TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-006-2017-00067-02 (L-0458-2021) Mecanismo: Protección de derechos e intereses colectivos Accionante: Javier Elías Arias Idárraga Accionado: Municipio de Pereira Vinculado: Banco Colpatria Multibanca Colpatria SA Temas: ➢ Servicio de baño a personas discapacitadas en entidades bancarias. ➢ Inexistencia de la oficina bancaria. ➢ Condena en costas - temeridad o mala fe.
Decisión del Juzgado Niega pretensiones Decisión del Tribunal Revoca parcialmente Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el accionante y de manera adhesiva por la coadyuvante contra la sentencia del 9 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por medio de la cual negó las pretensiones de la acción. 1.
HECHOS En el archivo en PDF “001EscritoDemanda” del expediente digital se informa que en la sede del banco Davivienda ubicada en la carrera 26 # 69-20 de Pereira, Risaralda, no cuenta con un baño público apto para todo tipo de población, en especial para las personas que se movilizan en silla de ruedas. 2. INTERESES O DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS Solicita que sean protegidos los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso púbico; la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 3.
PRETENSIONES En el archivo en PDF “001EscritoDemanda” del expediente digital se invocan las siguientes pretensiones: Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 2 «[…] Se ordene al municipio de Pereira que inicie todos los actos administrativos a fin de sancionar a la entidad bancaria por desconocer derechos colectivos y no contar con un baño público para todo tipo de población y se condene en costas al municipio de Pereira, por incumplir su función deber de prosperar mi acción y se ordene a la entidad Bancaria en un término NO MAYOR A 30 DÍAS construya y deje al servicio público un baño apto para todo tipo de población, incluida la que se moviliza en silla de ruedas. 2.
Se ordene por parte del Juez, en el AUTO ADMISORIO DE MI ACCIÓN, al representante legal de la entidad Bancaria, accionada, aportar copia de la representación legal. 3. Aplicar articulo 34 ley 472 de 1998 y se concedan COSTAS a mi bien contra los dos demandados y en sentencia se ordene día, mes y año en que se pagaran las costas a fin de evitar procesos ejecutivos posteriores a la popular. 4.
Pido al H. juez dar aplicación en el AUTO ADMISORIO a los arts 86 y 96 C.G.P, art. 199 CPC. y art 145 CPACA por remisión expresa art 44 ley 472 de 1998. 5. Solicito se notifique a los demandados por Correo Electrónico según CGP […]». (Mayúsculas del texto).
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y VINCULADA 4.1. El municipio de Pereira presentó escrito de contestación visible en el archivo en PDF “048ContestacionMpioPereira” del expediente digital en el cual argumentó que no existe responsabilidad de la entidad en las pretensiones incoadas, toda vez que no tiene injerencia en la distribución interna de las entidades particulares.
Agregó que el accionante no probó siquiera sumariamente el perjuicio o daño o la transgresión de los derechos colectivos de un grupo vulnerable de ciudadanos, ni tampoco su nexo causal, al contrario, se fundamenta en simples apreciaciones carentes de elementos y material probatorio. 4.2. El Banco Davivienda presentó escrito de contestación visible en el archivo en PDF “072ContestacionDavivienda” del expediente digital mediante el cual se opuso a los hechos y pretensiones, deprecando que el servicio que discute el demandante es ajeno a los servicios financieros ofrecidos por el Banco, no existiendo normatividad vigente que lo obligue a hacer adecuaciones o remodelaciones dirigidas a colocar unidades sanitarias.
Finalmente, señaló que las pretensiones contenidas en la acción carecen de soportes facticos y jurídicos que las respalden, por ello que la entidad demandada debe ser absuelta y debe condenarse al accionante en costas. Propuso como excepciones: el Estado debe proteger el interés general sobre el particular; inexistencia de violación al derecho colectivo invocado en la acción e inexistencia actual de norma urbanística aplicable a una entidad de derecho privado, respecto de la adecuación de sus oficinas, para la construcción de unidades sanitarias; inexistencia de actos discriminatorios; el accionante no cumple con la obligación contemplada en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998; ausencia de obligación legal de instalar baterías sanitarias en las oficinas bancarias; no hay ningún derecho o interés colectivo conculcado o en peligro; los canales alternativos del banco mediante los cuales presta sus servicios; e improcedencia de la acción popular por falta de instalaciones sanitarias debido al carácter especialísimo del servicio suministrado, de la inaplicabilidad de las normas que fundamentan la acción Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 3 y de las circunstancias especiales de seguridad que deben aplicarse al caso en particular.
5. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 27 de marzo de 2019 (archivo en PDF “074S299POP2017067FijaFechaPacto” del expediente digital) se convocó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 11 de abril de 2019, la cual se declaró fallida por la no comparecencia del accionante a la diligencia y por la ausencia de una fórmula de pacto (archivo en PDF “77A11POP2017067AudienciaPactoCumplimiento” del expediente digital).
6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, mediante providencia del 9 de ABRIL de 20211 decidió: «[…]
PRIMERO: Se niegan las pretensiones formuladas en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante vencida. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. […]». (Mayúsculas original del texto). Argumentó que conforme a las pruebas recaudadas se demostró que la demanda no cumplió con la exigencia del medio de control, como es que la vulneración sea real inminente y concreta, toda vez que no existe sucursal alguna del Banco Davivienda en la dirección señalada por el actor (carrera 26 # 69-20 del municipio de Pereira); por lo tanto, la inexistencia del objeto rompe cualquier estructura jurídica que se pretenda establecer con miras a determinar la vulneración de derechos colectivos, pues de contera se puede concluir que no hay una vulneración o amenaza real del derecho colectivo invocado.
Por otro lado, expuso que si en gracia de discusión se corrigiera el yerro de la dirección en atención a la información suministrada por la entidad bancaria vinculada, la Inspección realizada al inmueble localizado en la carrera 25 # 68-20 dio cuenta que allí ya no existe sucursal alguna del Banco Davivienda y que la misma fue fusionada con la oficina ubicada en el Centro Comercial Unicentro, lo cual genera situaciones distintas a las expuestas por el actor en la demanda y que han de valorarse bajo una óptica diferente.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas señaló que si bien no existe mala fe en el actuar del accionante, de lo tramitado en el proceso desde la presentación de la demanda se demuestra un actuar temerario del actor, al iniciar una acción Constitucional citando una dirección errada como el lugar de vulneración de derechos colectivos, así como la radicación una y otra vez de múltiples solicitudes y recursos notoriamente improcedentes, incluso frente a temas que ya habían sido resueltos por el Juzgado, lo que se tradujo en un entorpecimiento del desarrollo 1 Archivo en PDF “117F00AP201767NiegaPretensiones” del expediente digital.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 4 normal del proceso.
7. RECURSO DE APELACIÓN El actor presentó recurso de apelación visible en el archivo en PDF “119ApelaciónSsentenciaDte201767” del expediente digital, por medio del cual solicita revocar la condena en costas debido a que no quedó demostrada la temeridad o mala fe presumida por el Juzgado, ya que la mismas debe ser objetiva y no subjetiva, ni guiada por el genio del día del operador judicial.
Arguyó que es curioso que se diga que existe temeridad o mala fe por colocar una dirección aparentemente errada, situación quedó saneada con la contestación de la demanda, debiendo el juez corregirlo de oficio, ya que en la acción constitucional prima el derecho sustancial. Adujo que se pronuncie si es legal que la juez puede exigir el agotamiento de la vía gubernativa contra la entidad bancaria; afirma que la acción popular no se tramitó con celeridad y solicitó que se declare hecho superado por carencia actual del objeto, ya que fue debido a la mora judicial la que permitió al Banco de trasladarse a otro sitio.
8. RECURSO DE APELACIÓN ADHESIVA La coadyuvante presentó escrito visible en el archivo en PDF “133ApelacionAdhesivaCotty2017067” del expediente digital mediante el cual solicita que se tenga como recurso de apelación adhesiva el escrito obrante en el archivo en PDF “128ReposicionCotty2017067” del expediente digital, solicitando que se acceda a las pretensiones de la acción, ya que el traslado de la sede del Banco no da lugar a que se nieguen las pretensiones, pues dicha sede existió por muchos años sin contar con el servicio de baño para las personas discapacitadas usuarias de los servicios bancarias y para los trabajadores del mismo.
Afirma que en la nomenclatura 69-20 existía un Banco Davivienda por lo que se desdibuja la presunción de mala fe del accionante y lo que demuestra que existió una vulneración de los derechos colectivos, no existiendo ninguna dirección errada, sino que el Banco trasladó sus oficinas a Unicentro. Finalmente indica que no existe pruebas que en la nueva sede a la que se trasladó las oficinas del Banco cumplan con la normativa que los baños para discapacitados, por lo que debe declararse la responsabilidad constitucional. 9.
CONSIDERACIONES 9.1. Cuestión previa: Antes de entrar a resolver de fondo el presente asunto, considera la Sala pertinente indicar que se admite la apelación adhesiva presentada por la coadyuvante, toda vez que cumple con los requisitos del parágrafo 3º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 5 9.2. Competencia: El Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco Colpatria y el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998. 9.3.
Objeto de decisión 9.3.1. Problemas jurídicos: 9.3.1.1. ¿Tiene competencia el juzgador de la acción popular para ampliar de oficio los hechos y pretensiones de la demanda? 9.3.1.2. ¿Se configuró la temeridad para la procedencia de la condena en costas a la parte accionante? 9.3.2 Asunto a resolver: Procede el Tribunal a determinar si es procedente que el juez constitucional de oficio amplíe los hechos y pretensiones de la demanda, en el sentido de cambiar la dirección del bien inmueble descrito por el actor popular; igualmente, se estudiará sí se encuentra acreditada la temeridad que dispone la normativa para condenar en costas al actor popular, debido a que presentó acción popular aduciendo unos hechos y pretensiones contra una entidad bancaria en la dirección de un bien inmueble donde no funcionaba la misma, aunado a los múltiples memoriales y solicitudes presentados por el accionante. 9.3.3.
Tesis de la parte demandante: Indica que debido a que el presente asunto es una acción constitucional el juez de oficio debió adecuar la demanda, ya que prevalece el derecho sustancial. 9.3.4. Tesis de la accionada: Manifiesta que no tiene injerencia en la distribución interna de las entidades particulares; por lo tanto, no tiene responsabilidad en el asunto debatido. 9.3.5.
Tesis de la entidad financiera: Refiere que la dirección demandada no es donde funcionaba la oficina del Banco; igualmente, dicha oficina fue trasladada al centro comercial Unicentro. Esta fue la tesis acogida en primera instancia. 9.4. Respuesta al primer problema jurídico: ¿Tiene competencia el juzgador de la acción popular para ampliar de oficio los hechos y pretensiones de la demanda? La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Dentro de las características de la acción popular, se encuentra la de ser una acción principal y preventiva, en la medida en que precave cuando un derecho colectivo Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 6 está siendo amenazado; o restitutiva, cuando quiera que el derecho colectivo está siendo violado y se ejerce con el fin de que las cosas vuelvan al estado anterior.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: «[…] A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana.
Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses […]».2 La mencionada acción pretende que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla de sus derechos colectivos, cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo.3 Ahora bien, conforme a los artículos 1.º, 2.º, 4.º y 9 de la citada Ley 472 de 1998 y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se desprende que son características de la acción popular, las siguientes: «[…] a) Está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva; b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses; c) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección mediante el ejercicio de este medio de control, son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; d) Su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; e) Es una acción pública, esto es -como mecanismo propio de la democracia participativa- puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos. f) No tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria. g) No ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 17 de febrero de 2011, radicación 15001-23-31-000-2003-02013-01(AP), actor: Javier Giovanni Fuquene Cuadrado, demandado: departamento de Boyacá y otros. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente Roberto Augusto Serrato, radicación: 13001-23-31-000-2011-00315-01.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 7 h) Por la finalidad que persigue la acción popular y en virtud a su configuración normativa, se tienen entonces, como presupuestos de una eventual sentencia estimatoria los siguientes: • Una acción u omisión de la parte demandada; • Que para la época en que se dicte la sentencia se presente daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; • Que se demuestre la relación de causalidad entre la acción o la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses […]».4 Por su parte, en el artículo 4.º de la Ley 472 de 1998 se encuentran individualizados los derechos colectivos deprecados por el accionante, además de señalar igualmente que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
Esta clase de acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, sin que se requiera interponer previamente los recursos administrativos como requisito para su procedibilidad, lo que indica que la acción procede, sin perjuicio de las demás acciones o recursos que tengan a su favor los ciudadanos. En cuanto a los requisitos de procedibilidad y a la competencia del juzgador dentro de este mecanismo constitucional el Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 20205 explicó que para la prosperidad de las pretensiones de la demanda el actor popular tiene la carga de demostrar los elementos de la responsabilidad, consistente en el daño contingente o peligro de derechos o intereses colectivos imputable al agente encartado por acción u omisión. Igualmente, la alta Corporación explicó que dentro de las acciones populares el juzgador debe velar por el respeto del debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes; por lo tanto, los límites de los jueces constitucionales al momento de resolver el litigio están restringidos por los elementos fácticos consignados en la demanda, por cuanto es la imputación que hace el demandante la que otorga la competencia del juez y delimita el litigio.
En el presente asunto, tenemos que el accionante como sustento fáctico adujo que en la sede del banco Davivienda ubicada en la carrera 26 # 69-20 de Pereira no cuenta con un baño público apto para todo tipo de población, en especial para las personas que se movilizan en silla de ruedas, endilgando la responsabilidad al municipio de Pereira y al banco Davivienda.
Dentro de las pruebas quedó acreditado que en el sitio expuesto por el accionante no ha funcionado, ni funciona las oficinas del banco Davivienda, encontrándose una 4 Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, radicación 25000-23-15-000-2003-02530- 01(AP), 25000-23-15-000- 2003-2526-01(AP) 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, consejera ponente María Adriana Marín, radicación 25000-23-15-000-2006-00190-01 (Ap)Rev-Su, actor: Hernando Ordoñez Villalobos, Oscar Bladimir Gómez Garnica, Ángel Alberto Cifuentes, Fabio Bonilla y Olga Quintero Fonseca, demandado: Davivienda SA y otros.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 8 ferretería (archivos en PDF “081A293POP2017069AudienciaPruebas” y “089A463POP2017067InspeccionJudicial” del expediente digital); no logrando demostrar el accionante la inexistencia de baños públicos en una entidad bancaria que haya puesto en peligro los derechos colectivos imputable al banco Davivienda, elemento de responsabilidad obligatorio para acceder a las pretensiones incoadas en el escrito de demanda.
Ahora bien, dentro de la impugnación se afirma que el juez debe adecuar de oficio la dirección del bien inmueble, olvidando el accionante que quien otorga el marco original de competencia al operador judicial es la imputación que realice él mismo dentro de las oportunidades procesales, ya que ese es el punto de partida que debe tomarse para analizar los hechos, las conductas, las pruebas y el derecho, no teniendo competencia el juzgador de oficio presentar argumentos excesivos, sobrepasar los elementos fácticos que el demandante le puso en conocimiento, pese a que tengan relación a algún aspecto de la litis, pues ello vulneraría los principios de congruencia, debido proceso y derecho de defensa.
En consecuencia, no tiene competencia el juzgador de la acción popular para ampliar de oficio los hechos y pretensiones de la demanda. 9.5. Respuesta al segundo problema jurídico: ¿Se configuró la temeridad para la procedencia de la condena en costas a la parte accionante? El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 referente a las costas indicó: «[…] El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar […]».
De la norma en cita, se pueden establecer que en materia de costas se aplican las normas del Código General del Proceso CGP y en relación con el demandante, se limita su condena a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada fuere temeraria o de mala fe. Igualmente, conforme las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, la condena en costas debe imponerse siempre y cuando se encuentre acreditada su causación, normativa que señala: «[…]
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 9 Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción […]». (Negrilla fuera de texto). Al respecto, la disposición procesal indica que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y por las agencias en derecho. En relación con las costas, éstas se tasarán y liquidarán con criterios objetivos y verificables en el expediente.
De conformidad con la norma anterior, la parte vencida deberá sufragar las costas de la parte contraria y en casos de dos partes obligadas al pago de costas, se deberá establecer la proporción que debe asumir cada una de ellas, lo anterior, siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. El Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 6 de agosto de 2019,6 precisando el alcance del artículo 38 trascrito, con el fin de armonizarlo con las normas que reglan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, fijando las siguientes reglas: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, consejera ponente Rocío Araujo Oñate, radicación 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU, demandante Yesid Figueroa García, demandado municipio de Tunja, referencia mecanismo de revisión eventual – acción popular, temas acción popular - costas procesales - agencias en derecho.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 10 «[…] 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas […]». De las normas transcritas y del precedente jurisprudencial de unificación en cita, es claro que, en materia de costas en acción popular, se aplican de manera armónica los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y las disposiciones del CGP que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas.
De esta forma, para el caso concreto en el cual la sentencia de primera instancia negó las pretensiones formuladas por el accionante popular, debe analizarse si se cumple con alguno de los supuestos de la norma sobre la temeridad o mala fe, preceptos que se encuentran regulados en el artículo 79 del CGP en los siguientes términos: «[…] Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 11 1.
Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.
Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas […]». Asimismo, el Consejo de Estado7 explicó: «[…] Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-655 de 11 de noviembre de 1998, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, se ha referido al concepto de temeridad en los siguientes términos: “Conforme a la normatividad anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". ” Aunado a lo dicho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, se considera temeraria o de mala fe una actuación “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o tramite especial que haya surtido éste” […]».
(Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo expuesto, tenemos que el error del actor popular en la dirección del bien inmueble no demuestra por sí sola una temeridad o mala fe en su actuar, pues ello no configura una manifiesta carencia de fundamento legal, tal y como lo enuncia la norma anteriormente descrita y si bien es cierto que la acción popular no prosperó, fue por falta de competencia del juzgador de adecuar o cambiar los hechos y las pretensiones de la demanda, toda vez que ello va en contra del derecho de defensa de los demandados, es más, dentro del expediente se observa que el accionante intentó desistir de la acción popular; por lo tanto, no quedó probada una ilegalidad, un actuar doloso o fraudulento del accionante. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 6 de agosto de 2013, radicación 11001-03-15-000-2013-01356-00(AC), actor Javier Elías Arias Idárraga, demandado Tribunal Administrativo de Caldas.
Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 12 En consecuencia, no se configuró los supuestos para tener probada la temeridad o mala fe para la procedencia de la condena en costas impuesta a la parte accionante. 10. Conclusión Conforme a los argumentos expuestos se revocará el ordinal 2 y se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia. 11.
Costas en segunda instancia Atendiendo lo esbozado en acápites anteriores la Sala encuentra que no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, ya que no se encuentran acreditadas conforme lo dispone el ordinal 8 del artículo 365 del CGP, pues las entidades accionadas no hicieron pronunciamiento alguno en esta instancia, por lo que no existe elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por este concepto en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar el ordinal 2.º de la sentencia proferida el 9 de abril de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, conforme a los argumentos anteriormente expuestos. 2. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. 3. Sin costas en esta instancia. 4. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
Sin pasos a despacho con memoriales dilatorios o legalmente improcedentes, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia de segunda instancia que resuelve un recurso de apelación, contra la cual no proceden más recursos. Notifíquese y cúmplase LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Con salvamento de voto Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 13 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Pereira, diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno (2021) SALVAMENTO DE VOTO Referencia Radicado: 66001-33-33-006-2017-00067-02 (L-0458-2021) Mecanismo: Protección de derechos e intereses colectivos Accionante: Javier Elías Arias Idárraga Accionado: Municipio de Pereira Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala y por las siguientes razones, me permito formular salvamento de voto a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, en cuanto revocó la condena en costas impuesta en primera instancia: La temeridad en la cual fundamentó la juez de instancia la condena en costas objeto de apelación, se encuentra contemplada como causal de imposición de tal condena en la parte final del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando a la acción presentada sea temeraria o de mala fe…”, previendo igualmente la norma que en los casos de mala fe, además de la condena en costas, habrá lugar a la imposición de multa. La temeridad es la cualidad o actitud de temerario, que significa “atrevido, imprudente”8; es la “acción arriesgada, a la que no precede un examen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los medios de sortearlos.
Juicio temerario, el formulado sin la debida razón y fundamento… En la esfera jurídica concreta, el litigar con temeridad, sin probabilidad al menos de que la causa pueda triunfar por 8 Diccionario Planeta de la Lengua Española USUAL. Editorial Planeta. Barcelona España. Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 14 hechos favorables o argumentos aún débiles que alegar, lleva consigo la condena en costas…”9.
El Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria contemplada en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, prevé entre los deberes de las partes “2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales”. De acuerdo con las disposiciones anteriores, considera la suscrita que la actuación del accionante se encuentra incursa en temeridad que amerita condena en costas, conforme fue considerado en la decisión de primera instancia, en cuanto la actuación promovida y que ha dado lugar al presente proceso se revela imprudente, inconsulta, carente de un examen previo de la situación fáctica, que concediera algún margen de prosperidad a lo planteado en la demanda referente a un inmueble que ninguna relación guarda con las actuaciones u omisiones imputadas a la parte accionada, y que tampoco le permite al juzgador direccionar la decisión en torno al predio que realmente correspondía, en cuanto desconocería el principio de congruencia que debe guardar la decisión judicial con la causa petendi planteada en la demanda, además de la garantía del debido proceso, defensa y contradicción por pasiva.
De este modo y aunque el accionante hubiere intentado desistir de la acción popular y aunque se acepte que no medió su intención dañosa, es innegable su temeridad en el ejercicio del medio de control, concepto que, a diferencia de la mala fe, se configura ante la falta de cuidado que se evidencia en el sub lite como fundamento de la condena en costas, toda vez que con su actuar descuidado, el actor abocó a la parte accionada a comparecer al proceso, con el desgaste que ello comporta.
De este modo, la conducta procesal del actor amerita su condena en costas, a la luz de la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 201910 en materia de costas de las acciones populares, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial No. 27, como Mecanismo de Revisión Eventual en proceso de Acción Popular, y que precisó el alcance de la 9 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, de Editorial Heliasta, 21ª Edición, pág. 28 10 Consejo de Estado – Sección Primera.
C.P.: Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 6 de agosto de 2019. Radicado: 15001-33-33-007-2017-00036-01, demandante: Yesid Figueroa García, demandado: Municipio de Tunja. Expediente 66001-33-33-006-2017-0067-02 (L-0458-2021) Protección de derechos e intereses colectivos 15 interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas.
Entre las mencionadas reglas estableció la condena en costas a cargo del accionante únicamente cuando actuó con temeridad o mala fe. Y comoquiera que en el presente asunto quedó evidenciado el descuido de la parte accionante al instaurar el medio de control respecto de un bien que no se relaciona con el planteamiento de la demanda, se cumple el presupuesto normativo y jurisprudencial en comento, que imponía confirmar la condena en costas a cargo del actor.
Dejo así expresadas las razones de mi disenso. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»