalidad de preservar el orden público, y que precisamente en forma paralela a la expedición del acto, las demás autoridades adoptan otro tipo de medidas policivas; en suma, sostiene que los datos ofrecidos por las autoridades y a los que hace alusión la Juez de instancia, aun cuando informen cifras menores, sí constituyen motivación legítima y suficiente para restringir el parrillero hombre, con miras a evitar la criminalidad.
Y que se desconoce con la decisión apelada, la discrecionalidad del alcalde como autoridad de policía, lo cual lo legitima para la adopción de las medidas preventivas que considere adecuadas. El Decreto 381 de 2018, cuya nulidad se pretende, dispone en lo pertinente16: “ARTÍCULO PRIMERO: Adóptese la medida prohibitiva de la circulación de motocicletas, motociclos y cuatrimotos con acompañante de sexo masculino, mayor de 14 años durante las veinticuatro (24) horas del día, en toda la jurisdicción del Municipio de Pereira, de conformidad con la parte motiva de este acto administrativo.
(…)
ARTÍCULO OCTAVO: VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de expedición y se aplicará en la jurisdicción del Municipio de Pereira hasta el día 10 de junio de 2019” La falsa motivación atribuida como vicio de nulidad sustancial del acto administrativo acusado, supone una actuación o decisión de la administración fundamentada en bases o fuentes carentes de veracidad.
En el sub lite, aunque el acto administrativo no fue soportado en datos estadísticos falsos, se controvierte por la entidad demandada la indebida motivación argumentada en el fallo impugnado, en cuanto a la insuficiencia de los datos en que se fundamentó el alcalde municipal de Pereira para adoptar la medida, y se enlaza dicho cargo de nulidad con el principio de proporcionalidad y el juicio de razonabilidad. 16 Folios 15 a 17 C. 1 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 El principio de proporcionalidad permite fundamentar el control por parte de los Tribunales Constitucionales a la potestad de configuración del Legislador de cara a los derechos fundamentales17.
Igualmente, la H. Corte Constitucional ha considerado que la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda actividad estatal, que junto con otros principios de interpretación constitucional, buscan asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones18; también ha concebido que tal principio comprende los conceptos de: i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido – idoneidad-, ii) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin – es decir, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios y iii) la proporcionalidad en el sentido estricto entre medios y fin, lo que quiere decir que el principio satisfecho por el logro de este fin, no sacrifique principios constitucionales más importantes; en todo caso, “(… ) El principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.” 19 20 Y, sobre el principio de razonabilidad, esa misma Corporación Constitucional ha explicado que tal concepto puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, que es precisamente aquel de proporcionalidad, en cuanto es el que sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales, cuando dos principios entran en colisión, ya que la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, por lo que es allí donde se debe determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado21.
Como quiera que en el sub lite se ventilan decisiones 17. Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ra edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp.103 y 257 ss. 18. Ver sentencia C-916 de 2002, citada en la Sentencia C-822 de 2005. En las mismas sentencias se establece que la fuente de este principio son los artículos constitucionales: 1, 2, 4, 5, 6 y 214.
Consideramos que no deben tomarse en forma taxativa. 19 Sentencia C-022 de 1996 20 Sentencia C-022 de 2020 “(…) Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio es adecuada para la consecución del fin propuesto. Inmediatamente después, debe asumirse el análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si la medida escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios, considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior y con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la autoridad normativa.
Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de la afectación – beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación.” 21 Sentencia C-022-1996 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 correspondientes a la función de policía, en la cual se ejerce potestad residual en materia de control del orden público, a través de una medida restrictiva impuesta a una población determinada, obrante en el acto demandado, se realizará la ponderación de la misma a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad22, como quedó anotado.
Ahora, sobre la proporcionalidad y razonabilidad en las medidas de policía, ha expresado la Corte Constitucional23: “(…) No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales.
Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.” A su vez, en materia de medidas restrictivas con miras al mantenimiento o restablecimiento del orden público, la misma Corte Constitucional, señala: “(…) Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas.
De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1°), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales24. 25 22 Sentencia Sección Primera, Sentencia contenida en el expediente radicado número 76001233100020030334602 del 29 de noviembre de dos mil diez (2010). 23 Sentencia C-916 de 2002 24 Sentencia C-1444 de 2000, Fundamento 3°, entre otras 25 Sentencia C-825 del treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2004).
MP Rodrigo Uprimny Yepes. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Como sustento o soporte de las consideraciones plasmadas en el acto acusado, se tomaron en cuenta las conclusiones de la reunión del Consejo de Seguridad Ordinario, convocado para el 05 de junio de 201826 y a la que asistieron el Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación, el oficial de enlace de la Unidad Nacional de Protección, Coronel de la Policía Nacional, el Director del Instituto de Movilidad, Secretario de Gobierno y Subsecretario de Seguridad y Convivencia ciudadana de Pereira, entre otros.
Tales conclusiones, a su vez, tomaron como base la información allegada por algunas de las mencionadas autoridades invitadas, y que se concretan en gráficos y/o porcentajes en relación con muertes por accidentes de tránsito, infracciones cometidas por motociclistas, índice de accidentalidad, comisión de delitos, dinámicas de hurtos y homicidios, puntos últimos sobre criminalidad, que llaman especial atención en cuanto a los estudios realizados y en los que principalmente se soporta la medida de marras adoptada por la administración municipal: ✓ MUERTES ACCIDENTES DE TRÁNSITO AÑOS 2012 A 2017: ✓ MUERTES ACCIDENTES DE TRÁNSITO AÑOS 2017 – 2018: 26 Ver acta de Consejo de Seguridad – Tema: Medida de restricción del parrillero hombre en Pereira (DVD – Folio 54 C. 1) Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 ✓ HOMICIDIOS: ✓ HURTO A PERSONAS: ✓ HURTO A CELULARES: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 ✓ MODALIDADES HURTO COMÚN (Agresor como pasajero en motocicleta): ✓ DINÁMICA HOMICIDIOS: ✓ DINÁMICA HURTOS: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Conforme las estadísticas y gráficas contentivas de los informes y datos en los cuales se basó la decisión adoptada en el decreto enjuiciado, logra colegirse que si bien medió un estudio de conductas y situaciones sociales en las cuales especialmente se encontraban inmiscuidos, entre otros, vehículos tipo motocicleta, lo cual sustentó la voluntad de la administración de continuar con la medida restrictiva del acompañante masculino mayor de 14 años, adoptada en el Decreto 381 de 2018, lo que en principio justificaría la imposición de dicha medida de prevención, no puede obviarse que tales medidas, en tanto restrictivas de las libertades individuales que garantiza la constitución política, solo se justifican por circunstancias específicas que, cuando de la disminución de infracciones y/o hechos punibles o de la accidentalidad se trate, conforme lo propuesto en el acto administrativo acusado, debe basarse en tales factores y que los mismos tengan relación con los acompañantes de este medio de transporte y con el género y la edad que incida en el fenómeno delincuencial o de siniestralidad, para que amerite la restricción en comento.
Es para tal fin que debe realizarse el juicio de ponderación que debe comprender los criterios de razonabilidad, efectividad, proporcionalidad y legalidad, en todo caso dirigidos a salvaguardar intereses superiores, de tal manera que las medidas a imponer no solo sean necesarias sino imperiosas, dado su grado de contundencia o determinación para alcanzar el propósito trazado.
En consonancia con lo anterior, para el caso en estudio lo que logra determinarse es que la medida de prohibición dirigida exclusivamente a “parrilleros hombres mayores de 14 años”, como bien lo dedujo la a quo, no se basó en razones de necesidad y proporcionalidad específica, en cuanto considera esta Sala de Decisión que los datos que sirvieron de sustento, en efecto no ofrecen la individualización y particularidad concreta dirigidos a que es en dicha población en la que concurran las mayores circunstancias de accidentalidad y criminalidad en la ciudad de Pereira, que justifique restringir las garantías de todo un conglomerado en los derechos que Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 han sido invocados por la parte actora, como la libertad de locomoción, el derecho al trabajo, libre circulación, la familia, entre otros.
Conforme lo antedicho, la postura adoptada por el ejecutivo municipal en el Decreto 381 de 2018, se erige en una decisión desproporcionada en comparación con las circunstancias fácticas en que se basaron sus consideraciones, que como quedó dicho no analizó específicamente el impacto del uso de este medio de transporte en la forma restringida, respecto de la criminalidad y accidentalidad que se propuso prevenir.
La medida así adoptada se torna, además, discriminatoria del grupo poblacional específico (hombres mayores de 14 años), como de los usuarios de los medios de transporte a los que fuera aplicada la prohibición de circulación (motocicletas, motociclos y cuatrimotos), al haber generalizado la concepción de la problemática de criminalidad y accidentalidad a las particularidades mencionadas.
Por lo anterior, no comparte esta Magistratura los argumentos de impugnación por pasiva, en cuanto fundamenta la restricción ordenada en la facultad discrecional del alcalde municipal como “autoridad de policía administrativa”, toda vez que, si bien sobre dicha potestad no hay discusión como se advirtió ab initio, tal atribución no convalida la imposición de medidas de restricción carentes de proporcionalidad y razonabilidad, respecto de derechos individuales constitucionalmente protegidos.
De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que fue desvirtuada la presunción de legalidad de la actuación administrativa acusada, conforme fuera dispuesto por la a quo, se impone para esta Corporación Judicial confirmar la sentencia de primer grado, estimatoria de las pretensiones de la demanda. 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, “en los procesos en que se ventile un interés público” no es procedente la condena en costas.
VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00397-01 (D-0080-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO Ausente con permiso “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”