REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de marzo de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Medio de control: Nulidad Demandante: Rodrigo Ocampo Ossa Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Rodrigo Ocampo Ossa instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al municipio de Pereira, en procura de las siguientes: II. PRETENSIONES De conformidad con la demanda1 y el escrito de reforma2, puede abreviarse así: 1 Folio 15 2 Folio 78 y s.s. Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 2 Que se declare la nulidad del decreto 868 del 29 de diciembre de 2017, “por medio del cual se declara la calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1”; así como la nulidad del decreto 457 del 28 de junio de 2018, “por medio del cual se prorroga la declaratoria de calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1 y se establecen otras disposiciones”, expedidos ambos por el señor alcalde del municipio de Pereira.
III.
HECHOS Teniendo en cuenta la demanda3 y el escrito de reforma4, se resumen de la siguiente manera: 1. Indica el actor que el señor alcalde de Pereira expidió el decreto 868 del 29 de diciembre de 2017, bajo la consideración de una actuación preventiva promovida por la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria que estudió la canalización de la quebrada La Dulcera en el sector de Pinares de San Martín, tramo comprendido entre el conjunto residencial Alquitrabe y la Clínica Pinares Médica. 2.
Afirma además que, con base en esa actuación, la empresa Aguas y Aguas elaboró un estudio y el 24 de abril de 2017 presentó un informe “evidenciándose la situación de alto riesgo asociado a las deficiencias en las técnicas constructivas de la canalización de la quebrada ^La Dulcera^”. Más adelante informa que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. contrató los estudios para la elaboración de los diseños, presupuestos y especificaciones de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la Canalización de la quebrada La Dulcera tramo 1. 3.
Refiere que en el estudio entregado por Aguas y Aguas a la Secretaría de Planeación, en el cual se basa la declaratoria de calamidad, elaborado por el consorcio Dulcera Agua XXI, se define que el tramo “más crítico” es el que circunda la Clínica Pinares Médica y agrega “… los tramos inicial de canalización: K0+000 a K0+247 y final K0+730 a K0+897 (L=167 M), presentan una capacidad hidráulica 3 Folio 15 4 Folio 78 y s.s. Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 3 adecuada”; no obstante que en los tramos denominados k0+000 hasta K0+247 (metros de distancia desde el inicio de la obra), y el tramo final K0+730 a K0+897 (longitud 167) no existe ningún tipo de riesgo, en el decreto de calamidad se incluyen esas secciones. 4. Señala que en la declaratoria de calamidad pública, el decreto 868 de 2017 impone restricciones a la actividad empresarial de la construcción y suspende la aplicación de derechos adquiridos con licencias urbanísticas válidamente expedidas en la zona definida como de riesgo, sin que exista una razón válida para afectar toda la zona y las partes que no representan riesgo alguno. 5.
Refiere el actor que el alcalde de Pereira expidió el decreto 457 del 28 de junio de 2018, mediante el cual prorrogó hasta el 29 de diciembre de 2018 la vigencia del decreto 868, manteniendo viva la situación excepcional de calamidad pública, con fundamento en la cual se tomaron, entre otras medidas, la decisión de modificar el área de influencia de la zona expuesta a desastre y otra para “contrarrestar los riesgos existentes” que impone la obligación a particulares de realizar “Estudio estructural frente a la vulnerabilidad a fenómenos de subsistencia, el cual deberá ser elaborado por parte de la constructora, propietarios y/o copropietarios, en solidaridad de las siguientes edificaciones…”. 6.
Adicionalmente indica que el decreto mantiene la “suspensión de las actividades constructivas que se encuentran en el área de retiro arrojado en el estudio contratado por el municipio de Pereira, hasta que sea adoptado por el Plan de Ordenamiento Territorial POT…”. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante expone su argumentación a folios 17 y s.s. y 80 y s.s. del expediente, y señala como normas infringidas las siguientes: • Ley 1523 de 2012: artículos4, 55, 56 ordinales a y b, 57 y 58.
El concepto de violación lo desarrolla bajo los siguientes cargos: Hechos inexistentes, hechos inexactos y hechos indebidamente Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 4 interpretados: Expone que el decreto 868 de 2017 a pesar que el estudio de Aguas y Aguas señala que hay unos tramos que no representan ningún riesgo, el decreto incluye el área de influencia de esos tramos en la calamidad, incurriéndose en desviación de poder.
Del análisis de los hechos invocados en el decreto como justificación del mismo, se desprende que hay amenaza de desastre y no un desastre, y los decretos de calamidad pública está condicionada al examen del “elemento temporal que agregue premura y urgencia a la necesidad de respuesta, y la inminencia de desastre con el debido sustento fáctico”, el decreto se expidió sin que se hubiera hecho tal análisis por lo cual se trata de la expedición de acto irregular y con falsa motivación. No es exacta la afirmación de que la canalización de la quebrada “La Dulcera”, tenga deficiencias en la construcción como lo afirma la motivación del acto administrativo.
Tampoco es exacto que el desarrollo urbanístico se haya llevado a cabo sin el respeto a las franjas de retiro o zona protectora, esa afirmación no tiene sustento alguno, no hay estudio cartográfico que soporte esa afirmación, aun si esos hechos suficientemente documentados fueran ciertos, de ellos no se concluye la inminencia de un peligro al grado de que se permita subvertir el orden legal normal para declarar una emergencia. Inexistencia de análisis técnicos o científicos de la probabilidad de la ocurrencia del riesgo: La motivación del decreto 868 puntualiza que los escenarios de riesgo se definen a partir de “inferencias” de información técnica y científica acopiada por la DIGER el 29 de septiembre de 2017.
No es cierto que la DIGER haya acopiado información técnica y científica de los riesgos de la canalización de la quebrada “La Dulcera” en los tramos comprendidos entre K000 y K897, por cuanto de acuerdo con el decreto lo único que se hizo fue un examen preliminar de la zona potencialmente afectada en el mes de abril de 2016. Con motivo de este y la intervención de la Personería y la Procuraduría Ambiental, se contrató por parte de Aguas y Aguas un estudio cuyo principal objetivo era “la elaboración de los diseños, presupuestos y Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 5 especificaciones de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada La Dulcera tramo 1”, puesto que ese estudio no tiene el alcance de determinar la probabilidad de un daño ni su urgencia temporal, no puede ser el fundamento para evaluar una amenaza, luego la afirmación de que hay evidencia técnica y científica sobre el riesgo es falaz.
Para hacer una evaluación seria del riesgo ha debido hacerse como lo ordena el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 1523 de 2012, según el cual el análisis y evaluación del riesgo es un modelo que relaciona la amenaza con la vulnerabilidad de los elementos expuestos, completamente ausente en la declaración de calamidad que se ataca, modelo que es inexistente.
Hay una diferencia clara entre DESASTRE que es un evento que ha ocurrido con lo que es una AMENAZA, un evento posible, pero no ocurrido, mientras que el desastre permite la declaración de calamidad, la amenaza no la autoriza sino bajo la condición que se establezca la inminencia de su ocurrencia con el debido sustento fáctico en los términos del artículo 58 de la Ley 1523 de 2012, inminencia y sustento completamente ausentes en la exposición de motivos y en los estudios que fundamentan el decreto demandado.
La declaratoria de calamidad pública y sus prórrogas omitieron aplicar los principios de proporcionalidad, gradualidad y eficacia de las medidas decretadas, dado que la suspensión de los trámites administrativos de licencias no tiene relación de causalidad con el riesgo que se pretende precaver, por lo que se incurre en desviación de poder, y resulta un absurdo suspender la totalidad de las obras y licencias de construcción en un importante sector de la ciudad, que genera un lucro cesante y un daño emergente en pérdidas de empleo, desistimiento de ventas, costos financieros, sobrecostos de materiales y pérdida de credibilidad de los empresarios afectados, cuyo valor supera el de la posible solución de un problema que es sistémico, no sobreviniente y para atender un riesgo cuya inminencia es inexistente.
Es desproporcionado e inconstitucional trasladar a los particulares los costos de los estudios exigidos para tener certeza de un riesgo eventual, causado por una obra que es pública, como lo es la canalización de la quebrada La Dulcera. Es desproporcionado y abiertamente ilegal pretender la suspensión de licencias hasta cuando no se incorpore al POT una nueva reglamentación, como lo establece el decreto 457 de prórroga, en cuanto la suspensión de los trámites administrativos Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 6 de licencias no tiene relación de causalidad con el riesgo que se pretende precaver, ni lo agrava ni lo hace inmanejable, pero sobre todo, no puede extenderse más allá de la vigencia de la calamidad, dado que no se puede legislar de manera permanente con base en la declaratoria de emergencia. Ausencia de hechos sobrevinientes, de carácter extraordinario o de ocurrencia inminente: El decreto de calamidad y su prórroga carecen totalmente de razones en cuanto a la sobreviniencia de los hechos y la inminencia de su causación, por lo que, sin esa justificación, los actos acusados son absolutamente ilegales, lo que se corrobora con el estudio realizado por la firma SALA Ingeniería SAS, con el cual se descartan los hechos en los cuales se basó la declaración de emergencia y crea un hecho completamente nuevo: el riesgo de subducción parcial del box culvert, donde de manera clara aparece que para la prórroga de la situación de calamidad se invocan hechos diferentes a los que originaron la declaración original y que los supuestos riesgos anunciados en la primera declaración de calamidad nunca existieron.
La administración municipal incurre en desviación y abuso de poder al declarar la calamidad y su prórroga sin fundamento fáctico, pero aun si existiera un vestigio de sustento fáctico, gran parte de las medidas ordenadas exceden sus atribuciones y no están orientadas a paliar la eventual calamidad, dado que no se aviene a la atención de la calamidad, la orden de suspensión de actividades constructivas en áreas de retiro no definidas por el POT hasta cuando se cambie éste, porque no se pueden quitar derechos adquiridos a empresarios que ya tienen licencias válidas; de la forma como está redactado el decreto se anulan las licencias vigentes sin ninguna justificación, ni indemnización, ni procedimiento, en clara violación del debido proceso y los derechos adquiridos.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, acudió a través de apoderada judicial con escritos mediante los cuales se pronuncia frente a la demanda y su reforma, visibles a folios 49 y s.s. y 78 y s.s. del expediente, en los cuales se opone a las pretensiones formuladas, argumentando, en síntesis, que los actos administrativos enjuiciados fueron Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 7 expedidos con estricto apego a la ley, con base en los informes de la Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER que daban cuenta de escenarios de riesgo en la zona de inmediaciones del colector de la quebrada La Dulcera y las conclusiones del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Pereira, que recomendaba decretar la calamidad en la zona; y en especial al principio de precaución ambiental.
Formula como excepción la oposición que denominó “legalidad del acto administrativo demandado”. VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, al considerar que con la expedición de los actos administrativos demandados no se vulnera la Ley 1523 de 2012. Que, si bien no existía certeza científica sobre el riesgo, el actuar de la administración fue ajustado a derecho por cuanto se hizo bajo el amparo del principio de precaución, según el cual no es necesaria la certeza científica absoluta del posible riesgo o daño, y aunque el estado del colector La Dulcera no constituya un hecho sobreviniente, las evidencias demostraban la existencia de un grado probable de peligro que ameritaba la adopción de medidas especiales por parte de la administración, ya que el criterio científico apuntaba a que las edificaciones del sector podían verse afectadas por cuenta de esta estructura, lo que lo llevó a concluir que los argumentos expuestos en el acto están debidamente sustentados.
Expone que la falta de un estudio donde se identificara la vulnerabilidad y el riesgo no justifica que la administración omitiera las medidas que consideraba necesarias en orden a establecer las condiciones reales del colector, su trazado y determinar el grado de afectación de las edificaciones ubicadas en el lugar, además de establecer el grado y el área de influencia que permitiera que la planeación de ese sector de la ciudad se hiciera de manera segura y responsable, con la integración de esa información al plan de ordenamiento territorial.
Señala que a pesar que en el decreto de calamidad no se determina un riesgo inminente, entendido éste como una amenaza que está pronta a suceder, es claro Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 8 que la gravedad de la situación ameritaba las medidas excepcionales adoptadas por la administración municipal.
Indica que las cargas impuestas a los particulares para la realización de un estudio estructural y la restricción de la actividad económica de la construcción, son cargas necesarias que están en la posición de soportar atendiendo la función social-ecológica de la propiedad, con mayor razón cuando el fin perseguido por la administración es proteger el interés general de los habitantes del sector y los que a futuro lo habiten, en garantía de su seguridad.
Concluye que los actos demandados no trasgreden los principios de proporcionalidad, gradualidad e igualdad contemplados en la Ley 1523 de 2012. VII. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, en audiencia inicial de fecha 03 de abril de 2019 (fl. 141 y s.s.), en la cual se dictó la sentencia, formuló y sustentó recurso de apelación en contra de la misma, al considerar que la demanda está orientada a atacar, no el riesgo que existe, que es un riesgo reconocido en la demanda, sino las competencias y el procedimiento para enfrentar la situación excepcional de calamidad pública que tiene sustento legal, y específicamente la ley separa dos situaciones que son: la ocurrencia de la calamidad y la amenaza o riesgo, refiriendo que en todo el debate se mezcló la situación de riesgo con la situación de amenaza y es claro que había amenaza.
Indica que la ley y la jurisprudencia exigen la concurrencia de las situaciones para poderla decretar, concurrencia de un riesgo sobreviniente, sin que tenga tal carácter, por definición, un riesgo que se presenta hace treinta y cinco años, que no es inminente porque tanto el estudio de Aguas y Aguas como el estudio de la firma Salas dicen que es improbable o impredecible el momento de ocurrencia, que no determina la gravedad y, sobre todo, que no pueda atenderse por los mecanismos ordinarios que existen en la ley y las normas municipales.
Estima que no se puede abrir el camino para que la administración municipal pueda declarar bajo la situación de emergencia con el rompimiento del orden constitucional, los mecanismos normales de democracia, simplemente para atender una posible ocurrencia de un riesgo porque ello significa aceptar la situación que vivió Colombia durante muchos años en estado de sitio, con el agravante que es un Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 9 estado de sitio o de emergencia o de calamidad permanente, no a nivel nacional, sino a nivel municipal, es decir, es una dictadura llevada a la base del municipio, cuando el municipio puede y podía atender la situación que existe y de hecho tan la puede atender que contrató un estudio y que después de dos años de denunciada la amenaza no se ha realizado ninguna acción. Refiere que el hecho de que se subvierta el orden constitucional para que el alcalde actúe mediante decreto y para que suspenda los derechos de propiedad como se menciona en la sentencia, aunque es cierto que la propiedad privada debe ceder al bien común, es cierto también que esa decisión tiene que provenir del legislador, no de funciones administrativas excepcionales y menos a nivel de la alcaldía, es decir, romper el derecho de propiedad por una orden municipal, por una calamidad que no tiene sustento es un precedente enormemente grave, por eso se demandó en simple nulidad y no en restablecimiento del derecho, porque se está defendiendo es el estado de derecho, el orden constitucional.
Añade que el principio de precaución invocado por la demandada y que recibe el aval del juzgado, se remite a situaciones ambientales y no a situaciones de calamidad, y para el caso, un derrumbe o posible derrumbe de un box culvert es un problema de construcción y no ambiental. Concluye que el fundamento de la apelación se sintetiza en que la sentencia ignora que los requisitos deben ser concurrentes y tienen que ser probados por la administración y no solo con base en el principio de precaución, porque con la medida se transgrede el orden constitucional.
VIII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 24 de mayo de 2019 (fl. 160), las partes asistieron en término5, así: La parte demandante lo hizo con escrito visible a folio 162 y s.s., en el cual indica que la decisión de primera instancia debe ser revocada, por cuanto aplica el 5 De conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 179.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 10 principio de precaución sin que existan hechos concretos en los cuales se sustente y sin considerar las demás normas que restringen el rompimiento del orden constitucional mediante la declaratoria de emergencia o calamidad a situaciones sobrevinientes, extraordinarias, graves, inminentes e imposibles de solucionar por las vías ordinarias.
Refiere que para que la declaración de calamidad pública sea legítima se requiere el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: Que se trate de una situación sobreviniente, dado que la declaración de emergencia no está concebida para solucionar problemas preexistentes o crónicos; que se trate de un hecho imprevisto e imprevisible, con base en el principio de subsidiariedad, o juicios de insuficiencia; debe tratarse de un hecho que no se pueda atender con los recursos ordinarios; y debe tratarse de un peligro inminente, validado con base en el test de realidad sobre hechos concretos, no en meras suposiciones.
Concluye que ninguno de estos estrictos requisitos se cumplen en la declaración de calamidad y su prórroga materia del proceso, sin que se pueda obviar con el solo principio de precaución que invoca el juzgado y la demandada, por cuanto está en juego el orden jurídico. En ninguna parte de la declaratoria de calamidad o de su prórroga, aparece la consideración de la inminencia o la evaluación de la probabilidad de un evento catastrófico, para que pueda declararse una situación de calamidad la Ley 1523 de 2012, exige (artículo 4 numeral 4) el estudio de la probabilidad de que las causas y fuentes de un riesgo puedan ocurrir, o sea, la medida de la certidumbre sobre la ocurrencia de un hecho futuro que se expresa matemáticamente entre 0 y 1 siendo cero una probabilidad nula, y 1 una certeza, por lo que si el Tribunal examina con cuidado la motivación de la declaración de calamidad y su prórroga las encontrará huérfanas de cualquier cálculo de probabilidad, por lo que no se entiende cómo si el riesgo es inminente es posible que después de dos años y medio de conocer la situación (abril de 2017, cuando hubo reuniones al respecto) y de 18 meses de declarar la calamidad para mitigarlo, la administración municipal no haya tomado ninguna acción concreta.
No hay ningún fundamento científico que permita concluir en la probabilidad ni de una avalancha, ni del hundimiento del canal de conducción y aun sin ese Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 11 fundamento se prorroga la vigencia de la calamidad usurpando el estado de derecho. La entidad demandada acudió con escrito visible a folio 172 y s.s., en el cual insiste en lo expuesto en la contestación de demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a la ley y con fundamento en los informes de la Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER, según los cuales existía riesgo en la zona de inmediaciones del colector de la quebrada La Dulcera, así como en las conclusiones del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Pereira, que recomendaba decretar la calamidad en la zona; y en aplicación del principio de precaución ambiental.
IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y el procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en segunda instancia el asunto planteado, de acuerdo con lo que es materia del recurso de apelación 6 interpuesto por la parte demandante.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso, conforme lo esgrimido en la sustentación de la alzada, se concreta al estudio de juridicidad de los decretos 868 del 29 de diciembre de 2017, “por medio del cual se declara la calamidad pública en la zona de influencia 6 Código General del Proceso. Artículo 328. –Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…. Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 12 colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1” y 457 del 28 de junio de 2018, “por medio del cual se prorroga la declaratoria de calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1 y se establecen otras disposiciones”, expedidos ambos por el señor alcalde del municipio de Pereira, con miras a determinar si como lo expone la parte demandante apelante, el ejecutivo municipal no estaba facultado para declarar la calamidad pública ante la inexistencia de un riesgo sobreviniente, inminente y que no pudiera atenderse por los mecanismos ordinarios que existen en la ley, de manera concurrente; además que no era procedente la aplicación del principio de precaución que, a su entender, se refiere a situaciones ambientales y no de calamidad, y porque con dichas medidas se impone, sin fundamento legal, restricciones a la actividad empresarial de la construcción y se suspende la aplicación de derechos adquiridos con licencias urbanísticas válidamente expedidas en la zona definida como de riesgo.
A lo anterior opone el ente accionado que los actos demandados fueron expedidos conforme a la ley y con fundamento en los informes de la Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER y del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Pereira, que en su orden señalaron riesgo en la zona y necesidad de decretar la calamidad. 3. ACERVO PROBATORIO.
Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes documentos: - Copia de la Gaceta Metropolitana Ordinaria No 22 del 28 de febrero de 20187, donde consta la publicación del Decreto 868 del 29 de diciembre de 2017“por medio del cual se declara la calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1”, el cual obra a folio 5 y s.s. -Estudio técnico realizado por la firma Sala Ingeniería SAS denominado “estudio de georreferenciación, evaluación básica de riesgo por colapso, identificación de flujos externos y modelación de amenaza por avenidas torrenciales a la salida de la canalización la dulcera tramo 1, en el marco de la ejecución del proyecto prevención 7 Folio 1 a 14.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 13 para la reducción de factores generadores del riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira”, el cual obra en CD que ocupa el folio 77. -Copia de la Gaceta Metropolitana Extraordinaria No 58 del 09 de julio de 20188, donde consta la publicación del Decreto 457 del 28 de junio de 2018 “por medio del cual se prorroga la declaratoria de calamidad pública en la zona de influencia colindante al colector de la quebrada La Dulcera tramo1 y se establecen otras disposiciones”, el cual obra a folio 92 vto. y s.s.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Como se precisó al fijar el problema jurídico que debe resolver el Tribunal en la presente instancia, se deberá establecer si, como lo sostiene la parte actora e impugnante, el alcalde de Pereira carecía de atribuciones para declarar la calamidad pública respecto de la zona de influencia del colector de la quebrada La Dulcera tramo1 de la ciudad de Pereira, ante la inexistencia de un riesgo sobreviniente o la inminencia de un peligro; además que no era procedente la aplicación del principio de precaución para declarar la calamidad, porque no tenía relación con situaciones ambientales, y porque el alcalde de Pereira no podía imponer restricciones a la actividad empresarial de la construcción suspendiendo derechos adquiridos con licencias urbanísticas válidamente expedidas en la zona definida como de riesgo.
Se aplica este colegiado al análisis de los mentados reparos, a la luz del marco jurídico aplicable y del material probatorio obrante dentro del plenario: En primer lugar, el decreto 868 del 29 de diciembre de 2017, “por medio del cual se declara la calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1”, tuvo como fundamento normativo para su expedición el artículo 91 de la Ley 136 de 19949, modificada por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, y en especial los artículos 57 y siguientes de la Ley 1523 de 2012. 8 Folio 1 a 97 9 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 14 La Ley 136 de 1994 define el municipio como “la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa dentro de los límites que lo señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio” (art. 1).
A su vez el artículo 2, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 201210, establece como funciones a cargo de los municipios, entre otras: Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley. Elaborar los planes de desarrollo municipal. Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal.
Formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial, reglamentando de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales. El artículo 84 señala claramente que “En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial.
El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo”. De otro lado la Ley 1523 de 201211, indica que “La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible”.
Igualmente, señala como integrantes del sistema nacional de riesgo a las entidades públicas, las entidades privadas con ánimo y sin ánimo de lucro y la Comunidad (art. 8); y sobre las instancias de dirección del sistema nacional, la ley rotula al presidente de la República, al director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre, el Gobernador en su respectiva jurisdicción y al alcalde distrital o municipal en su respectiva jurisdicción (art. 9), precisando además que los 10 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 11 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 15 gobernadores y alcaldes “Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción” art. 12) (Negrillas de la Sala).
Al respecto la misma ley precisa sobre la función de los alcaldes, lo siguiente: “ARTÍCULO
14. LOS ALCALDES EN EL SISTEMA NACIONAL. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.
PARÁGRAFO. Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública”.
Y en cuanto a la declaratoria de la situación de calamidad pública, dispone: “ARTÍCULO
57. DECLARATORIA DE SITUACIÓN DE CALAMIDAD PÚBLICA. los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del consejo departamental, distrital o municipal de gestión del riesgo, podrán declarar la situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción”. (Negrillas de la Sala). Para lo cual define la calamidad pública como “… el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al distrito, municipio, o departamento ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción” (art. 58).
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 16 Bajo este contexto normativo de orden legal como el constitucional respectivo (artículos 212, 20913, 31114 y 31515), para la Sala es claro que, contrario a como lo expone la parte actora, el señor alcalde del municipio de Pereira sí cuenta con facultades legales y constitucionales para declarar la calamidad pública dentro de su jurisdicción, como lo hizo mediante el decreto 868 de 2017, en la zona de influencia colindante al colector de la quebrada la Dulcera Tramo 1, toda vez que como autoridad pública municipal le corresponde, en primer lugar, proteger a todas las personas residentes en su jurisdicción, en su vida, bienes y demás derechos y libertades, así como en sus derechos colectivos a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas, y a gozar de un ambiente sano, frente a posibles desastres o fenómenos peligrosos que amenacen o causen daño a dichos valores.
Y, en 12 ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 13 “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 14 “ARTICULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división politico<sic>-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”. 15 “ARTICULO 315.
Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio <sic>.
La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. 6.
Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.
Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 17 segundo lugar, como responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el municipio, le corresponde la adopción de decisiones y la ejecución de las acciones para el conocimiento y reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible en su territorio, para lo cual tiene la atribución y el deber de adoptar medidas con tal fin, como la de declaratoria de calamidad pública a través del decreto mencionado.
Lo anterior, con mayor razón cuando para la declaratoria de la calamidad pública el señor alcalde expuso elementos de juicio suficientes que lo llevaban a inferir que el sector del colector quebrada La Dulcera en el tramo 1, se constituía en amenaza de impacto para la ciudad, para lo cual contó (i) con el concepto favorable del Consejo Municipal de Gestión de Riesgo de Desastres CMGRD, que recomendaba la declaratoria de la calamidad en toda la zona colindante al colector y en su área de influencia. Además, dicha decisión, según se dejó plasmado en el texto del decreto, (ii) tuvo como cimiento un estudio de canalización efectuado a instancias de una acción preventiva promovida por la Procuraduría 28 Judicial II ambiental y Agraria, (iii) así como un informe de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda Carder, en virtud de mesa de trabajo realizada el 24 de abril de 2017 en el que se evidencia “la situación de alto riesgo asociado a las deficiencias en las técnicas constructivas de la canalización de la Quebrada La Dulcera, y que el desarrollo urbanístico en la zona se llevó a cabo sin el respecto de la franja de retiro o zonas protectoras de corrientes hídricas”;
(iv) así como informe técnico de la Dirección de Gestión del Riesgo, del cual se dejaron plasmados en el acto administrativo los siguientes apartes que resultan pertinentes: “Que a raíz de las conclusiones del estudio arriba mencionado, la Dirección de Gestión de Riesgo- DIGER, realizó un análisis preliminar de las posibles implicaciones para las construcciones de infraestructura en las inmediaciones del Colector de la Quebrada La Dulcera, pueden generarse ante la ocurrencia los eventos probables identificados y que se enumeran a continuación: -Represamiento de agua lluvias por colapso del colector lo cual podrían generar fisuras en el llenos (sic) por donde el agua podría obstruir y generar brotes explosivos de agua generando daños a edificaciones, vías, bienes muebles e incluso afectando la integridad o la vida de las personas que se encuentren por el sector. -Las aguas obstruidas podrían generar saturación e incipiente licuefacción de los suelos que son llenos de cenizas volcánicas, escombros y basuras, lo que podrían facilitar que por licuefacción de estos suelos, se conlleve al posible desplome de estructuras presentes especialmente de las viviendas. -Un colapso en el colector La Dulcera puede generar un represamiento Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 18 que puede llegar a generar fisuras por presión y genere una avenida torrencial, la cual fluirá a lo largo del antiguo cauce de la quebrada La Dulcera, poniendo en peligro las estructuras que se encuentren a lo largo del posible flujo, sin poderse definir al momento hasta donde se puede extender dentro del cauce de la quebrada.
(…) Es necesario puntualizar que estos escenarios de riesgo se definen a partir de inferencias de información técnica y científica acopiada por la DIGER a fecha 29 de septiembre de 2017; pero que para poder iniciar la intervención prospectiva 1 necesaria, se requiere realizar los estudios de georreferenciación del colector La Dulcera en su tramo uno (1)” (Negrillas y subrayas de la Sala).
Para la Sala, dichos elementos se constituyen en circunstancias sobrevinientes y además suficientes para que la administración municipal concluyera la existencia de una amenaza de riesgo para la zona del colector de la quebrada La Dulcera y su área de influencia en el Tramo 1, por cuanto, pese a que el colector es una construcción de hace aproximadamente 35 años, ahora ha quedado en evidencia que no se tiene certeza respecto del trazado real del mismo, ni de la delimitación de su franja de protección hídrica y zona de influencia, lo que impedía una evaluación real del riesgo y vulnerabilidad del sector, producto de la afectación del colector y que, en últimas, llevaban a concluir la existencia de un riesgo potencial de daño grave e irreversible, tanto para las personas, como para sus bienes, no solo del sector sino de las áreas colindantes del colector, lo que a criterio de la Sala de Decisión demandaba la necesaria ejecución de acciones preventivas urgentes como las adoptadas por el señor alcalde de Pereira en el decreto de calamidad pública y su prórroga.
Ello en razón a que el alcalde acudió precisamente para decretar la medida excepcional de calamidad pública, al principio de precaución que, si bien ha sido concebido en el campo ambiental, también resulta aplicable en asuntos de calamidad como el que se debate en el presente asunto, por ser específicamente éste uno de los principios que orientan la gestión del riesgo (numeral 8 del artículo 3º Ley 1523 de 2012)16, al cual le es permitido acudir a la autoridad ante la sola existencia de un posible daño grave e irreversible a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas, sin certeza científica absoluta del riesgo. 16 “8.
Principio de precaución: Cuando exista la posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materialización del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarán el principio de precaución en virtud del cual la falta de certeza científica absoluta no será óbice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo” Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 19 De este modo, contrario a lo expuesto por la parte demandante, en este caso resultaba válido acudir a dicho principio antes de que el riesgo o el daño se produzca, al tratarse de un asunto en el que está involucrada una zona habitacional con alto desarrollo constructivo y con alta afluencia de personas, cuya vida puede resultar comprometida, así como los bienes y derechos de las personas, además de la necesidad de protección de una fuente de recurso natural como es la quebrada “La Dulcera”.
De esta última, se resalta, ante la ausencia de prueba que diera fe del trazado exacto del colector, en cuanto existían tres posibles trazados, no era posible definir con certeza cuáles son las áreas precisas de retiro o zonas protectoras en el sector, lo que aumenta la situación de amenaza o riesgo por su canalización, respecto del área en discusión, dadas las obras que sobre dicho colector habían sido realizadas de tiempo atrás, las que se vienen realizando y las que se proyectaban construir.
Lo anterior, para esta magistratura se erige en una situación de desastre que, acompañada de los conceptos antedichos en materia de riesgo, amerita la declaratoria de calamidad pública conforme el principio de precaución, con el propósito de proveer a la seguridad de los habitantes, ante el riesgo por colapso en razón de salidas torrenciales de agua provenientes de la canalización de la quebrada La Dulcera tramo 1 de la ciudad de Pereira; situación que debía ser conjurada a través de la medida adoptada, ante el desconocimiento preciso del grado de riesgo o la magnitud del daño producido o que pudiera sobrevenir, dado que no se podía establecer los efectos o consecuencias frente a una situación anómala que se presentara, en virtud a que sobre los terrenos en los cuales subyace la canalización se han realizado construcciones y se estaban expidiendo licencias de construcción, sin tener en cuenta la grave situación, ante lo cual emerge a todas luces necesaria la medida objeto de este litigio, para la planeación de dicha zona de manera segura y responsable y con sujeción a los requerimientos técnicos y a las normas territoriales que serán modificadas para tal efecto conforme se dispone en los actos acusados y lo recomienda el informe rendido por la firma Sala Ingeniería SAS, visible a folio 77 del expediente.
Sobre el principio de precaución en comento, la H. Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 20 “En materia ambiental la acción preventiva tiene distintas manifestaciones y su puesta en práctica suele apoyarse en variados principios, dentro de los que se destacan los de prevención y precaución17.
Aunque son invocados y utilizados con frecuencia, el contenido y alcance de los mencionados principios no es asunto claramente definido en la doctrina y tampoco en la jurisprudencia producida en distintos países o en el ámbito del derecho comunitario europeo. Ciertamente, cuando se habla de prevención o de precaución como principios del derecho ambiental, no se hace alusión a la simple observancia de una actitud prudente o al hecho de conducirse con el cuidado elemental que exige la vida en sociedad o el desarrollo de las relaciones sociales, puesto que su contenido y alcance adquieren rasgos específicos, a tono con la importancia del bien jurídico que se busca proteger y con los daños y amenazas que ese bien jurídico soporta en las sociedades contemporáneas.
La afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente constituyen el punto de partida de la formulación de los principios que guían el derecho ambiental y que persiguen, como propósito último, dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante esas situaciones que comprometen gravemente el ambiente y también los derechos con él relacionados.
Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.
El previo conocimiento que caracteriza al principio de prevención no está presente en el caso del principio de precaución o de cautela18, pues tratándose de éste el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción19, lo cual por ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.
En el ejemplo que se acaba de dar, el avance de la ciencia puede desvirtuar la existencia de un riesgo o la producción de un daño que en un estadio anterior del conocimiento eran tenidos por consecuencias ciertas del desarrollo de una actividad específica, pero también puede acontecer que la ciencia, al avanzar, ponga de manifiesto los riesgos o los daños derivados de 17 Sobre estos principios se puede consultar a ANGEL MANUEL MORENO MOLINA, Derecho comunitario del medio ambiente.
Marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, Universidad Carlos III de Madrid – Marcial Pons, Madrid, 2006. Págs. 45 y ss. 18 Sobre el principio de precaución y la dificultad para fijar su contenido y alcance se puede ver a GABRIEL DOMENECH PASCUAL, Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
Págs. 253 y ss. 19 Este criterio de distinción es seguido en la Sentencia C.595 de 2010, en la cual se afirma que mientras que en la cautela el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, en la acción preventiva sí es posible conocerlo antes de que se produzca. Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 21 una actividad o situación que antes se consideraba inofensiva, lo cual demuestra que las fronteras entre el principio de prevención y el de precaución no son precisas.
Así pues, pese a que un sector de la doctrina insiste en la diferenciación trazada de conformidad con el criterio que se acaba de exponer, otra parte hace énfasis en la proximidad de los principios de prevención y precaución e indica que, como su diferenciación no es total, cabe un tratamiento genérico basado en la cercanía y en la convicción de que los contenidos asignados a cada uno, lejos de dar lugar a la disparidad, los tornan complementarios e incluso los hacen intercambiables20.
En cualquier caso, la labor preventiva tiene que ver tanto con los riesgos o daños cuyo efecto no pueda ser conocido anticipadamente, como con aquellos en los cuales resulta posible conocer el efecto antes de su producción y, conforme lo apunta la Universidad del Rosario en su intervención, pese a la anotada diferencia, en Colombia se suele hacer referencia a ambos fenómenos a propósito del denominado principio de precaución que, con esa misma connotación genérica, también es mencionado en la intervención del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Es común admitir que el principio de precaución o de cautela tiene su origen en Alemania, en donde habría sido formulado en la década de los años setenta con la finalidad de precaver los efectos nocivos de los productos químicos sobre la vida humana. Además, con el carácter genérico que ya se ha destacado, aparece recogido en varios convenios y declaraciones internacionales sobre el medio ambiente.
Particular repercusión ha tenido a este respecto la Declaración de Río de Janeiro de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que contempla el principio de precaución y al efecto señala que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades”, a lo cual añade que “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
La Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones” incorporó los principios generales ambientales al señalar que “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre el Medio Ambiente y Desarrollo” y, en lo relativo al principio de precaución, estableció que “La formulación de políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica” y que “no obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
Al decidir sobre la demanda presentada por estimar que la Declaración de Río de Janeiro ha debido incorporarse mediante ley aprobatoria de tratado 20 Véase ANGEL MANUEL MORENO MOLINA. Ob. cit. Págs. 51 a 53. Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 22 público, la Corte consideró que, como su nombre lo indica, es una declaración no abierta a la adhesión de los Estados y que los principios incorporados mediante la Ley 99 de 1993 tienen capacidad para producir efectos jurídicos y “para interpretar el sentido de las disposiciones de su misma jerarquía, y el de las inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos administrativos específicos”, por lo que “operan con la capacidad de ser orientadores de la conducta de los funcionarios encargados de adelantar el cumplimiento de las restantes partes de la ley que los establece”21.
Aunque el principio de precaución “hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993, la Corte también ha considerado que “se encuentra constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta”22 y que esa constitucionalización deriva del deber impuesto a las autoridades “de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente”23.
“… En efecto, en la Sentencia C-293 de 2002 la Corte puntualizó que “acudiendo al principio de precaución”, y con “los límites que la propia norma legal consagra”, una autoridad ambiental puede proceder “a la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”.
Con base en lo anterior, estima la Sala de Decisión que igualmente resultaba factible que, a través de los actos administrativos acusados, y con fundamento en criterios de proporcionalidad, sin desconocimiento del derecho de la igualdad y en una clara distribución equitativa de cargas y beneficios, como bien se hizo, la actuación acusada restringiera la actividad constructiva en el sector y además limitara la propiedad privada, en cuanto al ejecutivo municipal le corresponde administrar los asuntos municipales, elaborar los planes de desarrollo municipal, promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal, formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial POT, reglamentar de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, entre otros, así como adoptar medidas y acciones permanentes para la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Además de la función social-ecológica que debe cumplir la propiedad, lo que dota a la autoridad municipal, en este caso, de plenas facultades para controlar 21 Cfr. Sentencia C-528 de 1994. 22 Cfr. Sentencia T-299 de 2008. 23 Cfr. Sentencia C-988 de 2004. Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 23 la actividad de la construcción de inmuebles en la zona cuando se trata de hacer prevalecer el interés general sobre el particular, en cuanto dichas medidas restrictivas sí tienen estrecha relación de causalidad con el riesgo que se pretende precaver, esto es, el riesgo de colapso del colector de la quebrada y de los inmuebles de la zona de influencia, tanto los existentes como los que se llegaren a edificar.
Las medidas enjuiciadas no afectan el núcleo esencial de los derechos de propiedad, de la libertad de empresa o al trabajo, cuyo ejercicio debe sujetarse igualmente a las disposiciones superiores en materia ambiental, en cuanto la constitución política prescribe que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano” y que es deber del Estado “proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica…” (art. 79) y asigna como deber del Estado a través de sus autoridades, entre otros, de los alcaldes “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental” (art. 80), como en el presente asunto en que está en peligro una fuente hídrica-quebrada, lo que ameritaba desplegar una actividad preventiva como la adoptada, dispersar conductas que permitieran identificar el riesgo y la vulnerabilidad de los derechos y valores en peligro, con miras a adoptar conductas que mitigaran la concreción de las amenazas y reducir la probabilidad de materialización de un desastre en la zona circundante a la ubicación del colector de la Quebrada La Dulcera Tramo 1 de la ciudad de Pereira, en aplicación además del principio de precaución. Al respecto la H. Corte Constitucional ha señalado que: “El principio de precaución tiene el efecto de excepcionar el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad a determinado hecho, actividad o situación y, en ciertas ocasiones, pese a contar con autorizaciones o permisos y a haber cumplido los requisitos exigidos para obtenerlos o mantenerlos, resulta viable imponer medidas, aún drásticas o gravosas, como el cierre de instalaciones o el cese de actividades, siempre que se acredite un riesgo grave para el medio ambiente o la urgencia de impedir que alguna situación continúe”24.
Y en sentencia C-035 de 2016 concluye el alto tribunal constitucional que: “La protección del ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión en las circunstancias en que esté probado que la actividad produce 24 Sentencia C-703 de 2010. Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 24 un daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la salud humana”.
Se corrobora la necesidad de la medida y su prórroga, así como la real existencia del riesgo para los habitantes de la zona del colector de la quebrada La Dulcera Tramo 1, con el estudio25 realizado por Sala Ingeniería SAS, obrante en CD a folio 77 del expediente, en el cual, con base en trabajos de campo e inspecciones en distintas coordenadas del box culvert, se hace un análisis del estado de la estructura en todo el sector del tramo 1, que permitió evidenciar lo siguiente: “Como se puede ver en el registro fotográfico acá presentado se presentan sectores del canal con fallas estructurales que evidencian un posible fallo completo.
Si bien este tipo de fallos no es predecible, si es de gran importancia tomar medidas estructurales de reducción del riesgo. Del análisis del estado de la estructura se zonifica de manera que se propone como factor incluyente en el modelo de amenaza, teniendo como consideración que el box esté en BUENA condición, REGULAR condición y MALA condición. Estos tres rangos cualitativos se fundamentan en lo precisado en el numeral A.10.4.3.4 que referencia los coeficientes de reducción de resistencia para elementos estructurales y que considera los criterios de calidad del diseño y la construcción, además del criterio de estado de la edificación para la evaluación de la vulnerabilidad por fragilidad de las estructuras.
En este caso, y con el fin de ser considerado como un factor de amenaza se aplicará el inverso de lo especificado en la tabla A.10.4-1. Como se puede observar del análisis realizado de la estructura del box culvert, a continuación, se presenta el resumen de abscisado con la condición generadora de amenaza, en términos que presenta mayor posibilidad de colapso en tanto la estructura del box presente menor condición estructural lo cual aumenta las probabilidades de presentarse un fenómeno de subsidencia o un taponamiento del box y formación de flujos torrenciales” (fls. 208-209).
La situación fue representada en el informe referido en la tabla 5-3 mediante la cual se zonifica el factor de amenaza por la condición o estado de la estructura del box culvert, incluso para partes del tramo donde el actor invocaba que no existía amenaza o riesgo (K0+730 a K0+897), la cual obra a folio 209 del mismo así: TRAMO CONDICIÓN O ESTADO DE LA ESTRUCTURA FACTOR DE AMENAZA 0+900 – 0+865 REGULAR 1.25 0+865 – 0+850 BUENO 1.00 0+850 – 0+790 MALO 1.67 0+790 – 0+770 REGULAR 1.25 0+770 – 0+755 MALO 1.67 25 De georreferenciación, evaluación básica de riesgo por colapso, identificación de Flujos externos y modelación de amenaza por avenidas torrenciales a la salida de la canalización la dulcera Tramo 1, en el marco de la ejecución del proyecto prevención para la reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 25 0+755 – 0+750 REGULAR 1.25 0+750 – 0+620 MALO 1.67 0+620 – 0+610 REGULAR 1.25 0+610 – 0+530 MALO 1.67 0+530 – 0+510 REGULAR 1.25 0+510 – 0+500 MALO 1.67 0+500 – 0+480 REGULAR 1.25 0+480 – 0+470 MALO 1.67 0+470 - 0+440 BUENO 1.00 0+440 - 0+400 REGULAR 1.25 0+400 - 0+360 MALO 1.67 0+360 - 0+320 REGULAR 1.25 0+320 - 0+310 BUENO 1.00 0+310 - 0+270 REGULAR 1.25 0+270 - 0+260 MALO 1.67 0+260 - 0+235 REGULAR 1.25 0+235 - 0+190 MALO 1.67 0+190 - 0+180 REGULAR 1.25 0+180 - 0+150 BUENO 1.00 0+150 - 0+130 REGULAR 1.25 0+130 - 0+110 BUENO 1.00 0+110 - 0+050 MALO 1.67 0+050 - 0+000 BUENO 1.00 También fue diagramado en la figura 5-34 que corresponde a un mapa de zonificación del estado estructural del box culvert – canalización La Dulcera tramo 1, en la cual aparece de color rojo el tramo considerado en estado “malo”, en amarillo lo bueno y en zapote lo “regular”, la cual se encuentra visible a folio 210.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 26 Ahora, como bien lo concluyó el a quo, si bien en el estudio realizado por Sala Ingeniería SAS, se determinó un nuevo fenómeno (subsidencia)26 que no había sido tenido en cuenta al momento de decretarse la calamidad pública, ello en modo alguno significa que la situación inicial de riesgo de colapso del colector no hubiere existido, por el contrario, permite determinar técnicamente la real y actual situación de riesgo, con mayor razón ante la ausencia hasta ahora de estudios que establezcan las condiciones de mitigabilidad de los mismos, los que el informe recomienda realizar y se señala de manera contundente la posibilidad del colapso, a folio 210: “El término de subsidencia hace referencia a los asentamientos o hundimientos del terreno en superficie, la cual se da por diferentes factores en general, desde naturales o antrópicos.
La evaluación de fenómenos de subsidencia es de gran importancia en entornos urbanos teniendo como consecuencia el riesgo que genera a edificaciones, obras de infraestructuras, redes de servicios públicos, entre otros. En este caso la subsidencia se clasifica en función del mecanismo que lo puede desencadenar, que para este caso es el posible colapso del box culvert que canaliza la quebrada La Dulcera, en el cual el hundimiento de la superficie del terreno se da por la deformación y/o colapso de la estructura, cuando el volumen de suelo ocupa el volumen vacío de la estructura, en las que se presentan las deformaciones por la alteración del equilibrio interno y no por el efecto de sobrecargas externas.
Los desplazamientos del terreno que se esperan tengan un carácter convergente hacia el centro del box culvert, pueden afectar a las edificaciones próximas, especialmente cuando estas tienen cimentaciones superficiales, sin excluir las edificaciones que tienen cimentaciones profundas, pues el fenómeno también puede llegar a generar movimientos horizontales en el interior del terreno. Los movimientos por subsidencia son función de una gran cantidad de variables tales como: • Geometría del problema, en el que tienen incidencia la profundidad de la estructura, los recubrimientos y el área vacía. • Heterogeneidad del terreno y presencia de niveles de aguas freáticas. • Deformabilidad del terreno Es de tener en cuenta que los métodos que se emplean para el análisis de subsidencia, no permiten definir de manera explícita el comportamiento de las construcciones existentes sujetas a la acción de hundimiento”.
Lo que quedó ilustrado en el informe aludido bajo la figura 5-63 mapa de riesgo por subsidencia en la zona de estudio, en el que el color rojo representa un riesgo “alto”, el amarillo riesgo “moderado” y lo zapote riesgo “medio”, imagen que ocupa el folio 254, así: 26 De acuerdo a la RAE se define como: “Hundimiento progresivo de la superficie del terreno como consecuencia de trabajos de minería, colapso de cavidades subterráneas, extracción de agua o de petróleo, o desecación”.
Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 27 Se ratifica la necesidad de la medida adoptada y la existencia del riesgo y la vulnerabilidad del sector, con las conclusiones anotadas en el informe respectivo por parte de la firma Sala Ingeniería SAS a folio 289 así: “La evaluación de la amenaza, la vulnerabilidad y riesgo, contemplo básicamente un escenario generador de dos tipos de amenaza.
El escenario contemplado es el colapso estructural del box culvert, lo cual podría repercutir en dos procesos, el primero es el hundimiento en superficie y afectación de edificaciones e infraestructura aledaña y dentro de la zona de influencia de la estructura hidráulica, y seguido de esto con el colapso se podría generar una obstrucción dentro del box culvert que conlleve a un represamiento del agua al punto que podría suceder básicamente dos situaciones, la primera es que el represamiento conlleve a que la estructura se rebose y las cámaras de inspección funcionen como almenara de manera que el agua se vierta en superficie, y el segundo es que con la presurización que se daría de la estructura hidráulica, la fuerza tractiva y el empuje hidráulico venzan la resistencia al cortante del material y generen una avenida torrencial (bombazo).
En primera medida se realizó una calificación del estado estructural del box culvert, teniendo en cuenta la condición actual del mismo y este sentido una visión de la localización más probable de colapso. Seguido a esto se llevó a cabo las modelaciones de subsidencia por diferentes metodologías, identificando así la zona de influencia del fenómeno. La conjugación de estos dos factores constituyó el modelo de amenaza, en tanto se cuenta un factor por el estado estructural y un factor por la influencia de los asentamientos por subsidencia. Este análisis de la amenaza por subsidencia constituye un estudio de tipo detallado, dado todos los factores tenidos en cuenta para ello, y el nivel de escala practicado.
“… A partir de un análisis de algebra de mapas, se estableció el riesgo como la unión de los conjuntos de amenaza y vulnerabilidad. Así pues, se determinó un riesgo moderado para el Edificio Alquitrabe, riesgo medio y alto en las Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 28 casas la carrera 16 en el sector de los edificios Alquitrabe y Candelaria Torre 1, riesgo moderado y alto en las torres Candelaria Torre 1 y Candelaria Torre 2 en construcción, Riesgo moderado y alto en el edificio Mirador del Ocaso al igual que en el edificio Montecanelo, Riesgo moderado para la portería del conjunto Primavera (edificios) y en 2 casas del mismo conjunto riesgo medio, y por último riesgo moderado y alto en los edificios Premium y Clínica Pinares.
Dentro de los análisis de amenaza, como se mencionó anteriormente, se verificó la posibilidad de generación de un fenómeno de flujo torrencial. Los resultados se encuentran en el numeral 5.8”. Por último, cabe precisar que la prórroga del decreto de la calamidad pública y las medidas en él adoptadas en materia de suspensión de las obras y licencias de construcción y la exigencia a los particulares, de estudios para definir la mitigabilidad del riesgo, a criterio de la Sala, se adoptaron con fundamento en el estudio de Sala Ingeniería SAS, con el cual debe destacarse apenas se definió el real trazado del box coulvert en dicho sector, por lo que, atendiendo su certeza técnica, el mismo informe concluye que éste debe ser integrado al plan de ordenamiento territorial.
De este modo, la adopción de dichas medidas resultaba necesaria para efectos de que el municipio de Pereira pudiera ordenar la planeación del sector con especial consideración del trazado real del colector y ante todo de las áreas de retiro y de protección que deben salvaguardarse para efectos de mitigar los riesgos actualmente existentes y también precaver los riesgos futuros generados por nuevas construcciones fundadas en una concepción equivocada de la real situación de la zona de influencia del colector de la quebrada en el sector en comento, en desmedro de la vida e integridad de los habitantes y de la infraestructura existente en el sector y la que se llegare a construir, situación que precisamente pretende corregirse por parte de la administración municipal con las medidas adoptadas a través de los actos enjuiciados en este plenario.
Para esta colegiatura judicial, dada la acreditación del riesgo y el estado de vulnerabilidad en el sector de la quebrada La Dulcera en el Tramo 1 de la ciudad de Pereira, el interés general tiene prevalencia sobre los derechos particulares y el ejercicio de actividades individuales invocadas en la demanda. De conformidad con todo lo discurrido, no encuentra esta instancia que los actos administrativos enjuiciados (decreto 868 del 29 de diciembre de 201727 y 457 del 28 27 “por medio del cual se declara la calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1” Exp.
Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 29 de junio de 201828, hubieren sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia o atribución normativa, o en forma irregular, o que se encuentren incursos en cualquiera de las causales de nulidad sustancial invocadas en el libelo introductorio, menos aún con infracción de la Ley 1523 de 2012, y que se haya adoptado la medida subvirtiendo el orden legal o constitucional como lo plantea la parte actora, razón por la cual habrá de confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5.
COSTAS. No se proferirá condena en costas, en razón de la salvedad que para las acciones en las cuales “se ventile un interés público” contempla el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas, por expresa prohibición legal. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA 28 “por medio del cual se prorroga la declaratoria de calamidad pública en la zona de influencia colindante con el colector de la quebrada La Dulcera tramo1 y se establecen otras disposiciones” Exp. Rad. 66001-33-33-004-2018-00105-01 (D-0466-2019) Nulidad Simple 30 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO