REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince de octubre de dos mil veintiuno Referencia: Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Jhon Álvarez Bermúdez Demandado: Nación – Rama Judicial Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Jorge Jhon Álvarez Bermúdez, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Rama Judicial, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES 2.1. Que se disponga la inaplicación, bajo la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “grado 23”, utilizada para denominar el cargo de Abogado Asesor, contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que creó el mismo en el Tribunal Superior de Pereira, de manera permanente. 2.2.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019, expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, así como del acto ficto negativo derivado del silencio de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, frente al recurso de apelación interpuesto el día 29 de julio de 2019 contra el oficio Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019; mediante los cuales se niega la reliquidación, con efectos retroactivos, de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “Grado 23” y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial”, solicitada por el demandante. 2.3.
Que la remuneración salarial mensual del cargo “abogado asesor” debe liquidarse conforme lo preceptuado por el Gobierno Nacional a través del artículo 4º de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y el artículo 1º del Decreto 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y 991 de 2019, así como los que lo modifiquen, sustituyan o adicionen. 2.4.Que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar, con efectos retroactivos, en favor del demandante, las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el “Grado 23” y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial”, conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, expedidos por el gobierno nacional, durante el tiempo de su vinculación en el Tribunal Superior de Pereira, en el cargo de abogado asesor. 2.5.
Que las sumas que resulten en favor de la parte demandante sean indexadas según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, desde la fecha de vinculación en el cargo de abogado asesor y hasta cuando se haga efectivo el pago. 2.6. Que se condene en costas a la entidad demandada, así como al pago de intereses que se generen a partir de la sentencia. 2.7.
Que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III.
HECHOS En el documento (Cuaderno1Principal (3).pdf) del expediente digital, se narraron los siguientes: 3.1. El demandante se encuentra vinculado a la entidad demandada en el cargo de abogado asesor en el período comprendido entre el 29 de octubre de 2018 a la fecha, en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por lo que se considera incluido en régimen de los acogidos y por ende le son aplicables en su integridad los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y 991 de 2019, dictados por el Gobierno Nacional con base en la Ley 4a de 1992. 3.3.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en cuyo artículo 17 creó en forma permanente un (1) cargo de abogado asesor grado 23 en cada uno de los despachos de magistrado del Tribunal Superior de Pereira. 3.4. Con ocasión del acto administrativo expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, cuya inaplicación se solicita, el demandante funge en el cargo de abogado asesor grado 23 en el Tribunal Superior de Pereira en el período comprendido entre el 29 de octubre de 2018 a la fecha. 3.5.
La bonificación judicial creada con el Decreto 383 del 06 de marzo de 2013 señalaba para el grado 23 una bonificación superior a la del abogado asesor de tribunal judicial. 3.6. Mediante escrito presentado el día 08 de julio de 2019, la parte actora solicitó a la Nación - Rama Judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, que le otorga al cargo de Abogado Asesor de los despachos del Tribunal Superior de Pereira, una remuneración diferente a los empleados que ocupan el cargo de Abogado Asesor de Tribunal a nivel nacional y por ende el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional resultante por dicha vinculación. 3.7.
A través del oficio DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019 se resolvió negativamente la petición, frente al cual se interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado mediante el acto ficto o presunto negativo configurado por el silencio de la entidad demandada. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señala transgredidas las siguientes disposiciones según el documento (Cuaderno1Principal (3).pdf): - Constitución Política: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 5, 9, 13, 25, 29, 53 y 93. - Ley 54 de 1962 - Ley 16 de 1972 - Ley 4ª de 1992 Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 270 de 1996 - Ley 319 de 1996 - Ley 1496 de 2011 - Decreto 1950 de 1973 - Decreto 1039 de 2011 - Decreto 874 de 2012 - Decreto 1024 de 2013 - Decreto 194 de 2014 - Decreto 1257 de 2015 - Decreto 245 de 2016 - Decreto 1013 de 2017 - Decreto 337 de 2018 - Decreto 991 de 2019 Como concepto de violación indica lo que a continuación se resume: Aduce que se vulnera el Preámbulo de la Constitución Política por cuanto que con la indicación del grado 23 para el cargo de abogado asesor del Tribunal Superior de Pereira, al demandante no se le asegura sus derechos a la igualdad dentro de un marco jurídico y económico, pues se da un trato diferenciado en cuanto a la remuneración para un cargo igual cuando solo se diferencia en la denominación diferente en el acto de creación, esto es en cuanto al grado 23, excluyendo al demandante de recibir una remuneración justa y legal por el trabajo que realiza en el cargo de abogado asesor, siendo un deber de la administración desarrollar sus competencias con sujeción al principio de legalidad, lo que vulnera el debido proceso, más cuando se trata de derechos irrenunciables y que aun por favorabilidad deben garantizarse al actor.
Manifiesta que con la expedición de los actos administrativos acusados se configuran los cargos de nulidad de violación de la constitución política, la ley y normas reglamentarias, precisión a partir de la cual hace una exposición de las normas que deben observarse a efectos de resolver la cuestión jurídica debatida, para lo cual se remite al contenido del artículo 150 Superior, luego a la Ley 4ª de 1992, refiriéndose finalmente a los Decretos expedidos anualmente por el Presidente de la República en materia salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y 991 de 2019).
Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expresa que el cargo de abogado asesor se encuentra contemplado en el artículo 4º de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, razón por la cual el Consejo Superior de la Judicatura se extralimitó al señalar el grado 23 en el cargo de Abogado Asesor, en tanto dicha disposición conlleva un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional, competencia que concretó el ejecutivo a través de los Decretos referenciados, y que también resultan transgredidos con la actuación administrativa acusada, en la medida que en ellos se estableció una única categoría para el mencionado cargo (Tribunal Judicial), con una escala salarial de acuerdo a la jerarquía o rango de la Corporación Judicial, que fue desconocida por la entidad demandada mediante la indicación de un grado que dio lugar a la aplicación de una remuneración distinta e inferior en la escala salarial que corresponde.
Señala que de la extralimitación de funciones aludida es que se edifica la posibilidad que tiene la autoridad judicial administrativa para inaplicar parcialmente el Acuerdo PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 2015, a lo cual se negó la entidad demandada a través de los actos administrativos cuestionados y lo cual constituye una violación a la ley, específicamente la Ley 4ª de 1992, norma de rango superior, atentando así contra los derechos constitucionales y legales del demandante.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Rama Judicial, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación documento (ContestaciónDemandaRamaJudicial.pdf) del expediente digital, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, arguyendo como argumentos de defensa lo siguiente: Que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha sido cuidadosa en la aplicación de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional del sector público conforme a la Constitución que definió una técnica especial de reparto de competencias entre el legislador y el ejecutivo para regularlo, tal como lo prevé el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, liquidando el salario del accionante conforme a los lineamientos legales dispuestos para el efecto.
Que en el caso en particular en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en el artículo 14 numeral 2, se creó: Un (1) despacho de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, conformado por Magistrado, un (1) cargo de Auxiliar Judicial grado 1 y (1) cargo de Abogado Asesor grado 23; por lo anterior, el cargo creado corresponde a la denominación y grado de ABOGADO ASESOR GRADO 23; por lo que contrario al sentir del demandante, no se dispone Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho la creación de este empleo como un cargo "NOMINADO", es decir, sin escala de grado, lo cual sí implicaría que se le aplicara la tabla de remuneración propia para los cargos nominados de Tribunales Judiciales y que para el caso serían las remuneraciones para ABOGADO ASESOR que establecen cada uno de los decretos que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial (Decretos 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1269 de 2015, 245 de 2016 y 1003 de 2017).
Agrega que en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las señaladas en el artículo 85, numerales 5 y 9 de la Ley 270 de 1996, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en su artículo 17, creó el cargo de abogado asesor grado 23 en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial de Pereira, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4ª de 1992, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que determina el perfil.
Concluye mencionando que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho y fueron proferidos por la autoridad competente, por lo que solicita desestimar las pretensiones del medio de control, en tanto no resulta procedente acceder a la nivelación del cargo de Abogado Asesor Grado 23 respecto al de Abogado Asesor de Tribunal Judicial, como tampoco a la remuneración mensual y reliquidación de sus prestaciones sociales.
VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda documento (SentenciaAnticipada(1).pdf), con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de efectuar el análisis de la normativa aplicable al caso, en concordancia con antecedente de este Tribunal, concluye que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones, pues legal y constitucionalmente contaba únicamente con la facultad de crear el cargo, mas no para su fijación salarial, función que es exclusiva del Ejecutivo, ello, conforme a las facultades de orden constitucional y legal contempladas en el artículo 150 numeral 19 literal e) del Estatuto Superior y en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 4º de 1992, y bajo el anterior panorama, señaló que el artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, contraviene no solo los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en material salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, teniendo en Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuenta que en ellos se estableció una única categoría para el cargo de Abogado Asesor con una escala salarial determinada, la cual fue desconocida por la entidad demandada al adicionar un grado que produjo como consecuencia, la aplicación de una remuneración distinta a la fijada por el Gobierno, sino también las disposiciones de competencia señaladas en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política y en los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, las cuales facultan al Gobierno Nacional para establecer entre otros el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial.
Razón por la cual estimó procedente inaplicar el artículo 17 del Acuerdo PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 2015, en cuanto a la denominación “grado 23” asignada al cargo de abogado asesor, y asimismo declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, ordenó a la Nación- Rama Judicial reconocer, liquidar y pagar en favor del actor, con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de Abogado Asesor de Tribunal Judicial y el grado 23, conforme a los Decretos 337 de 2018, 991 de 2019 y 301 de 2020 expedidos por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación del actor en la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.
En virtud de lo anterior, dispuso: “1. INAPLICAR el artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en cuanto a la denominación “grado 23” asignada al cargo de abogado asesor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2. DECLARAR la nulidad del Oficio DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, así como del acto ficto o presunto negativo configurado frente al recurso de apelación interpuesto el 29 de julio de 2019 contra el oficio DESAJPE19-482, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa. 3.
CONDENAR a la Nación - Rama Judicial, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar en favor del señor Jorge Jhon Álvarez Bermúdez, con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial y el grado 23, conforme a los Decretos 337 de 2018, 991 de 2019 y 301 de 2020 expedidos por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación del actor en la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 4.
CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 5. La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011…” VII.
EL RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia con escrito que hace parte del expediente digital (RecursoApelaciónRamaJudicial.pdf), en el cual disiente de lo considerado por la juez a quo, con fundamento en lo siguiente: Expone que los actos administrativos demandados son acordes al ordenamiento jurídico, por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura, es autónomo para tomar decisiones encaminadas al mejoramiento del funcionamiento de la administración de Justicia como: la creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia, por lo que el Consejo Superior de la Judicatura es la autoridad encargada de reglamentar lo concerniente a la Carrera Judicial, (artículo 256-1 de la Constitución Política), definir lo relacionado con las funciones y requisitos de los empleos de la Rama Judicial, y determinar las plantas de personal de los despachos judiciales a nivel nacional, ello conforme lo reglado en el artículo 257-3 de la Constitución Política, aunado a que la Ley 270 de 1996 - otorgó plenas facultades al Consejo Superior de la Judicatura para que dentro de la autonomía administrativa procediera con la planeación del plan de descongestión, determinar el tipo de cargos que se requerían crear de manera transitoria, el seguimiento de las medidas, el control, la revisión de metas, razón por la cual teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el “abogado asesor grado 23”, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4° de 1992, sino se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.
Refiere que frente a lo resuelto desde años atrás y que inició como un plan de descongestión, pretende ahora el demandante que se suprima la Palabra “Grado 23” y se deje el cargo como Abogado Asesor por la diferencia del régimen salarial que distingue a cada uno de los cargos, pese a que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo de determinar qué tipo de cargos crea, lo cual se extrae que la ley estatutaria que como se evidenció otorga plenas facultades al Consejo Superior de la Judicatura; funciones administrativas que se materializaron con los diferentes Acuerdos que se demandan dentro de la presente acción contenciosa.
Arguye que los cargos de abogado asesor grado 23 fueron creados dentro del marco de autonomía administrativa y conforme a las necesidades de la especialidad. Indica que desde la vigencia del Acuerdo PSAA15-10402 a la fecha, Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho existe en los despachos de magistrado de los tribunales administrativos y superiores el cargo de abogado asesor grado 23 y no el de abogado asesor.
Concluye señalando que los actos administrativos acusados están ajustados a derecho y fueron proferidos por la autoridad competente, por lo que solicita se desestimen las pretensiones incoadas que en primera instancia resultaron desfavorables a los intereses de la Nación – Rama Judicial. VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 27 de agosto de 2021 documento (AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada.
De conformidad con constancia secretarial1, la parte demandante presentó escrito mediante el cual, luego de aludir al contenido de la decisión de primera instancia, al recurso interpuesto por la entidad demandada, la situación fáctica del caso particular, la extralimitación de funciones del Consejo Superior de la Judicatura, así como antecedentes del Consejo de Estado, de este Tribunal y otros del País y de diferentes juzgados administrativos de este distrito y otros; solicita que las pretensiones de la demanda que fueron reconocidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, sean confirmadas, dado que se evidencia la extralimitación de funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien finalmente eliminó el cargo de abogado asesor de tribunal judicial nominado, cargo creado por el Gobierno nacional, cuya remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales se encuentran claramente definidas en los decretos mencionados, hecho que vulnera palmariamente los derechos de los funcionarios que han fungido en el cargo de abogado asesor, entre ellos el del actor, tal cual lo verificó el Juzgado de instancia. IX.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de 1 (ConstanciaDespachoFallo.pdf). Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 y 247 ibidem, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20212, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto “en atención a la naturaleza de los asuntos” que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática recurrente en esta jurisdicción, lo que amerita que este tribunal de cierre en segunda instancia establezca un criterio de decisión que permita la resolución de asuntos de similitud fáctica y jurídica.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos materia de la impugnación formulada por la entidad accionada, para determinar si en favor del demandante Jorge Jhon Álvarez Bermúdez debe proveerse al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de Abogado Asesor grado 23 y el cargo de Abogado Asesor nominado de Tribunal Judicial que ha venido desempeñando desde el 29 de octubre de 2018 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, previa inaplicación del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo referente a la indicación del grado 23 para el cargo de abogado asesor de los despachos de dicha corporación judicial; o si como lo afirma la entidad demandada apelante, ello no resulta procedente, por cuanto el cargo de abogado asesor grado 23 fue creado por la autoridad constitucional y legalmente competente, por lo que los salarios y prestaciones sociales del actor han sido liquidados conforme los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y en aplicación de la Ley 4ª de 1992.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias3. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán 2 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 3 Sentencia del 27 de septiembre de 2017, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado No. 66001-33-33-751-2015-00395-01 (D-1046-2016), demandante: Claudia Patricia Hunda Bermúdez, Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 3.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba, que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: -Derecho de petición formulado ante el Director Seccional de Administración Judicial de Pereira, de fecha 08 de julio de 2019, por medio del cual el demandante solicita la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “grado 23” utilizada para denominar el cargo de Abogado Asesor, contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; y en consecuencia, que se reconozca con efectos retroactivos las diferencias salariales y prestacionales durante el tiempo de vinculación, incluso en la actualidad, en el cargo de abogado asesor en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, documento del expediente digital (Cuadero1Principal (3).pdf). -Oficio DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019 expedido por el Director Seccional de Administración Judicial de Pereira, mediante el cual niega el reconocimiento de diferencias salariales y prestacionales solicitadas por el demandante frente al cargo de Abogado Asesor de Tribunal (ídem). -Certificado No. 120719-136 expedido el 12 de julio de 2019 por la Coordinadora del área de Talento Humano de la Administración Judicial de Pereira, en el que se relaciona los períodos de vinculación del demandante, entre otros, en el cargo de Abogado Asesor grado 23 en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, desde el 29 de octubre de 2018 (ídem). -Recurso de apelación formulado el 29 de julio de 2019, contra el oficio DESAJPE19-482 del 15 de julio de 2019, sin que aparezca dentro del plenario acto expreso que lo haya resuelto (ibidem).
Oficio DEAJRHO18-3305 del 18 de abril de 2018, suscrito por La Directora demandada: Nación – Rama Judicial, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 27 de septiembre de 2017, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado No. 66001-33-33-003-2015-00102-01 (D- 0082-2016), demandante: Nelson Uriel Mosquera Castrillón, demandado: Nación- Rama Judicial, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 24 de mayo de 2019, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado No.66001-23-33-000-2018-00197-00, demandante: Zuly Andrea Guisao Restrepo, demandado: Nación – Rama Judicial, M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Sentencia del 17 de noviembre de 2020, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado No.66001-23-33-000-2019-00298-00, demandante: Alfredo Leal Vélez, demandado: Nación – Rama Judicial, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 30 de junio de 2021, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado: No. 66001-33-33-005-2019-00140-01 (D-0011-2021), demandante: Diana Maritza Gartner Henao, demandado: Nación – Rama Judicial. M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Administrativa de la División de Asuntos Laborales (E) de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante el cual, en respuesta a petición formulada por el apoderado del actor, se remite relación de cargos de Abogado Asesor creados durante los años 2009 a 2018, así como la asignación salarial y bonificación judicial de los diferentes cargos de Abogado Asesor incluido el grado 23 (hoja 108 y s.s. ibidem).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia, concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, esto es, determinar si en el sub examine resulta procedente como lo dispuso la a quo, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de Abogado Asesor grado 23 y el cargo de Abogado Asesor nominado de Tribunal Judicial por el período de vinculación del demandante en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, desde el 29 de octubre de 2018, previa inaplicación del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo referente a la indicación del grado 23 para el cargo de abogado asesor de los despachos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
Pretensiones que fueron acogidas en primer grado. La entidad demandada apelante, opone que el cargo de abogado asesor grado 23 fue creado por la autoridad constitucional y legalmente competente, por lo que los salarios y prestaciones sociales del actor han sido liquidados conforme los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y en aplicación de la Ley 4ª de 1992, conforme al grado establecido en los Acuerdos de creación del cargo respectivos.
Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, examinará la Sala las facultades que corresponden a cada una de las autoridades que confluyen en la reglamentación y determinación del régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial, a la luz de la fuente normativa que se las otorga. La Constitución Política de 1991 en su artículo 150 numeral 19 literal e) señala: “ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
(…)” (Negrillas y subrayas de la Sala). En ejercicio de tal función legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 4a del 18 de mayo de 1992, por medio de la cual se facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial, disponiendo: “Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;
Texto Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia 312 de 1997 c. Los miembros del Congreso Nacional, y d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;
(…) Artículo 4º.- Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2 el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) Con sujeción a lo anterior, el presidente de la República expide anualmente los Decretos en material salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, que para el caso en litigio y atendiendo la fecha de vinculación del demandante que lo incluye en el régimen de acogidos4, se concreta desde el Decreto 874 de 20125, norma que dispuso: “ARTÍCULO 1°.
El régimen salarial y prestacional en el presente Decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes optaron por lo dispuesto en los Decretos 57 4En la actualidad en la Rama Judicial coexisten 2 regímenes salariales y prestacionales: 1- El ordinario o de los no acogidos (Decreto 51 de 1993) y 2- El especial o acogido: consagrado en los Decretos 57 y 110 de 1993, de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularon a partir del 1 de enero de 1993 y para quienes estando vinculados con anterioridad a esta fecha, dentro del término fijado por el Gobierno, optaron por el mismo. 5 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y para aquellos que se vinculen al servicio de los organismos a que se refiere el presente Decreto, y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de la ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público”.
(Negrillas de la Sala) Igualmente, señaló: “ARTÍCULO 4°. A partir del 1° de enero de 2012, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…) 2. Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: Denominación del cargo Remuneración mensual (…) (…) Abogado Asesor 5.397.179” La anterior disposición ha sido modificada a través de los Decretos 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, por medio de los cuales se ha dispuesto el reajuste de las escalas salariales que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, entre otros.
Igualmente se puede establecer que el Gobierno Nacional al momento de determinar cada año la asignación básica mensual de los servidores públicos de la Rama Judicial, conforme a los grados y la escala correspondiente, mediante los decretos 848 de 2012, 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019 y 301 de 2020, ha omitido determinar la asignación básica mensual del grado 23.
Se precisa además que, en el articulado de cada uno de los actos administrativos inicialmente referidos (Decretos 874 de 20126, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020), se dispuso que ninguna autoridad podría establecer o modificar el régimen salarial o prestacional establecido en los mismos, de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y que cualquier disposición en contrario carecería de todo efecto y no crearía derechos adquiridos.
Los Decretos en mención surtieron efectos para cada año fiscal, esto es, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 y conservaron su presunción de 6 “ARTÍCULO 16. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10° de la Ley 4a de 1992.
Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho legalidad durante su vigencia anual; luego, fuerza presumir que los aspectos en ellos contenidos se ajustaron a los lineamientos dados por el Congreso de la República través de la citada Ley 4a de 1992, entendiéndose entonces que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta los objetivos y criterios señalados al fijar la remuneración mensual para el cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales.
Igualmente, el Decreto 874 de 2012 previó una especie de remuneración mensual “residual” en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6. La remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores, se regirá por la siguiente escala: (..) ” (Negrillas y subrayas de la Sala) Lo que se mantuvo en similares términos en el Decreto 1024 y 194 de 20147; toda vez que en el Decreto 1257 de 2015, se dispuso un reajuste a partir del 1° de enero de 2015, en un 4.66% las escalas salariales que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (art. 1).
Se observa que la autoridad competente fijó los salarios de los empleados de la Rama Judicial enlistados en los multicitados Decretos (874 de 2012, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020), en el que se encontraba el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial con una asignación mensual superior a la establecida para el grado 23 y, como se indicó, dispusieron una remuneración subsidiaria aplicable solo para aquellos cargos que no estuvieran contemplados en los referidos decretos, diferencia que se corrobora con el cuadro expedido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (hoja 108 y s.s. del documento (Cuadero1Principal (3).pdf).
Ahora bien, como se dijo ab initio de estas consideraciones, la a quo dispuso inaplicar la expresión “grado 23”, utilizada para denominar el cargo de Abogado Asesor Tribunal Judicial, contenida en artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 20158, proferído por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por el cual se crea en lo que respecta para el caso específico, con 7 GRADO REMUNERACIÓN MENSUAL 23 4.299.956 8 “Por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional” GRADO REMUNERACIÓN MENSUAL 23 4.038.231 Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho carácter permanente un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23 en cada uno de los despachos de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
Se observa así que, para el caso bajo estudio, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó 1 cargo de Abogado Asesor grado 23 en cada uno de los Despachos de la misma Corporación, siendo el grado mencionado el motivo de reparo de la parte demandante, quien considera que dicha entidad desbordó su competencia en tanto dicho grado comporta el establecimiento de la escala salarial del cargo, lo cual excede sus atribuciones.
La Carta Política de 1991 creó el Consejo Superior de la Judicatura asignándole, entre otras, las siguientes funciones: “ARTICULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: (…) 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
(…)”9 (Negrillas de la Sala) Entretanto, la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” dispuso: “ARTICULO 75. FUNCIONES BÁSICAS. Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la administración de la Rama Judicial y ejercer la función disciplinaria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta ley.
ARTICULO
76. DE LAS SALAS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Para el ejercicio de las funciones especializadas que le atribuyen la Constitución y la ley, el Consejo Superior de la Judicatura se divide en dos salas: 1. La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años así: Uno por la Corte Constitucional, dos por la Corte Suprema de Justicia, y tres por el Consejo de Estado; y, 2.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. El Consejo en Pleno cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley.” Y en su artículo 85 estableció como funciones de la Sala Administrativa: 9 Artículo modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015, el cual fue objeto de estudio por la Corte constitucional mediante Sentencia C-285-16; no obstante, estaba vigente tal como se transcribe para la época de los hechos de la demanda.
Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ARTICULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) 5. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.
(…) 9. Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
(..)” (Negrillas del Despacho) De las normas antes transcritas, se evidencia la facultad legal y constitucional que reviste a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para “crear” los cargos que estime necesarios para la administración de justicia, y de la cual hizo uso al expedir los Acuerdos de creación, supresión, modificación, traslado y transformación de despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional.
Fue así como el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 201510, en los términos antes citados, con una graduación del cargo de Abogado Asesor que a juicio de la parte actora implica una fijación salarial que solo le compete al Gobierno Nacional y a criterio de la entidad demandada recurrente una atribución ejercida con apego a la ley y la constitución. A la luz de las disposiciones normativas que han quedado examinadas, en efecto, encuentra la Sala que al Gobierno Nacional le compete fijar la escala salarial de todos los servidores públicos; y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le corresponde determinar la estructura y planta de personal de la Rama Judicial; lo que significa que cada autoridad tiene su competencia legal y constitucional claramente delimitada, de tal manera que a los cargos creados para la Rama Judicial, por parte del Consejo Superior de la Judicatura, les corresponde la escala de salarios fijada por el Gobierno Nacional.
Partiendo de esta claridad, analizará esta colegiatura judicial si la indicación del grado 23 para el cargo de Abogado Asesor contenida en el referido Acuerdo, mediante el cual fue creado con carácter permanente un cargo de Abogado Asesor 10 “Por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional” Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho grado 23 en cada uno de los Despachos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, ejercido uno de ellos por el aquí demandante desde el 29 de octubre de 2018, entraña el ejercicio de la atribución de fijación de escala salarial que le compete al Gobierno Nacional.
A través del Decreto 874 de 2012, y otros anteriores11 y sucesivos12 expedidos sobre la materia, el Gobierno Nacional estableció la remuneración salarial de los servidores judiciales de acuerdo con la jerarquía del ente judicial en el que se encontrara el cargo de la Rama Judicial, y los clasificó así: 1. Del Consejo Superior de la Judicatura, incluida la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 2.
De los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 3. De los Juzgados de Circuito, Especializado, Juzgados de Tribunal Penal Militar y Juzgados de Justicia Penal Militar. 4. De los Juzgados Municipales. Así, dentro del marco de la competencia que le corresponde, el Ejecutivo ha establecido un salario diferencial de acuerdo a las referidas jerarquías, de mayor a menor valor, en dicho orden y sin contemplar en su clasificación grados para los cargos enlistados, salvo lo previsto en el artículo 6 del mencionado Decreto 874 de 2012 y 194 de 2014, sobre remuneración mensual “residual” para los “empleos de la Rama Judicial…cuya denominación no esté señalada…” y ha indicado que tales empleos “se regirán por la siguiente escala…grado 23: remuneración mensual…” grado y remuneración que sólo se aplica de manera excepcional a los empleos no contemplados entre los enlistados en los decretos del Gobierno Nacional.
Señala esta Corporación que en los mismos Decretos del Ejecutivo Nacional, aparece una segunda categoría correspondiente al nivel de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, y que para tal categoría de empleos fue contemplada una remuneración salarial, entre otros para el cargo de “Abogado Asesor”, para el cual fijó la “remuneración mensual” de $5.397.179 en el año 2012 y $5’746.978 en el año 2014, 11 Decretos 1039 de 2011 12 Decretos 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020.
Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho incrementada sucesivamente cada año en un 4.66% (año 2015)13; 7.77% (año 2016)14; 6.75% (año 2017)15, 5.09% (año 2018)16, 4.5% (año 2019)17 y 5.12% año 2020)18, siendo la de los años 2018 en adelante las que interesan en este proceso. Ahora, en esta jerarquía de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, referida en los primigenios Decretos 874 de 2012 y 194 de 2014, mediante los cuales se fija por el Gobierno Nacional la escala de remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial, están comprendidos los Tribunales Superiores, luego la remuneración correspondiente al cargo de “Abogado Asesor” de “Tribunales Judiciales”, entre ellos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, sí está prevista en los pluricitados Decretos salariales, por lo mismo, no hay que acudir a la norma supletoria establecida en dichos actos en lo atinente a la remuneración del cargo del “grado 23”.
Así, el señalamiento de “grado 23” contenido en el artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en lo que respecta al cargo de “Abogado Asesor” creado en los despachos de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira entraña una disposición sobre la remuneración, en cuanto permite inferir que el cargo creado en el Acuerdo con la denominación “Abogado Asesor grado 23” no estaría enmarcado en el cargo de “Abogado Asesor” de “Tribunales Judiciales”, entre los que se encuentra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, y que prevé los Decretos 874 de 2012, el Decreto 194 de 2014 expedidos por el Gobierno Nacional, modificado, en cuanto al reajuste salarial, por los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, y, precisamente, con base en esa situación es que la entidad accionada, sin respaldo, acudió a la remuneración del cargo de abogado asesor grado 23, pese a que la misma fue contemplada solo en forma residual o supletoria, para los cargos no señalados en la escala de remuneración. La denominación del cargo indica que corresponde al grado 23, lo cual se proyecta en la escala de remuneración de cargos, de tal manera que, si ninguna mención se hubiera hecho del “grado 23” en los Acuerdos de creación del cargo de Abogado Asesor en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira de que se trata en este plenario, se hubiera inferido directamente de los Decretos de escala salarial que la remuneración de dicho cargo era la correspondiente al empleo de “Abogado Asesor” 13 Decreto 1257 de 2015. 14 Decreto 245 de 2016. 15 Decreto 1013 de 2017. 16 Decreto 337 de 2018. 17 Decreto 991 de 2019 18 Decreto 299 de 2020 Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Tribunal Judicial que sí estaba contemplado, con una “remuneración mensual” superior para los años 2018, 2019 y 2020, por lo cual no había lugar a acudir a la remuneración prevista en forma supletoria, que fue la que se aplicó en el caso del demandante; refuerza esta interpretación el hecho de que en los decretos19 que expide el gobierno nacional para determinar cada año la asignación básica mensual de los servidores públicos de la Rama Judicial, conforme a los grados y la escala correspondiente, no se establece la asignación básica mensual para el grado 23.
El anterior razonamiento, contrario a lo esgrimido por la entidad demandada en la alzada, permite a esta colegiatura arribar a la conclusión de que el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 (art. 17), mediante el cual fue creado en forma permanente 1 cargo de Abogado Asesor grado 23 en cada uno de los Despachos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, sí entraña el ejercicio de la atribución de fijación de escala salarial que le compete al Gobierno Nacional, en cuanto indicó el grado 23 de dicho cargo, con la incidencia de tal determinación en la remuneración del cargo creado, como quedó analizado y, en esa medida, el acuerdo acusado amerita su inaplicación en el sub examine, como bien lo dispuso la juez de instancia. Así, reafirma el Tribunal que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura carecía de facultad legal para crear el cargo de Abogado Asesor y otorgarle el grado 23, en cuanto, si bien le asiste la atribución de su creación, extralimitó en la misma al fijarle un grado, porque ello conlleva necesariamente un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional.
Luego, dicho acuerdo en lo pertinente contraría las disposiciones de competencia establecidas en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, así como en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, en los cuales se facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial, competencia que concretó el ejecutivo a través de los Decretos 874 de 2012, 194 de 2014 y 1257 de 2015, reajustados anualmente por los decretos 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020 y que también resultan transgredidos para las anualidades de 2018, 2019 y 2020-por ser la fecha de vinculación del demandante- con la actuación administrativa enjuiciada, en cuanto en ellos a partir del Decreto 874 de 2012 y siguientes, se estableció una única categoría para el cargo de Abogado Asesor con una escala salarial de acuerdo a la jerarquía o rango de la Corporación Judicial, que fue desconocida por la entidad accionada mediante la indicación de un grado que dio lugar a la aplicación de una remuneración distinta en la escala salarial conforme a un grado inexistente. 19 Decretos 848 de 2012, 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019 y 301 de 2020.
Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En razón de lo anterior y, contrario a lo manifestado por la parte demandada, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene la potestad de determinar la estructura y planta de personal de la Rama Judicial, es al Gobierno Nacional a quien le compete fijar la escala salarial de todos los servidores públicos, y comoquiera que éste ya había creado de tiempo atrás el cargo de Abogado Asesor grado nominado así como su remuneración, debe entenderse que la autonomía de la Rama Judicial no es absoluta y, al momento de crear el cargo en cuestión, debía tener en consideración lo ya dispuesto por el Gobierno Nacional a través de los Decretos que en material salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ya se habían proferido, esto es, los Decretos 874 de 2012, 194 de 2014 y 1257 de 2015, reajustado anualmente por los Decretos 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, y la Ley 4a del 18 de mayo de 1992.
Vale decir, la mencionada autonomía también debe tener en consideración las disposiciones jurídicas a las que debe sujetarse el Consejo Superior de la Judicatura al expedir sus correspondientes regulaciones. Igualmente, estima el Tribunal que es evidente la violación del derecho constitucional a la igualdad, en tanto se evidencia una remuneración desigual para un cargo igual, diferenciados por la denominación prevista en los actos de creación. Al respecto, señala el Tribunal que la desigualdad depende de los requisitos mínimos de formación, así como las funciones específicas del cargo desempeñado por el demandante, en comparación con otro cargo existente en la planta de personal de la Rama Judicial.
Sobre tal derecho en materia laboral, la Corte Constitucional ha expresado20 que el artículo 53 superior, además de procurar la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, desarrolla el principio general de igualdad, inherente al respeto de la dignidad humana, que obliga a dar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas circunstancias.
La igualdad así reconocida se predica entre iguales, y se admite de esa forma un trato diverso frente a supuestos de hecho diferentes, los que solo se sustentan constitucionalmente, si en esencia la distinción se funda razonadamente en la existencia de unas circunstancias de hecho realmente disímiles. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia C-314 de 2004, en la cual precisó: “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el principio de igualdad impone la obligación al Estado de ofrecer un mismo trato y protección 20 Corte Constitucional.
Sentencia SU 519 de 1997. Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho a todas las personas, sin diferencia de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. “Este principio democrático se expresa con mayor precisión en que mientras no existan razones legítimas para dispensar un trato diferente, el trato desigual está prohibido; lo cual, de entrada, anuncia la salvedad de que el principio de igualdad no proscribe el trato diferenciado, sino que obliga a justificarlo de manera suficiente.
“Tal como lo reconocen la jurisprudencia y la doctrina internacionales, el principio de igualdad constitucional no es el de plena identidad. Alexy afirma que “el principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos”.
Los individuos no pueden ser tratados de manera idéntica porque la naturaleza les confiere características diversas. En este orden de ideas, es imperioso que la ley considere las divergencias naturales a fin de hacer del régimen jurídico un sistema coherente con la realidad fáctica. De allí que la doctrina sostenga que no siempre los tratos diferenciados son discriminatorios y acepte que la ley pueda introducir diferencias sustanciales cuando las mismas se encuentran plenamente justificadas.
“Sobre este particular y citando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corporación ha señalado: 13. Según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación; la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.(Sentencia T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)” El derecho a la igualdad en materia salarial proscribe todo trato diferenciado que no tenga justificación real en circunstancias de hecho materialmente diversas y, a contrario sensu, la existencia de particulares condiciones que hacen disímiles las situaciones presentadas entre los sujetos destinatarios de la norma, ameritan un trato diferente que de esa forma resulta constitucionalmente admisible.
Entonces, la igualdad no implica el establecimiento de una equiparación matemática de la remuneración de los empleados, dado que tal principio es “objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.21 Para determinar si un trato diferenciado es discriminatorio o se fundamenta en una situación de desigualdad legítima, basada en circunstancias objetivas y razonables y por tanto ajustadas a la Constitución, deben estudiarse los siguientes presupuestos: (i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de 21 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992. Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad22.
En sub lite debe señalarse que, en cuanto a la creación de los cargos de Abogado Asesor grado 23 contenida en el Acuerdo acusado y que es desempeñado por el demandante, es dispersa la regulación legal sobre el cargo de abogado asesor con o sin grado. En efecto, los requisitos para los cargos de empleados de carrera de Tribunales y Juzgados se encontraban definidos inicialmente en el Acuerdo PSAA06-3560 de 2006 y ahora en el PCSJA17-10779 de 2017, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; no obstante, en el primero, no estaban contemplados los requisitos para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial ni el abogado asesor grado 23, que solo fueron establecidos mediante el último acuerdo reseñado para el grado 23.
A la luz de lo anterior, itera la Sala de Decisión que la remuneración del cargo de Abogado Asesor sin grado, sí fue prevista en los Decretos de escala salarial expedidos por el Gobierno Nacional y que, por tanto, la asignación del grado 23 contenida en el acto administrativo acusado, no solo generó la aplicación de una norma residual de remuneración a la que no había lugar, como quedó ampliamente argumentado, sino que además dio lugar a una remuneración inferior en el caso del demandante, lo cual evidencia la violación del derecho constitucional a la igualdad, que se refleja en un trato desigual de la autoridad, en cuanto a la remuneración desigual para un cargo igual, cuando solo se diferencia en la denominación indicada en el acto de creación. Conforme los argumentos que han quedado expresados a lo largo de la presente providencia, esta colegiatura judicial concluye que, contrario a lo expuesto por la entidad demandada en la alzada y como bien lo dispuso la a quo, le asiste razón al demandante, previa inaplicación del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en cuanto a la denominación grado 23 asignada al cargo de Abogado Asesor creado en cada uno de los despachos de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a la reliquidación de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el grado 23 y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial” conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial expedidos 22 Al respecto se puede examinar la sentencia C-093 de 2001, M.P Alejandro Martínez Caballero, reiterada por la sentencia C-841 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.
Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de su vinculación en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, concretamente desde el 29 de octubre de 2018 y en adelante, siempre y cuando se encuentre vigente la relación laboral entre el actor y la Rama Judicial en el cargo ya discriminado de Abogado Asesor de Tribunal Judicial; razón por la cual la sentencia de primer grado será confirmada, no sin antes advertir que la entidad demandada deberá tener en cuenta además lo siguiente: De acuerdo con las diferencias salariales y prestacionales que correspondan al demandante, la entidad demandada estará obligada a efectuar las cotizaciones correspondientes en los porcentajes legales por concepto de aportes como empleador al sistema de seguridad social en pensión, ante el Fondo de pensiones, por el período durante el cual el demandante haya prestado sus servicios como Abogado Asesor de Tribunal Judicial; pago que deberá realizarse a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor.
Así mismo, conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica el artículo 48 de la Carta Política, la entidad demandada queda obligada a que, de los valores que se ordenan pagar al demandante por efecto de la diferencia salarial y prestacional aquí determinada, realice los descuentos correspondientes a los aportes legales que se debieron cotizar al Sistema de Seguridad Social en pensión a cargo del trabajador demandante, y efectuará las cotizaciones completas respectivas (porcentaje de empleador y trabajador), ante el Fondo de pensiones. 5.
COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 23 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso24, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Ccontencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-005-2020-00060-01 (D-0647-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (AUSENTE POR COMPENSATORIO) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”