TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Ibarra Marín y otros Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató y Cafesalud EPS Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Cafesalud EPS En Liquidación, en contra de la sentencia de fecha 24 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES1 1.1 Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la EPSS Cafesalud En Liquidación y a la ESE San Vicente de Paúl de Mistrató por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falta de oportunidad y demora en la atención del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos. 1.2 Condenar a las demandadas a pagar en favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales: 1 Pags. 189 y s.s. archivo 01 exp. dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 2 1.2.1 Para los señores Jhon Freddy Ibarra Marín, Luis Norbey Ibarra Marín, Pablo Antonio Ibarra Marín, Luz Miriam Ibarra Marín y Edwin Ibarra Ibarra, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos en calidad de hijos del occiso. 1.2.2 Para las señoras Rosalia Marín Trejos y Nora del Carmen Ibarra Vinasco el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas en calidad de cónyuge y compañera permanente. 1.2.3 Para la menor Emilsen Durley Rivera Ibarra el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de nieta del occiso. 2.
HECHOS Como presupuestos fácticos para sustentar sus pretensiones, la parte actora indicó los que se resumen así2: 2.1. El señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, se encontraba afiliado al régimen subsidiado de la EPSS Cafesalud, le fue diagnosticada Insuficiencia Renal Crónica no Especificada, por lo cual se le ordenó tratamiento de hemodiálisis con una frecuencia de tres días por semana, sin embargo, por sus dificultades económicas y gastos de desplazamiento, se le dificultaba realizarse de manera adecuada el tratamiento de la hemodiálisis porque debía viajar del municipio de Mistrató a la ciudad de Pereira y realizar el mismo trayecto para devolverse. 2.2 Por lo anterior tuvo que impetrar acción de tutela para que la EPSS asumiera los gastos de transporte para la realización del tratamiento y el retorno a su vivienda, pero hizo caso omiso al fallo y no entregaba al afiliado los auxilios de transporte en la periodicidad requerida; por otro lado, la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, no prestó atención a la condición clínica que el señor Pablo Emilio presentó para los días 15 y 17 de julio de 2014. 2.3 El día 15 de julio de 2014, el señor Pablo Emilio es atendido por la médica de servicio social obligatorio, refiriendo motivo de consulta, fiebre, vómito y diarrea, y le fue formulado Nitrofurantoina 100 mg y diclofenaco Sódico de 50 mg y lo 2 Págs. 190 y s.s. archivo 001 exp. dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 3 envió a casa; posteriormente, el día 17 de julio reconsulta nuevamente y es atendido por médico general, refiere vómito y diarrea, se consigna un paciente con 8 días de evolución caracterizado por malestar general, diarrea, vómito, adinamia, entre otros síntomas, fue formulado con suero, acetaminofén de 500 mg y metoclopramida de 10 mg y se envió a casa. 2.4 El día 18 de julio de 2014 se presentaron en el Hospital para trasladar a su esposo y padre en ambulancia hasta el lugar donde debía realizarse la hemodiálisis pero la misma fue negada por no ser una remisión de urgencia, debiendo trasladarlo en transporte público a las instalaciones de Fresenius Medical Care, lugar de realización de la hemodiálisis. 2.5 En la atención anterior se deja anotación que se recibe un paciente para hemodiálisis, que asiste de manera irregular a las sesiones por complicaciones en su desplazamiento, que llega en regulares condiciones generales, desorientado, no obedece a órdenes sencillas, deshidratado; su esposa refiere que ha estado con fiebre, vómito y deposiciones diarreicas sin manejo en unidad local, por lo que se le indica consulta por urgencias en el Hospital San Jorge para valoración, manejo y estabilización. Se cita para hemodiálisis el día siguiente según valoración clínica. 2.6 Por lo anterior, el señor Pablo Emilio es llevado al Hospital San Jorge, atendido en el servicio de urgencias y ubicado en cama UCI.
El manejo clínico fue infructuoso ya que el deterioro de su salud por falta de un adecuado tratamiento de hemodiálisis a cargo de la EPSS Cafesalud y la deficiente atención de la sintomatología por parte del Hospital de Mistrató generaron que el afiliado falleciera el 21 de julio de 2014 en las instalaciones del Hospital San Jorge. II.
INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA El Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, allegó escrito de contestación de la demanda3, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando como razones de defensa que por parte de la Entidad no se observa conducta activa u omisiva que haya generado el daño cuya reparación se pretende. 3 Pág. 212 archivo 01 exp. dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 4 Expuso que la parte actora se atuvo a los presupuestos de la falla en el servicio, dejando de lado los antecedentes clínicos del paciente, el manejo médico previamente indicado para sus patologías, los procedimientos ordenados y la pobre adherencia a los medicamentos y al tratamiento asumidos por el paciente, por lo tanto, deberá probarse que las atenciones brindadas para los días 15 y 17 de julio de 2014 por consulta externa en el Hospital de Mistrató fueron la causa del fallecimiento del señor Ibarra Trejos.
Destaca que el paciente tenía antecedentes de Hipertensión Arterial (HTA), insuficiencia renal crónica (IRC), nefropatía hipertensiva, Hemodialítico, desde 3 meses anteriores, con pobre adherencia a las diálisis ordenadas y a la toma de medicamentos prescritos condición por la que afirma que las atenciones brindadas no estaban encaminadas a curar su enfermedad sino a atender las urgencias y direccionar su atención a un centro asistencial de mayor nivel de complejidad, pues el paciente ya estaba diagnosticado y en manejo con especialistas a través de los programas de prevención y control diseñados para tal efecto.
Respecto a la pérdida de oportunidad refirió que es necesario que de manera científica se establezca cuál era la posibilidad real de que el señor Ibarra Trejos recuperara su salud y preservara su vida y que esa expectativa se frustrara por omisiones o acciones erradas en la actuación médica. Propuso las excepciones de: inexistencia de nexo causalidad y culpa exclusiva de la víctima.
La demandada CAFESALUD EPSS En Liquidación, según constancia secretarial no contestó la demanda4. Por su parte la aseguradora Liberty Seguros S.A5, allegó escrito en el que se pronunció sobre los hechos de la demanda y el llamamiento en garantía. Expuso como razones de defensa que en el expediente no obra prueba que 4 Pág. 253 archivo 01 exp. dig. 5 Págs. 39 y s.s. archivo 03 exp. dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 5 demuestre que las atenciones brindadas por el Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató hubieren sido las causantes de los perjuicios que se reclaman. Propuso como excepciones las de: ausencia del nexo causal, inexistencia de responsabilidad administrativa e inexistencia de falla o error de conducta, causa extraña -culpa exclusiva de la víctima-, inexistencia de responsabilidad por seguimiento de la lex artis, ausencia de error de diagnóstico, obligación de los profesionales de la salud es de medio mas no de resultado, inexistencia de la obligación a indemnizar, indebida y exagerada tasación de los perjuicios aducidos, prescripción, caducidad y compensación. Frente al llamamiento en garantía, dijo que habrá que remitirse a las condiciones generales y particulares de la Póliza de Responsabilidad Civil Profesional Clínicas, Hospitales, sector Salud No. 419322, vigente entre el 18 de julio de 2015 hasta el 17 de julio de 2016 y atenerse a lo que resulte probado en el proceso, sin embargo, no obran suficientes elementos de juicio para determinar de manera clara y concisa que la llamante sea responsable de los daños que se demandan.
Frente al llamamiento en garantía propuso las excepciones de: exclusión por inasegurabilidad del dolo o cupla grave, exclusión de responsabilidad por reclamaciones como consecuencia de abandono y/o negativa de atención médica, exclusión de responsabilidad del área o actividades netamente administrativas, límite del valor asegurado, prescripción, caducidad y compensación. III.
LA SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo de Pereira, profirió sentencia concediendo las súplicas de la demanda, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató y declaró la responsabilidad de Cafesalud EPSS En Liquidación por la pérdida de oportunidad con ocasión de la muerte del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos6; los argumentos que sirvieron de base para adoptar la decisión de primera instancia fueron los siguientes: 6 Págs. 265 y s.s. archivo 03 exp. dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 6 Frente a la responsabilidad endilgada a la ESE Hospital San Vicente de Paúl, señaló que revisada en forma integral la historia clínica, el señor Pablo Emilio Ibarra Trejos recibió atenciones para los días 6, 14, 15 al 17 de febrero de 2014, en las cuales, si bien en la demanda dichas fechas no se tuvieron en cuenta para formular la imputación, para el a quo denotan diligencia y oportunidad para diagnosticar las afecciones del afiliado, resaltando que fue atendido en consulta, se le formularon medicamentos, paraclínicos y se realizó remisión para interconsulta por medicina interna siendo remitido al Hospital San Jorge al día siguiente, recibiendo en menos de diez días los diagnósticos, por lo que fue remitido a una institución asistencial de mayor nivel; en lo que respecta a las atenciones brindadas para los días 15 y 17 de julio de 2014, sostuvo que desde el primer nivel se hizo una atención de acuerdo con sus responsabilidades, se indicó el motivo de consulta, los antecedentes, se realizó examen físico, se establecieron los diagnósticos y se definió la conducta a seguir, sin que ninguna prueba técnica o protocolo u otro elemento de prueba señale que debió seguirse otro tratamiento por parte del Hospital.
Expuso que se trataba de un paciente con una insuficiencia renal crónica que venía recibiendo tratamiento de hemodiálisis desde el mes de febrero, además que tenía otras patologías, por lo que no es de recibo censurar la atención dispensada por el centro asistencial de primer nivel solo en la lectura parcializada de la historia clínica sino que debe hacerse de manera integral, máxime cuando al día siguiente de la última consulta tenía cita de hemodiálisis; del mismo modo, apoyándose en lo referido por el testigo técnico, encontró que el tratamiento ordenado estuvo acorde y no fue contraindicado, además que si aceptara la existencia de una falla en la atención, el proceso causal ya se había iniciado con antelación a las atenciones dispensadas solo 7 días antes del deceso, por lo que la causa eficiente y determinante de la muerte mal podría hallarse en las atenciones recibidas para esos dos días.
En lo que tiene que ver con la responsabilidad endilgada a Cafesalud EPSS En Liquidación, indicó que en el expediente quedó suficientemente decantada la imposibilidad económica que tenía el paciente para asistir a la hemodiálisis que requería para la patología de insuficiencia renal crónica, la acción de tutela impetrada a efectos que por parte de esta entidad se reconociera el auxilio económico para el desplazamiento a las sesiones semanales, las anotaciones dejadas en los informes de la trabajadora social de la Entidad que denotan un Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 7 paciente colaborativo con su enfermedad y el compromiso de este con la terapia de diálisis integral y la desatención de la entidad a efectos de dar cumplimiento al fallo de tutela que ordenó el suministro de los gastos de transporte del municipio de Mistrató a la ciudad de Pereira del señor Pablo Emilio y su acompañante.
Sostuvo que el comportamiento omisivo de Cafesalud EPSS En Liquidación y su incumplimiento de deberes, cercenó al paciente la oportunidad de continuar con el tratamiento en los términos de periodicidad requeridos, resaltando que como lo manifestó la trabajadora social, en varias oportunidades, el paciente tenia buena voluntad y compromiso con su tratamiento, con lo cual descarta la culpa exclusiva de la víctima en el resultado causal, y además confirma con la interposición de la tutela que estuvo encaminada a obtener los recursos para garantizar el tratamiento, configurándose una pérdida de oportunidad, habida cuenta que disminuyó las probabilidades de vida del paciente, y en consecuencia, la de sus familiares.
Concluye que de las dos entidades demandadas solo una de ellas es responsable del daño imputado, al demostrarse la falla en el servicio, pero dicha falla no se constituyó en la causa de la muerte sino que ocasionó una pérdida de oportunidad, en la medida en que se incumplió una orden judicial que le imponía a Cafesalud desde mediados del año 2014 asumir los desplazamientos del ciudadano y con ello menguó las expectativas legítimas de extender por un tiempo más la vida del paciente, que como quedó acreditado fue debido a sus dificultades económicas que no pudo asistir con frecuencia y periodicidad a la hemodiálisis.
En consecuencia resolvió: «1. Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva en favor de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató. 2. Declarar la responsabilidad administrativa de CAFESALUD Entidad Promotora de Salud S.A (CAFESALUD EPS S.A), en liquidación, por la pérdida de oportunidad con ocasión de la muerte de Pablo Emilio Ibarra Trejos.
En consecuencia: 3. Condenarla a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero, en salarios mínimos legales mensuales vigentes: Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 8 3.1 50 S.M.L.M.V a favor de cada uno de sus hijos, Jhon Fredy Ibarra Marín, Luis Norbey Ibarra Marín, Pablo Antonio Ibarra Marín, Luz Miriam Ibarra Marín y Edwin Yesid Ibarra Ibarra. 3.2 25 S.M.L.M.V a favor de Rosalia Marín Trejos (cónyuge). 3.3 25 S.M.L.M.V a favor de Nora del Carmen Ibarra Vinasco (compañera permanente). 3.4 25 S.M.L.M.V a favor de Emilsen Durley Rivera Ibarra, nieta.
(…)». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada CAFESALUD Entidad Promotora De Salud S.A En liquidación, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia7, exponiendo que en el presente asunto no se dan los presupuestos para que se declare la responsabilidad por pérdida de oportunidad en atención a lo siguiente: No se tiene certeza que se hubiera podido evitar el perjuicio o que el resultado hubiera sido diferente de haber asistido en el mes de julio a todas sus diálisis, ni obra en el expediente la prueba idónea para establecer con claridad en el mes de julio a cuántas diálisis asistió o si fue que no pudo asistir a ninguna, máxime si se tiene en cuenta que cuando asistió a consultar al Hospital de Mistrató, se expuso que al otro día tenía diálisis y en ese momento no se puso de presente que llevaba todo el mes sin hemodiálisis, pues de ello no existe prueba.
Por otro lado, expone que debe darse credibilidad a lo consignado en la historia clínica de Fresenius Medical Care, en la que se observa que el paciente asistió de manera regular en los meses de febrero a junio, además en los informes de la trabajadora social en los meses de febrero a junio nunca se indicó que el paciente no asistiera a las diálisis ordenadas, lo único que se indica es el paciente se encontraba en una situación económica difícil sin que ello de lugar a inferir que no asistió a las diálisis por esos meses.
Aunado lo anterior, por parte de Cafesalud EPS se le autorizó al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos todos los tratamientos, exámenes y medicamentos que requirió para el tratamiento de su enfermedad y el transporte para asistir a tales citas no constituye un servicio médico, sin embargo, al paciente sí se le estaban dando los pasajes intermunicipales para que asistiera a sus diálisis, sin embargo, en el informe de 7 Pág 289 y ss archivo 03 exp dig.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 9 la trabajadora social se manifestaba que ellos no eran suficientes para asistir pero nunca se dijo que no se le daba dicho subsidio, entonces si el subsidio suministrado no le alcanzaba lamentablemente es una situación que no puede ser imputada a la Entidad y sin desconocer la situación del afiliado y su entorno familiar, también es cierto que los pacientes deben hacer lo posible y asumir una carga para asistir a las citas.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 16 de febrero de 20218, concurrieron las partes, así: La demandada CAFESALUD EPS S.A En Liquidación, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9. La ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, allegó escrito de alegatos en el que insistió en la atención oportuna brindada por el Hospital al señor Pablo Emilio Ibarra10.
La llamada en garantía Liberty Seguros S.A., solicitó que se confirme la decisión de primera instancia por cuanto en el expediente quedó acreditada la inexistencia de responsabilidad en cabeza de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató11. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada CAFESALUD EPS En Liquidación, atendiendo lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del C.P.A.C.A. 8 Archivo 05 exp. dig. 9 Archivo 07 exp.
Dig. segunda instancia. 10 Archivo 08 exp. Dig. segunda instancia. 11 Archivo 09 exp. Dig. segunda instancia. Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 10 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación. 2.
Objeto de la Decisión. La controversia en el presente asunto se contrae en establecer si CAFESALUD EPS En Liquidación es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por el fallecimiento del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial que configuró una pérdida de oportunidad, en tanto con su actuar menguó sus posibilidades de vida, o al menos extenderla por más tiempo, al no suministrar los medios necesarios y suficientes, para facilitar la asistencia, en la periodicidad ordenada por su médico tratante, a las sesiones de hemodiálisis dada la insuficiencia renal crónica que padecía; para lo cual se deberá analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se lograron probar en el expediente. 3.
Régimen de Responsabilidad De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. De igual manera, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la acción de reparación directa para lograr la indemnización de perjuicios en el evento en que el daño antijurídico sea causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad.»1 Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 11 Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable.»2 Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»3 de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
En relación con el régimen de responsabilidad en materia de prestación del servicio médico, como el que se debate en el sub examine, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recorrido desde el régimen inicial de la falla probada, el cambio hacia la falla presunta4, y las teorías de la carga dinámica de la prueba5/6 y de la probabilidad determinante7, para regresar el régimen probatorio de la exigencia de la prueba de la falla médica, o falla probada8.
Al respecto, se trae a cita lo reiterado por el Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad en materia médica: Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 12 «…» (…) es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel9, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria…»10 Así las cosas, el régimen de responsabilidad aplicable debe ser el de falla probada del servicio, con la aplicación de pruebas indiciarias para la demostración del nexo causal en el evento de ser necesario, teniendo en cuenta que la actuación que es objeto de censura se relaciona con la presunta falla en la prestación del servicio en la que incurrió la entidad demandada CAFESALUD EPS En Liquidación, configurada, presuntamente, en una pérdida de oportunidad por la omisión e incumplimiento para suministrar los gastos necesarios para la realización de las sesiones de hemodiálisis requeridas por el señor Pablo Emilio Ibarra Trejos cuya irregularidad o falta de periodicidad incidió en el hecho causal de su muerte.
Así las cosas, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre, a través de medios probatorio idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado, por falla del servicio. 4. Acervo probatorio Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: - Registro civil de defunción del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, en el que se registra como fecha de su fallecimiento el 21 de julio de 2014 (Pág. 32 archivo 01 exp. dig.).
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 13 - Historia Clínica de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, correspondiente al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos (Págs. 37 y ss y 224 y ss archivo 01 exp. dig.). - Historia Clínica del centro médico Fresenius Medical Care de la ciudad de Pereira, correspondiente al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos (Págs. 53 y ss archivo 01 exp. dig. y archivo 01 págs. 9 y ss cuaderno de pruebas). - Nota médica que refiere un paciente que asiste a hemodiálisis los días lunes, miércoles y viernes desde las 11 de la mañana hasta las 4:00 pm de manera crónica (Pág. 28 archivo 01 exp dig). - Historia Clínica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, correspondiente al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos (Archivo 02 exp dig). - Sentencia de tutela No. 006 del 14 de mayo de 2014, emitida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrató, a través de la cual se tutela el derecho fundamental a la salud del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos y se ordena a CAFESALUD EPS-S el suministro de pasajes para él y su acompañante -en caso de requerirlo- para el desplazamiento a la ciudad de Pereira con el fin de recibir el tratamiento de hemodiálisis o a otro municipio que amerite su traslado para el tratamiento de la patología de «Insuficiencia Renal Crónica No Especificada», e igualmente, financiar sus gastos de manutención y alojamiento en otra localidad diferente al municipio de Mistrató en caso de ordenarlo por el médico tratante, estén o no incluidos en el POS, así como también gastos de transportes interurbanos en lugares diferentes a las de su domicilio (Pág. 60 y ss archivo 01 exp. dig.). - Testimonio del médico Armando Rafael Ramos Guette, médico nefrólogo quien labora en la Clínica Fresenius Medical Care, refirió en cuanto a la condición clínica del señor Pablo Emilio Ibarra, que era un paciente que tenía su insuficiencia renal crónica en un estadio avanzado, que era severa, y que su tratamiento esencial y vital era la hemodiálisis, vital e indispensable para que el paciente siguiera vivo, que la no realización de la hemodiálisis en la forma prescrita para este paciente (3 veces por semana) le conducía a unas complicaciones, como edema pulmonar, desnutrición, uremia (efecto tóxico de su organismo), que todas en conjunto o individualmente conducirían a la muerte Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 14 del paciente.
Explicó que la insuficiencia renal crónica consiste en que los riñones presentan una deficiencia en su función fundamental, que conduce a que se acumulen sustancias toxicas para el organismo que si no se tratan pueden ocasionar la muerte; que por eso en la historia del paciente se decía que era vital e dispensable para que el paciente siguiera vivo; que el diclofenaco formulado, no producía un daño adicional porque ya la enfermedad estaba en un estado avanzado, que no era contraindicado para él porque como su condición era severa no había daño de empeorar la enfermedad, solo aliviaba del dolor; que la hemodiálisis es un mecanismo de soporte vital, porque ya el riñón no funciona y no es reversible, no es un tratamiento curativo, es permanente por el resto de la vida a menos que se trasplante un riñón nuevo.
Que la hemodiálisis debe hacerse en forma óptima y ello consiste en hacerse, para él, tres veces a la semana en los horarios estipulados porque si se sale de ese esquema la enfermedad no se controla y presenta las complicaciones conducentes que le da esta situación; por ser una enfermedad crónica, la pobre adherencia al tratamiento, es decir, asistir a las diálisis o los medicamentos que necesita para soportar su estado vital, obviamente, le conducen a unas complicaciones que lo llevan a la muerte, que en ese orden de ideas la adherencia debe evaluarse en el contexto del paciente, si era porque él no quería por su estado de salud hacerse el tratamiento indicado o era que no tenía los medios para ir al sitio para hacerse la hemodiálisis.
Que más del 90% de los pacientes que tienen insuficiencia renal crónica también tienen hipertensión, que están íntimamente relacionadas y se potencian mutuamente, es decir, la hipertensión empeora la IRC y la IRC empeora la hipertensión, que son dos comorbilidades que empeoran el pronóstico, o sea las posibilidades de vida. Concluyó su declaración manifestando que es una enfermedad en la que hay mucho riesgo de fallecer porque es una situación muy deficitaria del estado de salud, por ello se deben brindar las mejores condiciones para que ese estado de salud por lo menos mejore y se mantenga más estable el mayor tiempo posible; que en este caso el paciente siempre manifestaba que no podía asistir a las terapias de hemodiálisis como debía ser, como estaban prescritas, por falta de Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 15 recursos; y afirmó que siempre se hizo el esfuerzo por parte de los familiares y la unidad renal para que el asistiera a las terapias de hemodiálisis, asegurando que los medios de transporte se le dieran.
Y aclaró que al final si hubo alguna situación en la cual el paciente fallece por la falta de la diálisis era una situación que se venía presentando de meses atrás. Testimonio del señor Fabián Eduardo Vélez Vélez, quien refirió al despacho de primera instancia que fue la persona que transportaba al señor Pablo Emilio Ibarra por espacio de seis meses a las hemodiálisis, que la familia siempre le suministró apoyo, entre otros aspectos12.
Testimonio del señor Reidel de Jesús Soto Villada, quien refirió que el señor Pablo Emilio no tenía ingresos fijos porque era jornalero, que unas veces tenía trabajo y otras veces no. Que entre todos se tendían la mano, que los hijos de Pablo Emilio uno vive de un jornal, otro trabaja como celador en una casa finca13. Testimonio de la señora María Nidia Velásquez Villegas, amiga de la familia desde hace 10 años, quien refirió sobre el señor Pablo Emilio, que sus familiares no tenían recursos para llevarlo a sus hemodiálisis, que le mandaron diálisis tres veces por semana pero que su familia no tenía con qué, que la comunidad les ayudaba que se hacían unas rifas y habían semanas que solamente lo podían llevar una vez porque no tenían recursos.
Que él se dedicaba a vender dulces en un carrito confitero, él no trabajaba, que vivía de eso y de lo que la comunidad le diera. Que como grupo familiar se ayudaban, se colaboraban14. 5. Análisis Jurídico Probatorio Procederá esta Corporación a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a los juicios de reproche esbozados por la entidad demandada CAFESALUD EPS En Liquidación15, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 12 Archivo 05 exp dig. 13 Archivo 05 exp dig. 14 Archivo 05 exp dig. 15 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.» Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 16 Es indispensable establecer si se hallan reunidos los elementos estructurantes de la responsabilidad del Estado que justifiquen que el perjuicio alegado deba ser reparado por la entidad demandada, es así que la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico y atribuible al Estado, ya sea por la acción o por la omisión de una autoridad pública. 5.1.
El daño. Respecto a la existencia del daño, como elemento primario para desarrollar el análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, de conformidad con el material probatorio obrante en el dossier, le es dable a esta Sala afirmar que, en efecto, existió un daño que se revela en la muerte del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, que se atribuye a la falta de oportunidad cercenada por CAFESALUD En Liquidación al no suministrar lo necesario para que acudiera en la forma establecida por su médico tratante a la hemodiálisis para sobrellevar la insuficiencia renal crónica que padecía. El daño está representado por el fallecimiento del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, hecho del cual da fe el registro civil de defunción16 y la anotación en la historia clínica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira17, el 21 julio de 2014 a las 19:13 horas, según la cual se registró: «… NOTA MEDICA.PACIENTE EN FASE DE REANIMACION AVANZADA.
PRESENTA PARO CARDIO RESPIRATORIO PRESENCIADO, SE (sic) REANIMACION DURANTE 35 MINUTOS SEGUN LAS GUIAS DE AHA ACTUALIZADAS. SE REALIZA MASAJE CONTINUA Y SE DESCONECTA DE LA VENTILACION MECANICA PARA DAR VENTILACION CON DISPOSITIVO BOLSA - TUBO TIPO AMBU.PRESENTA DOS RITMO DESFIBRILABLES CON SALIDA A ACTIVIDAD ELECTROCA SIN PULOS (sic), SE ADICIONA MANEJO CON BICARBONATO - SOLUCION POLARIZANTE POR AUSENCIA DE CALCIO EN LA INSTITUCION.EL PACIENTE NO RECUPERA RITMO DE PERFUSION, CONTINUA EN ASISTOLIA.SE DECLARA MUERTE SIENDO LAS 18+20.SE LLENA CERTIFICACION DE DEFUNCION 70826561- 6 SE INFORMA A LA FAMILIA.SE PASA CADAVER A LA MORGUIE…».
En este punto, debe recordarse que no basta con que el daño sea evidenciado; se requiere además que el mismo sea antijurídico, para efectos de que este tenga vocación de indemnización por la parte demandada. Aunado a lo anterior, constituye un presupuesto ontológico, pues no bastan las afirmaciones sobre la 16Pág. 32 archivo 01 exp dig). 17 Pág. 165 historia Clínica Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 17 realidad del daño, se requiere además, la prueba de su materialización y que la misma no se debió a un hecho lícito, sino que, por el contrario, deviene de una conducta materialmente antijurídica, que aun cuando habiendo transgredido el ordenamiento jurídico, tiene además un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido, para el caso sub examine, la salud de la víctima.
Ahora bien, establecida la existencia del daño, abordará la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar, bajo los argumentos expuestos en el recursos de apelación, si en el caso concreto el daño deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada Cafesalud EPS-S En Liquidación y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si por el contrario, no existe nexo causal entre el daño y la conducta activa u omisiva de la demandada.
Es del caso señalar que la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató no fue condenada en primera instancia, así como tampoco se formuló recurso por la parte actora frente a lo decidido en la sentencia de primera instancia por lo que en esta instancia no se estudiará la responsabilidad del mencionado centro y el análisis de responsabilidad se circunscribirá a la responsabilidad atribuida a CAFESALUD EPS En Liquidación, en cuanto su conducta contribuyó en el fallecimiento del señor Pablo Emilio Ibarra al no suministrar lo necesario para su desplazamiento de Mistrató a la ciudad de Perera a recibir sus sesiones de hemodiálisis, como soporte esencial y fundamental para continuar su vida en sociedad.
Así pues, con el fin de lograr la verdad procesal y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, es del caso traer a colación las pruebas legalmente allegadas al plenario. El caudal probatorio implica el análisis de las diferentes piezas vertidas en el mismo, teniendo especial cuidado en las anotaciones dejadas en las historias clínicas allegadas al plenario, en especial la perteneciente a la unidad renal donde el paciente era atendido debido a su insuficiencia renal crónica para la realización de la hemodiálisis -Fresenius Medical Care- y las pruebas testimoniales practicadas en primera instancia. De esta manera, de la historia Clínica de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, se tiene que al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, el 17 de febrero de Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 18 2014, le fue diagnosticada la insuficiencia renal crónica, estadio V, al momento de la consulta refirieron un paciente con resultado de paraclínicos del 15 de febrero de 2014, que presenta síndrome urémico con urgencia dialítica por lo que deciden remitirlo a interconsulta de manera prioritaria18.
Posteriormente, de la historia clínica de la unidad renal Fresenius Medical Care, en anotación dejada el 19 de febrero de 2014, por el médico Armando Rafael Ramos Guette, se observa respecto del señor Pablo Emilio Ibarra lo siguiente19: «…RAZON DE CONSULTA: Paciente diabético tipo 2, con insuficiencia renal crónica, en deterioro, en anasarca, disnea, inapetencia, astenia, con exámenes: Bun 81, creatinina 16, potasio 5.4.
Con insuficiencia renal crónica estadio V, se decide inicio de terapia hemodialítica crónica. Se implanta cateter de hemodiálisis yugular derecho y se ordena inicio de hemodiálisis. PLAN DE MANEJO: Hemodiálisis crónica. ANALISIS: Insuficiencia renal crónica, avanzada, estadio V., se inicia Soporte de Hemodiálisis Crónica PRESCRIPCIÓN DE DIALISIS: TIEMPO: 240 MIN.
FRECUENCIA: 3 DIAS/SEM …» Luego del diagnóstico anterior, al paciente se le da inicio y tratamiento a su enfermedad de base consistente en la práctica de hemodiálisis crónica dado el avanzado estado de su insuficiencia renal la cual como se observa, se encontraba en deterioro, por lo que se le ordenan sesiones periódicas de tres veces a la semana, con una duración de 240 minutos cada una, sesiones que debe recibir en la ciudad de Pereira por ser el domicilio de la unidad renal que presta dicho servicio y que constituye fuente de soporte esencial para preservar la vida del paciente, así quedó explicado por el médico nefrólogo que asistió al occiso durante la asistencia a las consultas y controles a la clínica renal y como lo refirió igualmente en audiencia de pruebas llevada a cabo en el juzgado de primera instancia, donde se recibió su testimonio20.
No obstante, pese a dejarse claro a lo largo del proceso que la hemodiálisis era soporte vital para este paciente, se realizó especial énfasis en la imposibilidad económica que el señor Ibarra Trejos presentaba para desplazarse del municipio 18 Pág. 45 archivo 01 exp. dig. 19 Pág. 57 archivo 01 exp. dig. 20 Archivo 05 exp. dig. Audiencia de Pruebas Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 19 de Mistrató a Pereira, por su situación económica, impidiendo la asistencia periódica a la hemodiálisis, en la forma prescrita por el médico nefrólogo tratante.
De la circunstancia anterior, dan cuenta no solo los testimonios practicados en este proceso que reflejan la situación económica preciaría del demandante y de su grupo familiar, sino las anotaciones dejadas por la trabajadora social de la Clínica Fresenius Medical Care, en las que se consigna que el señor Ibarra Trejos no asistía a las diálisis debido a dificultades económicas para su desplazamiento a la ciudad de Pereira, razón por la cual se hacía necesario gestionar e informar a la EPS para que garantizara la asistencia de su afiliado al tratamiento vital, suministrando un auxilio de transporte y en algunos casos para que se estudiara la posibilidad de aumentar este auxilio de transporte; se observa de la historia clínica lo que pasa a describirse a continuación21: Valoración del 19 de marzo de 2014, realizada por la trabajadora social Francia Elena Duque Giraldo: «…se solicita subsidio de transporte por su situación económica.
Paciente con parámetros sociales estables, se le refuerza compromiso e independencia con su tratamiento de diálisis integral, con su asistencia, y en la toma de medicamentos …»22. Valoración del 14 de abril de 2014, realizada por la trabajadora social Francia Elena Duque Giraldo: «…paciente estable de salud, con parámetros sociales estables, situación económica moderada, … se le explica la paciente la importancia de las 4 horas de tratamiento de diálisis y la asistencia las tres veces a la semana a su terapia de diálisis … Se solicita subsidio de transporte por su situación económica…».
Valoración del 19 de mayo por la misma profesional: «…se beneficia del subsidio de transporte pero su situación económica es crítica, la participación activa de la familia es importante en la recuperación de la calidad de vida del paciente … ». Y de la última valoración por trabajo social, del 20 de junio de 2014, se tiene: «…Paciente con grandes dificultades económicas para asistir a su terapia de hemodiálisis a pesar que recibe subsidio de transporte no es suficiente para asistir 3 veces a la semana, se confronta el paciente pero insiste en que su 21 Pags. 16 y s.s. archivo 01 cuaderno de pruebas.
Exp. dig. 22 Pags. 19 y s.s. archivo 01 cuaderno de pruebas. Exp. dig. Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 20 situación es crítica, se envía carta a la entidad informando la situación del paciente ya que cada mes está faltando 4 veces al mes, igualmente se estudia para aumento de transporte. …». Lo descrito anteriormente, se soporta igualmente en la declaración rendida por el galeno Armando Rafael Ramos Guette, cuando al finalizar su relato agregó: « que es una enfermedad en la que hay mucho riesgo de fallecer porque es una situación muy deficitaria del estado de salud, por ello se deben brindar las mejores condiciones para que ese estado de salud por lo menos mejore y se mantenga más estable el mayor tiempo posible» y además señaló que «en este caso el paciente siempre manifestaba que no podía asistir a las terapias de hemodiálisis como debía ser, como estaban prescritas, por falta de recursos»; y que «siempre se hizo el esfuerzo por parte de los familiares y la unidad renal para que el asistiera a las terapias de hemodiálisis» y puntualizó diciendo que: «si hubo alguna situación en la cual el paciente fallece por la falta de la diálisis era una situación que se venía presentando de meses atrás».
Lo anterior, también se refleja en la acción de tutela que impetrara en contra de la EPS Cafesalud En Liquidación, con el fin que suministrara al señor Pablo Emilio la ayuda necesaria para garantizar el transporte para él y un acompañante y asistir a las sesiones de hemodiálisis que requería, la cual tuvo fallo a su favor tutelando el derecho a la salud y ordenando a dicha Entidad el suministro de los pasajes para él y un acompañante para su desplazamiento a la ciudad de Pereira.
Con todo lo discurrido en precedencia, colige entonces esta Colegiatura que el señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, era un paciente terminal diagnosticado con insuficiencia renal crónica, estadio V, que requería la realización de la hemodiálisis como un procedimiento de soporte vital, y esencial en su vida, a la que debía asistir tres veces por semana dado lo avanzado de su patología, sin embargo, no lo hacía con la periodicidad requerida por la condición económica y falta de ingresos que presentaba, que impedía que pudiera desplazarse de Mistrató -ciudad de origen- a la ciudad de Pereira para realizarse dicho procedimiento médico.
Ahora se ha afirmado en el expediente que la EPS Cafesalud S.A En Liquidación cercenó las condiciones de existencia del señor Ibarra Trejos al no suministrar los costos necesarios para asistir a la hemodiálisis ordenada situación que Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 21 condujo a que se redujeran sus posibilidades de vida y disfrute de su entorno social y familiar.
Como ya se vio del acervo probatorio, la enfermedad padecida por el señor Pablo Emilio, requería de una constancia en el tratamiento y de una prestación continua, ya que la insuficiencia renal crónica es una patología en la que los riñones pierden su función esencial, que no es reversible, que no tiene cura, que no se puede suspender y para ello el tratamiento médico a seguir es la hemodiálisis ordenada para este caso como procedimiento esencial, vital e indispensable para el paciente, por lo que cualquier obstáculo o cortapisa para la práctica de este acto médico conducía a poner en riesgo su vida y de no prestarse en forma óptima desencadenaría en la muerte del paciente.
Para el presente caso, se encuentra acreditado dentro del proceso que el único obstáculo que tuvo el señor Pablo Emilio para la realización de sus diálisis fue la imposibilidad económica para cubrir los gastos de desplazamiento a la ciudad de Pereira para la realización de la hemodiálisis, puesto que una vez diagnosticado con la insuficiencia renal crónica este se mostró colaborativo y receptivo al nuevo tratamiento médico23, gastos que dada su dificultad económica radicaban en cabeza de la EPS CAFESALUD En Liquidación, quien aún en el recurso de alzada insistió en que el auxilio de transporte ordenado en el fallo de tutela se le suministró a su afiliado, y por tanto no puede endilgársele responsabilidad por la muerte de dicho paciente.
Al respecto, debe decir esta Sala de Decisión que no se allegó al plenario, elemento de prueba que permitiera determinar que el auxilio de transporte otorgado por EPS Cafesalud En Liquidación se compadeciera con la frecuencia de asistencia requerida al paciente para su tratamiento de hemodiálisis, o que fuera suficiente, entonces no basta con afirmar que en efecto el auxilio de transporte sí se suministraba al afiliado, sino que se debía acreditar dentro del expediente que el mismo le alcanzaba para asistir durante el mes por lo menos a doce sesiones mensuales, sin embargo como se observa de la última anotación dejada en la historia clínica de Fresenius Medical Care el 20 de junio de 2014, el señor Pablo Emilio Ibarra estaba faltando 4 veces al mes, lo que significa que el auxilio de transporte suministrado no era suficiente y por tanto, impedía que 23 Así lo demuestran las anotaciones dejadas en la historia clínica de Fresenius Medical Care, por la trabajadora social que acompañó el proceso del señor Pablo Emilio Ibarra.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 22 asistiera a su terapia dialítica en forma regular y comoquiera que se trataba de un paciente con un avanzado estado de insuficiencia renal, estadio V o estado terminal, requería para mantener sus funciones vitales del tratamiento en forma periódica, el cual la entidad demandada truncó con el no suministro necesario de los gastos de transporte, pues como se observó el paciente asistía a las sesiones en la medida que el auxilio de transporte se lo permitía y ello no era suficiente pues dada su condición clínica, debía ser constante con su presencia en la forma indicada por el médico tratante.
Ahora, conforme lo explicó el médico nefrólogo de la unidad renal que trató al paciente durante la terapia hemodialítica, si un paciente con esta patología no recibe de manera óptima y constante el tratamiento de la hemodiálisis, puede conducir a complicaciones como edema pulmonar, desnutrición, uremia, que todos en conjunto o individualmente, pueden conducir a la muerte del paciente y en este punto se hace necesario traer a relación lo informado por el galeno sobre los síntomas que el señor Pablo Emilio Ibarra presentó para los días 15 y 17 de julio de 2014 cuando consultó en la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, de fiebre, vómito y diarrea, los cuales por la situación que presentaba el paciente, aseguró con una alta probabilidad, que esos síntomas eran secundarios a la enfermedad de base y a la falta de tratamiento que era la hemodiálisis.
Entonces, para la Sala no son de recibo los argumentos propuestos por la entidad demandada Cafesalud En Liquidación en tanto afirma que el auxilio de transporte sí se suministraba al señor Pablo Emilio y que no es su responsabilidad si le alcanzaba o no al afiliado, descargando su responsabilidad en el hecho que los familiares del paciente también debían asumir los costos de desplazamiento para garantizar su estado de salud, porque la obligación -por vía de tutela- la tenía la Entidad Promotora de Salud a la que estaba vinculado el afiliado, que no es otra que CAFESALUD EPS, y al no hacerlo constituye una falla en la prestación del servicio que debe repararse, además como quedó acreditado en el expediente los familiares del fallecido también eran de escasos recursos y en ocasiones eran ayudados por la comunidad con colectas y rifas para cubrir los gastos del desplazamiento a la ciudad de Pereira para recibir el tratamiento24, sin embargo, se itera, la EPS era la que debía suministrar los viáticos necesarios y por demás suficientes para proveer la asistencia a sus hemodiálisis, y como no lo hizo, impidió la continuidad de su tratamiento en los términos y forma requeridos y de 24 Declaración de la señora María Nidia Velásquez Villegas.
Archivo 05 audiencia de pruebas. Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 23 contera restó las probabilidades de vida del paciente, asistiéndole razón al a quo al encontrar configurada una pérdida de oportunidad en el presente asunto, ya que un paciente en las condiciones del señor Pablo Emilio Ibarra necesitaba de la hemodiálisis permanente para continuar su vida cotidiana, máxime cuando tenía otras comorbilidades que podían empeorar el pronóstico25.
Importa por parte de esta Colegiatura acotar que la pérdida de oportunidad se constituye, según la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado26, «en el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta.» En esa oportunidad la Alta Corporación de lo Contencioso señaló como elementos esenciales para su configuración los siguientes: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.
No obstante, en atención al precedente antes citado, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 5 de abril de 201727 con ponencia del Consejero Ramiro Pazos Guerrero, reordenó los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad, bajo los siguientes términos: a) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, b) Certeza de la existencia de una oportunidad y c) Pérdida definitiva de la oportunidad.
Así, el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la estructuración de la pérdida de oportunidad es la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o 25 Ver historia clínica ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató. Hipertensión Arterial. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. SUBSECCIÓN B. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2016. Rad.:630012331000200300261 01. Actor: Edilberto Piedrahita Tenorio. Demandado: Nación-Rama Judicial. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. C.P: Ramiro Pazos Guerrero.
Bogotá, D.C., 5 de abril de 2017. Rad.: 170012331000200000645-01. Actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros. Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 24 perjuicio se iba a recibir o evitar, requisito que considera esta Sala se cumple en el sub lite, ya que con la realización de la hemodiálisis, si bien mejoró sus condiciones de vida, no se tenía certeza sobre si la misma iba a garantizar la prolongación de vida del señor Ibarra Trejos; lo anterior, en la medida en que la oportunidad reside en un concepto que se concreta por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular.
Frente al segundo componente denominado b) Certeza de la existencia de una oportunidad, se debe verificar la existencia inequívoca de una oportunidad que se perdió, esto es que, de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente, conforme la interpretación efectuada por esa Alta Corporación. En el sub examine, la oportunidad está dada por el hecho que al no asistir a las sesiones hemodialíticas, en la forma prescrita por el médico tratante conllevaba a un riego de muerte en el paciente, máxime cuando tenía otras comorbilidades que lo aquejaban.
Ahora, basta con remitirse a la historia clínica de Fresenius Medical Care, para darse cuenta que con el tratamiento recibido el paciente mejoró su calidad de vida, desarrollaba sus actividades cotidianas y con ello se disminuía el riesgo de morbimortalidad. Finalmente, el tercer elemento es c) Pérdida definitiva de la oportunidad, esto es la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento.
En el caso que ocupa la atención de la Sala existe la certeza que la posibilidad de evitar el perjuicio es inexistente, pues es obvio que ante el fallecimiento del señor Pablo Emilio no hay nada que los actores puedan hacer. Así entonces es posible afirmar que la oportunidad se perdió. Así las cosas, en el presente asunto se encuentran acreditados los tres presupuestos de la pérdida de oportunidad, y esta Corporación comparte los argumentos esgrimidos en la sentencia de primer grado frente a la declaratoria de responsabilidad de la entidad accionada Cafesalud EPS En Liquidación, pues con su actuación cercenó la posibilidad de prolongar la vida del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos y para sus familiares de compartir por más tiempo de la compañía de su ser querido, máxime cuando ha quedado demostrado que la hemodiálisis era el procedimiento idóneo para preservar la vida de este paciente, por eso siempre se indicó que era un soporte vital y esencial y el no tenerlo conducía a disminuir sus probabilidades de vida.
Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 25 De esta manera y como ha quedado advertido a lo largo del presente proveído, no encuentra este Tribunal que en la sentencia de primer grado se haya omitido el estudio de elementos probatorios que consten en el plenario, sino que analizada en su totalidad la providencia, se observa un examen juicioso y razonado de las pruebas recolectadas, de una manera íntegra y bajo los principios de la sana crítica y de acuerdo a la Ley que regula la materia, en consecuencia, se confirmará la decisión adoptada. 6.
Costas. Se precisa que no se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa 26 fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. 4.
Se reconoce personería al abogado Fabián Montoya Bayer, para actuar en calidad de apoderado judicial de la entidad demandada ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, en los términos y facultades del poder conferido por la representante legal de la entidad y que fue allegado al expediente en el archivo 12 del expediente digital.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente con Permiso) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»