REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PLENA MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintinueve de enero de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00524-00 Medio de control: Pérdida de Investidura Denunciante: Luis Daniel Taborda Rendón Denunciado: Luis Fernando Cano El señor Luis Daniel Taborda Rendón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública establecida en la Ley 1881 de 2018, ha solicitado la pérdida de investidura del señor Luis Fernando Cano, como concejal del municipio de La Virginia (Risaralda), al considerar que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad e incompatibilidad contemplada en el artículo 43 numeral 3° la Ley 136 de 1994.
I.
HECHOS A folio 1 del expediente, se leen en resumen los siguientes: 1. Señala la parte accionante que el señor Luis Fernando Cano es representante legal de la Sociedad Matadero de La Virginia Ltda., con domicilio en el Municipio de La Virginia, Risaralda, la cual fue constituida mediante escritura pública No.1243 del 29 de diciembre de 1995, otorgada en la Notaría Única de La Virginia, Risaralda, e inscrita en la Cámara de Comercio de Pereira, bajo el número 1017072, del libro IX del Registro Mercantil del 6 de septiembre de 2010.
Que dicha Sociedad se encuentra vigente en el registro, por cuanto no se ha disuelto, liquidado, ni ha sido intervenida legalmente. 2. Los socios capitalistas de la sociedad Matadero La Virginia Ltda. son: el Municipio de Virginia con nit 89148002-7, con 23.000 cuotas por un valor de $230.000.000 y el señor Gildardo de Jesús Ruiz, con cédula de ciudadanía No. 10.192.987, con 7.000 cuotas, por un valor de $70.000.000.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 2 3. El señor Luis Fernando Cano fue elegido Concejal por el Municipio de La Virginia, Risaralda, para el período constitucional de 2020-2023, por el partido liberal colombiano, y cuya elección fue declarada el día 31 de octubre de 2019. 4. El señor Luis Fernando Cano, actualmente concejal del Municipio de La Virginia, funge como Representante Legal y Gerente de la sociedad Matadero La Virginia Ltda., con lo cual se encuentra incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad para desempeñar el cargo de elección popular que ostenta en la entidad territorial.
II. PRETENSIÓN Que se declare la pérdida de investidura del concejal Luis Fernando Cano, cargo para el cual fue elegido en el municipio de La Virginia (Risaralda), para el período constitucional 2020-2023, y que en su lugar se designe a quien sigue en lista del partido político respectivo. III. CAUSAL PLANTEADA Invoca y sustenta el accionante, como causal de pérdida de la investidura, la prevista en el artículo 43 numeral 3° de la Ley 136 de 1994.
IV. INTERVENCIÓN DEL ACCIONADO Dentro del expediente electrónico obra contestación, según correo de datos del día 12 de enero de 2021, por parte del señor Luis Fernando Cano, a través de apoderado judicial, en el que se opuso a la declaratoria de pérdida de investidura de concejal del municipio de La Virginia, con sustento en lo que a continuación se extracta: Refiere que el señor Luis Fernando Cano, de manera diligente, presentó renuncia al cargo de representante legal de la Sociedad Matadero de La Virginia el día 25 de abril de 2019, la cual consta en el Acta No. 025 de la reunión extraordinaria de la Junta General de Socios, en la cual recae la responsabilidad de realizar el respectivo registro en la cámara de comercio, por lo que no se configura causal de inhabilidad, en cuanto de las actas de la sociedad se evidencia que cuentan con un Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 3 nuevo gerente, sin que el concejal hubiese tenido participación alguna en el desarrollo comercial del matadero de La Virginia desde la renuncia presentada. De otro lado, señala que la situación planteada no encaja dentro de las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer las funciones de concejal, sino que debe analizarse la naturaleza jurídica de la entidad, dado que se trata de una empresa de economía mixta, compuesta de capital público y privado, cuyo monto del capital invertido por parte del Estado define los regímenes de las actividades y los servidores de las sociedades de economía mixta; de tal forma que únicamente si en éstas el aporte estatal es igual o superior al 90% del capital social, son aplicables las disposiciones propias para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, presupuesto que no tiene lugar en este caso.
Finalmente propone la excepción que denominó “inaplicación de la causal de inhabilidad demandada”. V. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA En la audiencia pública que tuvo lugar el día 26 de enero de 2020, la parte demandante, el señor agente del Ministerio Público, el señor Luis Fernando Cano y su apoderado, intervinieron mediante un análisis del asunto debatido en el presente proceso, cuyos argumentos fueron, en síntesis, los siguientes: El denunciante, Andrés Felipe Hoyos Herrera indicó que itera los argumentos expuestos en la demanda, y hace énfasis en que el accionado aspiró al concejo municipal de La Virginia, siendo representante legal del matadero municipal, con lo cual se encuentra incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad para desempeñar el cargo de elección popular que ostenta en la entidad territorial, por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y se declare la pérdida de investidura del investigado como concejal.
El señor Procurador Judicial II No. 37, doctor Jhon James Montoya Castro: procedió a rendir su concepto, para lo cual inició la exposición de la teoría del caso, resumió los hechos de la demanda y efectuó un recorrido normativo de lo concerniente a la figura jurídica de la pérdida de investidura, en especial a la causal formulada en el sub examine; después del análisis probatorio, concluye que ha quedado clara la renuncia del investigado al cargo de representante legal del matadero municipal de La Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 4 Virginia, con la debida antelación a su candidatura al cargo de concejal de dicha localidad, sin que se haya podido registrar dicha renuncia, situación que fue aclarada por los testigos, en el sentido que conforme al documento que se anexó a la contestación, el señor Luis Fernando renunció al cargo de representante legal el 25 de abril de 2019 y que le corresponde a la sociedad su registro que no ha podido actualizar en cámara de comercio; como igualmente declararon que desde entonces el accionado no volvió a actuar ni a representar a dicha sociedad.
Igualmente alude a que en la demanda se menciona la causal consagrada en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, referente a quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones. Frente a esta norma, indica que conforme al mismo certificado de la cámara de comercio, se trata de una sociedad en la que el Estado no tiene el 90% o más de capital, sino el 77% (municipio de La Virginia), que el otro porcentaje lo tenía el señor Raúl Ruiz, y que la Fiscalía entró en una investigación especial y se tomaron medidas dentro de esa actuación. Por lo antedicho, el señor Agente del Ministerio Público considera que no se avizora la inhabilidad alguna para ejercer el cargo de concejal, razón por lo cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda.
El señor Luis Fernando Cano: inicia un relato sobre la situación presentada con la Sociedad Matadero de La Virginia, pero se queda sin micrófono en su dispositivo; minutos después ingresa nuevamente con audio y manifiesta otorgarle la palabra a su apoderado. El señor apoderado judicial del señor Luis Fernando Cano se ratifica en los argumentos expresados en la contestación de la demanda, explica que no existe la presunta incompatibilidad e inhabilidad por un hecho ajeno a la voluntad del señor Cano, en cuanto no se hubieren efectuado los cambios en el registro mercantil.
Explica que se ha demostrado la renuncia presentada previamente a la aspiración del accionado al cargo de concejal de dicho municipio. Por lo anterior solicita desestimar las súplicas de la demanda. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 5 Comoquiera que no se observa causal alguna que imponga dejar sin efecto la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal en Sala Plena a decidir el asunto planteado, para lo cual es competente en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y en el numeral 15 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El problema jurídico que debe resolver la Sala Plena de esta Corporación Judicial, se centra en establecer si, en relación con el investigado Luis Fernando Cano, elegido concejal del municipio de La Virginia Risaralda, para el período constitucional de 2020-2023, se configura la causal de pérdida de investidura “por violación de régimen de inhabilidades- e incompatibilidades” conforme la causal prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, invocada por el solicitante Luis Daniel Taborda Rendón, con ocasión de la figuración del accionado como representante legal de la Sociedad Matadero de La Virginia Ltda., tanto para el momento en que aspiró al cargo de concejal de dicha municipalidad como durante el ejercicio del mismo; a lo cual se opone el investigado indicando que no se configura la causal de inhabilidad, dado que presentó renuncia al cargo en la sociedad, con antelación a la aspiración y desempeño de la curul y dado que no se trata de una empresa en la cual el Estado tenga una participación igual o superior al 90% de la cual se pueda predicar la aplicación de normas de derecho público. 3.
ACERVO PROBATORIO. Obra en el expediente el siguiente material probatorio relevante para resolver el asunto debatido: - Certificado de Existencia y Representación Legal o de Inscripción de Documentos, expedido el 06 de noviembre de 2020 por la Cámara de Comercio de Pereira, en el cual consta que la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., se encuentra registrada desde el 6 de septiembre de 2010, que su última renovación fue en el año 2017; que su objeto social es la construcción del matadero de La Virginia, ventas por el sistema de propiedad horizontal y/o la explotación de una o más plazas minoristas de alimentos mediante la proyección, promoción y Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 6 construcción de puntos de acopio veredales y la organización y puesta en funcionamiento de las cadenas detallistas a nivel de asociación de tenderos, asociaciones de productores, mercados campesinos y mercados móviles y ligas de consumidores de vecindarios, barrios y comunas.
También se indica que como socios capitalistas se encuentran El municipio de La Virginia con 23000 cuotas y el señor Gildardo de Jesús Ruiz con 7000 cuotas. Finalmente consta que el señor Luis Fernando Cano es el Gerente General- representante legal de la sociedad desde el 26 de diciembre de 2017, registrado mediante Acta No. 01 de tal fecha.
(anexo demanda expediente digital). - Acta No. 025 del 25 de abril de 2019, correspondiente a la Reunión Extraordinaria de la Junta General de Socios de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., en la cual el señor Luis Fernando Cano hace presentación del informe de gerencia, y de carta de renuncia al cargo de gerente. (anexo contestación demanda exp. digital). - Renuncia irrevocable suscrita por el señor Luis Fernando Cano, en calidad de gerente general del Matadero de La Virginia Ltda., de fecha 24 de abril de 2019.
(anexo contestación demanda exp. digital). - Devolución condicional del registro por parte de la Cámara de Comercio de Pereira a la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., en razón a que se presentan inconsistencias en los documentos anexados, esto es, Acta No. 025 del 25 de abril de 2019 de la Junta de Socios Extraordinaria, la cual no puede ser inscrita porque no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 189 del Código de Comercio, en cuanto carece de la forma de convocar a los socios, la votación de las decisiones y no se evidencia la designación de presidente y secretario de la reunión. En relación con la renuncia del representante legal, basta efectuarla mediante documento privado, sin embargo, de conformidad con la sentencia C-621 de 2003, se conservará el carácter de representante legal hasta tanto se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Cuyo tiempo máximo para efectuar el nuevo nombramiento será de 30 días, así para cesar las responsabilidades como representante legal, el interesado deberá dar aviso a la cámara de comercio respectiva, a fin de que dicha información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, para tal situación, sin que medie el registro del nuevo nombramiento el representante saliente seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 7 interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. (anexo contestación demanda exp. digital). - Copia del formulario E-26 CON, y posesión sesión extraordinaria del 2 de enero de 2020, referente a la calidad de concejal del municipio de La Virginia, del señor Luis Fernando Cano (anexo respuesta registraduría La Virginia exp.
Digital- anexo respuesta Concejo municipal de La Virginia). - Testimonio de la señora Beatriz Helena Sierra Bustamante, Exsecretaria de Hacienda del Municipio de La Virginia, quien dijo conocer al demandado, por haber fungido éste como representante legal del Matadero de La Virginia en el período 2018-2019. Indicó que el mencionado señor presentó la renuncia a su cargo a principios de 2019, y que la misma fue aceptada por parte de la junta.
A partir de la fecha señaló que no volvió a participar en nada relacionado con la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., ni con su junta. Explica que el actual representante del matadero se llama Robinson. (Audiencia de Pruebas. Exp Digital) - Testimonio del señor Orlando Taba Galindo: en su calidad de revisor fiscal de la sociedad Matadero de La Virginia, conoció al demandado cuando fungió como representante legal de la misma desde el año 2017 hasta cuando presentó su renuncia el día 25 de abril de 2019; señaló que la renuncia fue aceptada en el Acta de fecha 25 de abril de 2019; que el señor Luis Fernando Cano no continuó con vínculos con la sociedad.
Que finalmente, el 26 de agosto de 2019, fue removido el señor Julián Adolfo como representante de la Sociedad de Activos Especiales de la Fiscalía General, razón por la cual la sociedad Matadero de La Virginia no puede nombrar representante. En el mes de noviembre de 2020 se radicó registro de la renuncia del señor Fernando Cano, siendo rechazado el nuevo registro por falta de requisitos legales.
Actualmente quien realiza las funciones de Gerente General es el señor Robinson Aguirre. Explica que los estatutos de la sociedad señalan que los nombramientos y registro de actas se encuentran a cargo de la junta de socios. (Audiencia de Pruebas. Exp Digital).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Pretende la parte accionante en el presente proceso, que se declare la pérdida de investidura del señor Luis Fernando Cano como concejal del municipio de La Virginia (Risaralda) para el período constitucional de 2020-2023, al considerar que Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 8 se encuentra incurso en la causal de inhabilidad e incompatibilidad contemplada el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, por fungir como representante legal de la Sociedad Matadero de La Virginia Ltda., tanto para el momento en que aspiró al cargo como durante el ejercicio del mismo.
La parte accionada opone que no se configura la causal de inhabilidad invocada en la demanda, por cuanto el señor Luis Fernando Cano presentó su renuncia irrevocable al cargo de gerente general de la Sociedad Matadero de La Virginia Ltda., el día 25 de abril de 2019, así como no es procedente la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades dada la calidad de sociedad de economía mixta, en la que el Estado tiene una participación inferior al 90% por lo que su regulación corresponde a normas de derecho privado.
Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación Judicial analizará, a la luz del material probatorio que ha quedado referido y del (i) marco jurídico de la acción de pérdida de investidura, de (ii) la regulación de las causales invocadas de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el conflicto de intereses, (iii) el cumplimiento de los presupuestos de la causal invocada en el sub examine. 4.1.
Marco Jurídico de la Acción de Pérdida de Investidura. La pérdida de investidura se constituye en una institución de raigambre constitucional, regida por el derecho sancionatorio1, la cual está dirigida principalmente a salvaguardar la dignidad de los miembros que integran Corporaciones Públicas, como lo son: el Congreso de la República, Asambleas Departamentales, Concejos Distritales - Municipales y Juntas Administradoras Locales2, desde el ejercicio de una función jurisdiccional a cargo del Honorable Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos3, con miras a evaluar la 1 De esta manera lo ha considerado la línea jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional y Consejo de Estado, argumentando que de acuerdo a los postulados del artículo 183 superior, la Pérdida de Investidura es una figura de carácter judicial de naturaleza sancionatoria, que permite la separación de un congresista de su cargo de elección popular, llegado el caso esté llegare a incurrir en algunas de las causales de procedencia de la figura señalada en la Carta y en la Ley.
En efecto, entre diversos pronunciamientos se encuentran los siguientes: Corte Constitucional, sentencias C-181 de 2002, C-948 de 2002, sentencia SU - 1159 de 2003, sentencia T-1093 de 2004, Sentencia T-086 de 2007, sentencia T-987 de 2007, sentencia T-935 de 2009, sentencia SU 264 de 2015 y SU - 424 de 2016. Por su parte el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 8 de octubre de 2013 (expediente 2011-1408). C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1 de agosto de 2017 (expediente 2014-00529), C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 26 de julio de 2016, expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2011-01350-00 y 11001-03-15-000-2012-00966- 00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 22 de noviembre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00. 2 Con la expedición de las leyes 134 de 1994 y Ley 617 de 2000, se estipularon las causales y procedimiento para la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 3 Para el caso de la Investidura de los Congresista el competente es el Honorable Consejo de Estado (artículo 2º de la Ley 1881 de 2018), y para el de los Diputados, concejales y Ediles el competente funcional son los Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 9 conducta de aquellos dignatarios para establecer si han actuado con apego a los deberes y obligaciones que la Constitución y la Ley les impone y, en caso de acreditarse dicha infracción, hacer efectiva la sanción jurisdiccional de tipo disciplinario, que los privará de la investidura que ostentan o que ostentaron en un determinado período constitucional, y en general del mandato de representación popular de manera indefinida, en cuanto quien pierde la investidura queda sin posibilidad de volver a ser elegido miembro de dichas Corporaciones en representación del pueblo.
En lo concerniente a los sujetos activos facultados para interponer la acción pública de pérdida de investidura, el Alto Tribunal Constitucional4 dejó sentado que se trata de un derecho político fundamental en una democracia participativa y deliberativa, por lo cual todo ciudadano puede intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder político” e “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” –artículo 40 Superior-5, bajo el entendido que los representantes son elegidos de manera popular – congresistas, diputados, concejales o ediles -, siendo en esencia la expresión del mandato democrático del pueblo elector por intermedio al principio fundamental del sufragio universal.
De manera reciente, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 19 de febrero de 20196, definió esta acción constitucional en los siguientes términos: “En conclusión, la pérdida de la investidura es una acción pública, que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio de propósito ético, con consecuencias políticas, en el sentido específico de restar en parte los derechos políticos de los ciudadanos; que castiga la violación de un régimen especial creado para los congresistas y los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, el cual tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular.” (resaltó la Sala).
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de Primera Instancia (numeral 15 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011). 4 Sentencia SU 501 2015. 5 Sentencia T-086 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Artículo 40 CN. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1.
Elegir y ser elegido. (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 6 Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión, sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, proceso radicados bajo el No. 11001-03-15-000-2018-02417-00(PI), (11001-03-15-000-2018-2445-00 y 11001-03-15- 000-2018-2482-00) C.P. Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros.
Demandado: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 10 Igualmente, en pronunciamiento anterior7 definió dicha figura como una sanción para los miembros de las corporaciones públicas, que implica la separación definitiva, permanente y vitalicia de dicha condición, fundamentada en causales taxativamente señaladas en la Constitución y la Ley.
Así mismo, indicó la Alta Corporación8 que los sujetos pasivos de la acción son todas las personas que lleguen a ocupar una curul en las corporaciones públicas, por lo que procede accionar tanto contra el elegido, como contra una persona llamada a ejercer el cargo, teniendo en cuenta que su finalidad es la de mantener la dignidad y la posición de quienes integran los cuerpos colegiados de elección popular, cuya conducta debe siempre caracterizarse por el decoro, honradez, probidad y transparencia inherentes a quienes la voluntad popular les ha encargado su representación y les ha confiado la función legislativa, en el caso de los congresistas, y la función administrativa y reglamentaria encargada a los diputados, concejales y ediles.
La pérdida de investidura comporta la sanción más grave que pueda ser impuesta a un miembro de corporación pública9, por cuanto lo separa de su cargo y, además, le impide el ejercicio de cargo público a futuro, por elección popular para Corporaciones del orden territorial (gobernador y alcalde). Así mismo, es pertinente señalar que por su carácter prohibitivo, que constituye una restricción al derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido (numeral 1º, art. 40 C.P.), su consagración debe ser expresa y su interpretación estricta, lo que implica que su aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos señalados en la Constitución o en la ley para cada causal, las cuales no contemplan graduación alguna, como tampoco la sanción, toda vez que todos los presupuestos son lo suficientemente graves para imponer la pérdida absoluta del derecho a seguir ostentando la investidura y a ser elegido congresista, diputado, concejal o edil a futuro.
Es así como la aplicación de las disposiciones constitucionales y legales deben cumplir con las reglas de garantía mínima, entre ellas el principio de legalidad o taxatividad. Por consiguiente, las causales de pérdida de investidura no se aplican 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de fecha 21 de junio de 2017, proceso radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01503-00(PI), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, proferida dentro del proceso 88001-23-33-000-2016-00075-01(PI), C.P., Roberto Augusto Serrato Valdés (E1) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, providencia del 14 de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00105-00(PI), Actor: José Manuel Abuchaibe Escobar, Demandado: Alfredo Rafael Deluque Zuleta.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 11 en forma retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de las diferentes leyes. Es por ello que, a manera de ejemplo, los diputados, concejales y ediles solo serán objeto de pérdida de investidura por hechos que se lleguen a presentar a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000; los hechos que hubiesen dado lugar a la desinvestidura pero que hayan ocurrido y cesado antes de la expedición de la citada ley, no podrán ser tenidos en cuenta por los Tribunales para declarar la denominada «muerte política» del elegido popularmente.
En consecuencia, pierden la dignidad de la investidura en el caso de diputado, concejal o edil, en los siguientes casos previstos en la Ley 617 de 2000: “ARTICULO
48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley, como la indebida destinación de dineros públicos artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, y violación de los topes máximos en la financiación de campañas públicas artículo 26 de la Ley 1475 de 2011.” Atendiendo las particularidades del proceso de pérdida de investidura, y en especial a su carácter sancionador, específicamente de quienes participan y ejercen el poder político, en este proceso es rigurosa la plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular en lo que concierne al principio pro homine, legalidad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad, es decir, de la manera menos restrictiva a sus derechos políticos.
En ese tenor, se deja esclarecido que las causales de pérdida de investidura son taxativas, que no obedecen a creación jurisprudencial, y que quedan excluidas las interpretaciones extensivas o analógicas, de tal manera que el juzgador debe estructurar sus argumentos bajo todos los elementos fácticos y jurídicos preceptuados en la norma para aplicar la consecuencia que ella determina.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 12 En este orden, el proceso requiere de un examen riguroso de las circunstancias en que se produjo la conducta y con el mismo rigor deben respetarse las garantías procesales que le asisten al demandado, de conformidad con el contenido del artículo 29 Superior10, y en general de los principios establecidos en la Constitución y los tratados internacionales para imponer sanciones, los cuales guían el estudio de los procesos de pérdida de investidura.
Al respecto, es de vital pertinencia traer a colación la Sentencia de Unificación 424 del 11 de agosto de 2016, dentro de la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, al revisar fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, consideró en torno al juicio subjetivo de la pérdida de investidura, lo que a continuación se extrae: «33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública11, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura12: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades13; la indebida destinación de dineros públicos14; el conflicto de intereses15 y el tráfico de influencias debidamente comprobado16. - La gravedad de la sanción que se impone exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso radicado bajo el número: 11001-03-15-000-2015-00111-00(PI) 11 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 13 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 14 Art. 183 de la Constitución Política. 15 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 16 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 13 bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.
Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y de la pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 14 la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En efecto, para el momento de su inscripción y elección como Representantes a la Cámara, la Sección Quinta de Consejo de Estado había fallado reiteradamente casos sustancialmente similares a los suyos, en el sentido de que no se configuraba la causal de inhabilidad por el hecho de que un pariente, cónyuge o compañero permanente del candidato, ejerciera autoridad civil o política en una circunscripción a nivel geográfico menor a aquella por la cual resultara elegido, y la única decisión de la Sala Plena sobre el particular, se había proferido en el año 2002.
La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva.
(Negrillas y subraya fuera del texto original). A su turno, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en igual sentido ha estimado que dentro del análisis de la solicitud de pérdida de investidura, es apremiante abordar el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad como elemento diferenciador de las demás acciones de carácter sancionatorio.
Es así como en Sentencia del 27 de septiembre de 2016 adoptada por la Sala Plena del H. Consejo de Estado17, se expuso: 17 C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000- 2014-03886-00, Demandante, Ricardo Antonio Martínez Hernández, demandado: Juan Carlos Rivera Peña. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 15 “…Por su parte, el estudio al que está obligado el juez de la pérdida de investidura es diferente.
En tanto le corresponde confrontar la conducta del demandado con las causales de pérdida de investidura alegadas por la parte actora. Al juez le corresponderá imponer la consecuencia si halla probada la causal, que no es otra que la de decretar la desinvestidura, que trae aparejada la inhabilidad permanente para ser elegido a un cargo de elección popular.
Es decir, el examen en este proceso es sobre la conducta del demandado, en otros términos, el análisis del juez del proceso de la pérdida de la investidura es subjetivo, y pretende sancionar al congresista por defraudar el principio de representación democrática. Como la pérdida de investidura gira en torno a la conducta desplegada por un sujeto de derechos, esto es, una persona natural, y va encaminada a imponer una sanción, la acción de pérdida de investidura está gobernada por el principio de presunción de inocencia, que se desvirtúa endilgándole al demandado una responsabilidad subjetiva.
Desde las primeras decisiones proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se advirtió que el juicio que debe hacer el juez de la pérdida de la investidura es frente a la conducta del demandado, a diferencia del juez electoral que examina el acto de elección o designación a partir de un juicio objetivo de legalidad. (…) La diferencia entre un proceso y otro, para efectos de determinar si el pronunciamiento que se dicte en un proceso de nulidad puede oponerse en el juicio de pérdida de la investidura con la fuerza de la cosa juzgada, está, entonces, en el carácter subjetivo que tiene el proceso de pérdida de la investidura, naturaleza ésta de la que carece la nulidad electoral.
El juicio que está llamado a ejercer el juez electoral es objetivo en tanto aquel solo debe analizar si el acto de elección o designación se ajusta al ordenamiento. Por su parte, el juez de la pérdida de la investidura debe enjuiciar, se repite, la conducta del demandado, lo que implica necesariamente que este efectúe un examen diverso al que debe desplegar aquél. Examen que, por demás, no puede desconocer la naturaleza sancionatoria de este proceso, lo que significa que el artículo 29 de la Constitución rige plenamente en el proceso de pérdida de investidura.
En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace un análisis objetivo – acto-norma, el juez de la pérdida de la investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere.
Diferencia está que resulta sustancial entre una y otra acción. Ese análisis subjetivo que le corresponde al juez de la pérdida de la investidura tiene, por demás, como fundamento, el carácter sancionatorio de este proceso, que debe determinar si el demandado incurrió en el comportamiento proscrito por el Constituyente. Es decir, en aquella conducta objeto de reproche que Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 16 atente contra el principio de representación y que busca preservar la dignidad que implica el ejercicio de las funciones del mandato otorgado a través del voto popular, en aras de salvaguardar la democracia en que se funda el Estado. Dignidad del cargo de representación que, en términos kantianos y su imperativo categórico, se traduce en el ejercicio del mandato representativo en beneficio del interés general y no en el provecho personal de quien ostenta la representación18.
Imperativo que se proyecta en las taxativas causales de pérdida de la investidura que configuró el Constituyente, en defensa del principio democrático. El análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado19.
Es importante resaltar que esta Corporación, en una decisión del año en tránsito, se pronunció no solo frente al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, sino a la necesidad por parte del juez que conoce de este proceso de hacer un análisis que no puede quedarse en la simple comprobación de los elementos de la causal, en razón a que la sanción que aquella implica exige ir más allá de esa demostración. (…) En otros términos, a partir del principio de culpabilidad, inserto en el artículo 29 constitucional y garantía de otros principios constitucionales, como el de la dignidad e inocencia, se impone al juzgador de la pérdida de la investidura hacer una valoración diversa a la que efectúa el juez del medio de control electoral, dado que, por tratarse de un régimen de responsabilidad individual o personal con consecuencias gravísimas frente al derecho político a ser elegido popularmente, no puede tener como único sustento, para su procedencia, el que el demandado recorra la descripción de la norma que determina, en lo que hace al régimen de las inhabilidades, el hecho constitutivo de la misma, fundamento del medio de control de nulidad electoral.
Un análisis en el proceso de la pérdida de la investidura, que tenga como único fundamento la simple constatación de los supuestos que fija la norma como causal de pérdida de investidura, convertiría este proceso en un juicio de responsabilidad objetiva, proscrito constitucionalmente en el artículo 29, fuera de las severas consecuencias que de dicha responsabilidad se derivan, no solo frente al debido proceso, sino a otros derechos fundamentales de quienes son sujetos pasivos de esta acción sancionatoria.
(…) Ha de entenderse, entonces, que la razón para que las sentencias del juez electoral que declaran la existencia de una causal de inhabilidad no puedan constituir plena prueba para sancionar en el proceso de pérdida de la investidura o que su existencia permita alegar la configuración de la cosa juzgada, es que el proceso de nulidad es de carácter objetivo, mientras que el 18 El primer imperativo categórico de Kant “Actúa de tal manera que tu comportamiento pueda convertirse al mismo tiempo en una ley universal” 19Corte Constitucional.
Sentencia C-152 de 2002. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 17 de la pérdida de la investidura es de naturaleza sancionatoria de régimen subjetivo y, por ende, regulado bajo un régimen de responsabilidad basado en el culpa. Por tanto, corresponderá al juez de la pérdida de investidura hacer el análisis de la conducta del demandado para determinar si, pese a que se recorrió la descripción del supuesto descrito por el Constituyente –configuración de la causal de inhabilidad que es objetivo- existe una razón que permita concluir que no se lesionó la dignidad del cargo y el principio de representación que el Constituyente buscó proteger con la estructuración de la causal como constitutiva de la pérdida.
Aceptándose que el juez de la nulidad electoral efectúa un análisis objetivo y el juez de la pérdida de la investidura le corresponde acometer un examen subjetivo, a partir del carácter sancionatorio de esta acción, no se puede admitir la configuración de la cosa juzgada por la existencia de una decisión del juez electoral, en tanto esta solo se configura, en los términos del artículo 15 de Ley 144 de 199420, frente a pronunciamientos que se produzcan en el marco de otra acción de pérdida de investidura con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pero no frente a decisiones proferidas en otros ámbitos, como lo sería la acción de nulidad electoral, en tanto, se repite, la valoración que hace el juez de la nulidad es meramente objetivo y el de la pérdida de la investidura es subjetivo, en razón de su carácter sancionatorio.
Las razones expuestas, son suficientes para denegar la excepción de cosa juzgada alegada por el demandado y por el Agente del Ministerio Público, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. El análisis expuesto por la Sala en este acápite, constituye la ratio decidendi de esta decisión y, por tanto, será el precedente y la regla que habrá de aplicarse a partir de la ejecutoria de esta providencia, en todos los procesos de pérdida de la investidura.
Por tanto, en cada caso, deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad, por tratarse de un régimen sancionatorio de tipo subjetivo. (Subraya fuera del texto original). Con sustento en la sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional y sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, es regla jurídica precedente que en el proceso sancionador de pérdida de investidura es exigible la aplicación del principio de culpabilidad, propio de un régimen de responsabilidad subjetiva o basada en el elemento subjetivo de la estructuración de la causal.
Conforme las orientaciones jurisprudenciales referidas, analizará esta Colegiatura Judicial el reproche subjetivo para efectos de resolver el caso concreto, en cuanto es claro que, ante la gravedad de la sanción que se impone en el proceso de pérdida 20 Artículo 15: No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de la investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 18 de investidura, resulta transcendente examinar la culpabilidad (a título de dolo o culpa) de la actuación desplegada, en este caso por el señor Luis Fernando Cano, para determinar si se encuentra acreditada la causal de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades endilgada por el accionante. 4.2.
Causal de Pérdida de Investidura – Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades. Procederá esta Sala Plena a determinar la regulación normativa de la causal específica de pérdida de investidura invocada por el actor, así como los criterios jurisprudenciales que las sustentan para determinar, con base en ello y en los elementos de prueba allegados al proceso, si amerita o no acceder a la sanción deprecada, para lo cual se examina en primera medida el contenido y alcance de las normas que consagran la causal de inhabilidad alegada en la demanda.
A la luz de las disposiciones invocadas y de las pruebas señaladas, analizará la Sala Plena los argumentos de la solicitud de pérdida de la investidura del señor Luis Fernando Cano, concejal del municipio de La Virginia Risaralda, para el período 2020-2023, la cual se fundamenta en la causal consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por haber sido representante legal, dentro del año anterior a su elección, de entidades que administren tributos, tasa o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito, que guarda relación con incurrir en conflicto de intereses y la incompatibilidad descrita en el mismo precepto normativo, por fungir, antes y después de su elección, como representante legal de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda. en la cual el Estado tiene la participación de 23.000 cuotas de las 30.000 totales del capital social.
Señala la Sala que el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, referente a las “INHABILIDADES” de los concejales, contempla: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital… quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 19 Es claro para el Tribunal que la precitada causal de la Ley 136 de 1994 únicamente se predica de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito, hipótesis normativa que no concurre en el asunto objeto de litigio, por cuanto la sociedad Matadero de La Virginia Ltda. tiene como objeto social la construcción del matadero en dicha localidad, ventas por el sistema de propiedad horizontal y/o la explotación de una o más plazas minoristas de alimentos mediante la proyección, promoción y construcción de puntos de acopio veredales y la organización y puesta en funcionamiento de las cadenas detallistas a nivel de asociación de tenderos, asociaciones de productores, mercados campesinos y mercados móviles y ligas de consumidores de vecindarios, barrios y comunas(anexo demanda exp. digital).
Este objeto social escapa a lo descrito en la norma en cita para que se configure la causal alegada, en cuanto la actividad de la sociedad no comporta funciones de administración de tributos o prestación de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, que consagra el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, transcrita.
Por otra parte, se encuentra probado en el plenario que el señor Luis Fernando Cano figura aún como gerente general de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., sin embargo, obra documentación que da cuenta de la renuncia irrevocable suscrita por el señor Luis Fernando Cano en calidad de gerente general del Matadero de La Virginia Ltda., de fecha 24 de abril de 2019 (anexo contestación demanda exp. digital)”; y de la reunión extraordinaria de la Junta General de Socios y que consta en el Acta No. 025 del 25 de abril de 2019, en la cual el mentado señor hizo presentación de la referida carta de renuncia respecto de su cargo como gerente de la sociedad.
(anexo contestación demanda exp. digital). También reposa la constancia de “devolución condicional del registro” que se intentó ante la Cámara de Comercio de Pereira respecto de la aludida Acta No. 025 del 25 de abril de 2019, en el sentido que no puso ser inscrita por razones atinentes a la sociedad (anexo contestación demanda exp. digital).
Al respecto, la prueba testimonial recaudada en el plenario indica que el señor Luis Fernando Cano fungió como representante legal del Matadero de La Virginia Ltda., en el período 2018-2019, que presentó la renuncia a su cargo a principios de 2019, y que la misma fue aceptada por parte de la junta, sin que a partir de entonces hubiera participado en asuntos relacionados con la sociedad (declarante Beatriz Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 20 Helena Sierra Bustamante, Exsecretaria de Hacienda del Municipio de La Virginia Audiencia de Pruebas. Exp Digital). Y lo precisa el testigo Orlando Taba Galindo, quien fuera revisor fiscal de la sociedad Matadero de La Virginia, que el accionado fue representante legal de la sociedad desde el año 2017 hasta cuando presentó su renuncia el día 25 de abril de 2019, renuncia que fue aceptada en el Acta de fecha 25 de abril de 2019; que el señor Luis Fernando Cano no continuó con vínculos con la sociedad- Explica que el 26 de agosto de 2019, fue removido el señor Julián Adolfo como representante de la Sociedad de Activos Especiales de la Fiscalía General, razón por la cual la sociedad Matadero de La Virginia no puede nombrar representante.
En el mes de noviembre de 2020 se radicó registro de la renuncia del señor Fernando Cano, y por tal razón fue rechazado el nuevo registro por falta de requisitos legales. Explica que los estatutos de la sociedad señalan que los nombramientos y registro de actas se encuentran a cargo de la junta de socios y agrega que actualmente quien realiza las funciones de gerente general es el señor Robinson Aguirre (Audiencia de Pruebas.
Exp Digital). Para la Sala, de acuerdo con las normas de la sana crítica, conforme lo previsto en el artículo 176 del CGP, aplicable en virtud de la remisión consagrada en el artículo 211 del CPACA, codificación a la cual remite en forma supletoria el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, cuando dispone que para “los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, los testimonios bajo análisis merecen credibilidad, en cuanto contienen exposiciones claras, lógicas, unívocas, coherentes con sus propios dichos, y que aparecen corroboradas con los demás elementos probatorios allegados al expediente, en este caso la prueba documental que ha quedado estudiada.
Estima esta corporación judicial que los elementos probatorios cuyo análisis antecede, ponen de manifiesto que, aunque en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda. aparece como representante legal de dicha sociedad, el accionado señor Luis Fernando Cano, éste no ostenta tal condición desde cuando presentó su renuncia y fue aceptada la misma el 25 de abril de 2019 por la Junta General de Socios, sin que en lo sucesivo hubiere actuado o intervenido en tal calidad ante la sociedad o a nombre de ésta; y que la falta de actualización del registro de dicha decisión societaria ante la cámara Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 21 de comercio correspondiente, obedece a circunstancias que escapan a la voluntad y actuación del investigado en el presente proceso, y se constituye en un aspecto meramente formal de un vínculo que no corresponde a la realidad. Al respecto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado21 ha establecido un criterio material para el análisis de las causales de inhabilidad e incompatibilidad que puedan dar lugar a la sanción de pérdida de investidura, en un asunto de similitud fáctica y jurídica con el que ocupa la atención de este Tribunal, y en que igualmente el accionado figuraba en el certificado de cámara de comercio como representante legal de unas sociedades, con lo cual pudo configurarse causal de incompatibilidad, pese a lo cual el órgano de cierre negó la pérdida de investidura, teniendo en consideración que el accionado antes de posesionarse como congresista había renunciado ante la respectiva Junta de Socios: “Conforme a las normas y los criterios jurisprudenciales señalados, se puede concluir que el Congresista está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 180-1 de la Carta Política, cuando se demuestre el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio que interfiera con su labor legislativa, sea por interposición de horarios o porque pueda dar lugar a conflicto de intereses o al tráfico de influencias, salvo las excepciones expresamente previstas por el legislador.
Sin embargo, la interpretación de la causal de pérdida de investidura debe observarse un criterio material o sustancial, de manera que exista la incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación o el contrato de trabajo. De otro lado, el sólo hecho de figurar en otra actividad puede dar lugar a la censura disciplinaria cuando sea evidente el conflicto de intereses, el tráfico de influencias o el beneficio que reporta tal permanencia, en este caso, en un registro público de la cámara de comercio.
En otras palabras, salvo las actividades expresamente enlistadas como permitidas, los Congresistas no pueden ejercer distintas a las propias de su calidad de Congresista, sean éstas públicas o privadas, remuneradas o no, con dependencia laboral o sin ella, dentro del horario fijado para sesionar o en su tiempo libre. Se repite, para decretar la pérdida de investidura de Congresista no basta con aparecer en el registro de la Cámara de Comercio, sino que es preciso realizar, cumplir o ejecutar de alguna manera funciones propias del mismo.
En el presente asunto se demostró con los certificados de existencia y representación legal de las empresas Luque Vargas Y Cia S. En C. S., Optiexpress Limitada, Ve Vargas Vives Y Cia S. En C.S., Victoria Vargas Y Cia S. En C. Y La Malagueta Limitada, que la demandada al momento de posesionarse como Congresista, figuraba ante la Cámara de Comercio como representante legal de esas empresas.
(…) Conforme los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, y el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, la permanencia en el registro mercantil de la inscripción de un representante legal hace presumir que quien allí figure, ejerce las funciones. Sin embargo, como ya se indicó arriba, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se está ejerciendo las gestiones 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 24 de mayo de 2011, Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00924-00(PI).
Actor: Alberto Enrique Acosta Pérez. Demandado: Victoria Eugenia Vargas Vives. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 22 o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo; de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el parlamentario, por el sólo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera.
Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, como se ampliará más tarde, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esta presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas.
En el presente asunto, la demandada, antes de posesionarse como Congresista, 20 de julio de 2010, renunció ante la respectiva Junta de Socios de cada empresa donde figuraba como representante legal, lo que indica su intención de no asumir las funciones en cada una de las sociedades antes mencionadas. Estas renuncias y las actas de aceptación emitidas por la Junta de Socios, fueron aportadas como pruebas a este proceso y no fueron tachados ni discutidos de falsos en la oportunidad procesal, con lo que se desvirtuó la presunción legal aludida.
(…) De lo anteriormente expuesto es evidente que la demandada, si bien aparecía como representante o gerente de las sociedades citadas, requisito que por sí sólo no configuraría la causal de pérdida de investidura, es claro que la segunda exigencia, esto es, la realización de gestiones o actividades relacionadas con el objeto social de las empresas, no fue demostrado en el plenario ni antes ni después de adquirir la condición de Congresista.
Así las cosas, por lo antes dicho se descarta de plano el hecho de que la demandada esté incursa en una inhabilidad o prohibición que, eventualmente, implique algún reproche sancionatorio conducente a declarar la pérdida de investidura. (…) Conforme a lo expuesto la Sala Plena resalta las siguientes conclusiones: el Congresista está incurso en la causal de pérdida de investidura sólo cuando se demuestre el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio que interfiera con su labor legislativa; en la interpretación de la causal de pérdida de investidura debe observarse un criterio material o sustancial, de manera que exista la incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación; debe ser evidente el conflicto de intereses, el tráfico de influencias o el beneficio que reporta por el sólo hecho de aparecer registrado en la Cámara de Comercio para que pueda dar lugar a la pérdida de la curul; la presunción del Código de Comercio de la representación es útil por efectos de publicidad y oponibilidad, pero en materia sancionatoria debe probarse, en aplicación del principio de la realidad frente a las formas, la actividad tendiente a la realización del objeto de la empresa o de la entidad; y, finalmente, dentro del proceso no se probó el ejercicio de alguna actividad dentro de las sociedades comerciales en la que formalmente estaba inscrita la demandada, después de su posesión como Congresista”.
(resaltó el Tribunal) Conforme la pauta jurisprudencial en cita, el criterio material en el análisis de la causal de pérdida de investidura invocada en el sub examine, impone descartar la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de Concejal del Municipio de La Virginia, por parte del accionado señor Luis Fernando Cano, por la figuración meramente formal de su nombre en el registro de cámara de comercio como representante legal de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda., cuando aparece acreditado en el cartulario que, con antelación a ocupar la curul, había presentado su renuncia y la misma había sido aceptada, y que posteriormente nunca actuó en tal calidad.
Analizados los presupuestos establecidos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a la luz de los elementos de prueba que han quedado valorados, concluye Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 23 este Juez Colegiado que no concurren los elementos para la estructuración de la causal de pérdida de investidura que la parte actora aduce contra el concejal Luis Fernando Cano, ni por inhabilidad, en razón de la naturaleza jurídica de la sociedad que representó, ni por incompatibilidad, toda vez que materialmente no ostenta la calidad de representante legal de la sociedad Matadero de La Virginia Ltda. Y, al no encontrarse probada la configuración del cargo de pérdida de investidura, queda relevada la Sala del análisis subjetivo de la conducta del investigado, tal como se había anunciado para el evento en que se encontrara acreditada la realización de la conducta.
Por todo lo argumentado, y, acogiendo el concepto rendido por el señor Agente del Ministerio Público, este juez colegiado desestimará las pretensiones formuladas en la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA
1. NEGAR LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA que como concejal del municipio de La Virginia (Risaralda) ostenta el señor Luis Fernando Cano, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.192.097, elegido para el período constitucional 2020-2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Comuníquese esta decisión al denunciante Luis Daniel Taborda Rendón, al presidente del Concejo Municipal de La Virginia y a la Registraduría Municipal del Estado Civil de la misma localidad, para los fines pertinentes. 3.
Expídanse a los interesados las copias auténticas que sean solicitadas, previo suministro de las expensas necesarias.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00524-00 Pérdida de Investidura 24 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO