Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción Tutela Radicado 13-001-23-33-000-2021-00267-00 Accionante Gerardo Quiroga Moya (Agente oficioso Martha Lucía Quiroga Giraldo) Accionado Salud Total E.P.S. y Superintendencia Nacional de Salud Vinculado IPS Santa Lucía – Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS” Tema Derecho a la salud, vida digna e integridad personal / No se configuró hecho superado respecto a la aplicación de la 2da dosis de la vacuna Sinovac / Adulto mayor de 85 años de edad (sujeto de especial protección constitucional) / se impone para el juez constitucional dictar orden de amparo constitucional tendiente a precaver la vulneración del derecho de la vacuna (implícito e innominado dentro de la salud), que se generó por la falta de oportunidad en la prestación del servicio requerido.
Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez / colaboró: Grace Martínez Hernández II.– PRONUNCIAMIENTO 1. Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por el señor Gerardo Quiroga Moya a través de su hija Martha Lucía Quiroga Giraldo, en contra de Salud Total E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud, en cuyo trámite quedaron vinculadas: la IPS Santa Lucía1 y el Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS”.
III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2. Trámite desarrollado; y 3.3. Posición de la parte demandada. 3.1 Posición de la parte demandante 2. El señor Gerardo Quiroga Moya –a través de su hija Martha Lucía Quiroga Giraldo, actuando como agente oficioso–, instauró acción de tutela en contra de Salud Total E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante, Supersalud), con el fin de que se le protejan derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna e integridad personal, por la presunta omisión de la empresa prestadora de salud a la cual se encuentra afiliado, en aplicarle la segunda dosis de la vacuna para la enfermedad por COVID-19.
Para tales efectos, solicitó las siguientes pretensiones2: “(…) que se ORDENE, a la EPS SALUD TOTAL que, dentro del menor tiempo posible, garantice la inmunización total de mi padre GERARDO QUIROGA MOYA. Sea esto realizado, bajo el criterio del juez, mediante la aplicación de la segunda dosis de forma inmediata-si bastara con eso de acuerdo con los criterios médicos del esquema de inmunización-, u ordenando la nueva aplicación de las dos dosis de las vacunas (si es de dos dosis) o de una única dosis.
(…) que SALUD TOTAL EPS explique a este juzgado el motivo por el cual no aplicó la vacuna dentro de los 28 días siguientes, sino que ordenó su aplicación TRES MESES DESPUÉS, contrario a la Resolución 462 del 12 de abril de 2021 del Ministerio de Salud y lo dispuesto por el laboratorio desarrollador de la vacuna. (…) que se compulsen copias de la presente decisión a la Superintendencia de Salud con el objeto de que esa entidad, en el marco competencias, determine la responsabilidad en que incurrió SALUD TOTAL EPS en razón de la decisión de esta tutela”. 1 Durante el trámite de la acción Salud Total aclaró que su actual operador logístico de unidades de vacuna es la IPS Virrey Solis, que opera en las sedes Santa Lucia de Salud Total EPS. 2 Folio 10 Archivo Digital 01 DemandayAnexos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 3. El accionante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes3: 4. 1) La agente oficiosa señaló que su padre es un adulto mayor de 85 años con antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus e insuficiencia mitral severa, por lo que requirió reemplazo valvular y otros procedimientos, actualmente con manejo farmacológico y control por cardiología permanente. 5. 2) Debido a la edad y diagnósticos, el señor Gerardo Quiroga Moya presenta alto riesgo de complicaciones y mortalidad en caso de sufrir contagio por Sars-covd2, razón por la cual debe completar de manera urgente su esquema de vacunación, el cual inició el día 11 de marzo de 2021 a las 2:30 pm en la IPS Santa Lucia, con la vacuna Sinovac, previo agendamiento que se realizó telefónicamente. 6. 3) Informó que en dicha cita fue programada la aplicación de la segunda dosis para el día 10 de abril de 2021; no obstante, el 9 de abril de ese mismo año, Salud Total E.P.S., canceló la cita por no contar con disponibilidad de la vacuna para segundas dosis, pero que llamarían al actor para programarlo, sin que ello sucediera. 7. 4) Manifiesta haber conversado en múltiples oportunidades con personal de la línea COVID de Salud Total, encontrando las mismas respuestas, esto es, que se comunicarían para agendar cita de aplicación de la segunda dosis requerida. 8. 5) Señaló que el 13 de mayo de 2021, radicó queja ante la Supersalud, sin recibir una respuesta o solución. 9. 6) Agregó que de acuerdo a las recomendaciones dadas por los desarrolladores de la vacuna Sinovac y la resolución 462 de 12 de abril de 2021, el tiempo entre la primera y la segunda dosis es de 14 a 28 días, tiempo superado con creces en este caso, ya que la primera fue aplicada el 11 de marzo y a la presentación de la tutela han transcurrido más de 2 meses, lo que coloca al señor Quiroga Moya en riesgo, por tratarse de un adulto mayor con comorbilidades de hipertensión arterial, diabetes y cirugía de corazón abierto, tal y como lo señala su historial clínico. 10. 7) Afirmó que el día 14 de mayo de 2021, el Departamento Administrativo Distrital de Salud (en adelante, Dadis) registró en su página de Facebook, una publicación en la cual anunciaban jornadas de vacunación para adultos de 60 años y que aún no se hubieren vacunado o estuvieren a la espera de completar esquemas, motivo por el cual acudió a uno de los puntos dispuestos por el ente oficial, donde le informaron que solo estaban aplicando primeras dosis. 11. 8) Destacó además que se comunicó con la Alcaldía de Cartagena para solicitar orientación y ayuda, siendo remitida a la dirección del Dadis, en donde se le confirmó que las jornadas de vacunación adelantadas eran sólo para aplicación de primeras dosis (a pesar de que la información publicada decía lo contrario); y que debía comunicarse con Salud Total E.P.S. y asistir a la IPS asignada. 12. 9) Finalmente, reseñó que, no obstante la citada EPS contaba con vacunas, no asignó cita de vacunación de forma oportuna; y, por el contrario, fijó la cita respectiva para el 13 de junio, esto es, 3 meses después de la aplicación de la primera dosis, lo que abiertamente viola el esquema de vacunación del gobierno, con la consecuente puesta en peligro la vida del señor Quiroga Moya. 3 Folio 2-6 Archivo Digital 01 DemandayAnexos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.2. Trámite desarrollado 13. La acción fue presentada y repartida el 26 de mayo de 2021 4, admitida mediante Auto de la misma fecha5, en donde además se vinculó a IPS Santa Lucía y al Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS”.
Se dio curso a las notificaciones de rigor6, requiriéndoseles para que, dentro de las 12 horas siguientes a la respectiva comunicación, se rindiera informe sobre los hechos planteados en la demanda; adicionalmente, se resolvió negar la medida cautelar invocada, empero, se dictaron órdenes que le permitieran al Despacho sustanciador, contar con los elementos de juicio necesarios para la decisión que definiese la controversia constitucional planteada.
Posteriormente, mediante Auto de 28 de mayo de 20217, se decretó prueba de oficio a la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría8, quien remitió informe el 3 de junio de 20219. Del mismo se corrió traslado a las partes y demás sujetos10. 3.3. Posición de la demandada 14. La entidad Salud Total E.P.S., en escrito de contestación de 31 de mayo de 202111 manifestó: (1) no contar con el registro de la historia clínica del señor Quiroga Moya, bajo el supuesto de que las personas pensionadas de Carbones del Cerrejón –lugar donde laboró el accionante–, cuentan con beneficios propios de medicina prepagada, y por lo anterior, el actor nunca ha requerido atenciones médicas por parte de esa EPS;
(2) requirieron al actual operador logístico de unidades para la aplicación de la segunda dosis de la vacuna que se reclama, quien expresó que, en razón del suministro de vacunas a la población priorizada, y dado que su responsabilidad no se limita únicamente a los afiliados de Salud Total E.P.S., se han agotado rápidamente las dosis disponibles, ante lo cual, el señor Gerardo Quiroga pudo acercarse a un punto de vacunación habilitado sin necesidad de cita previa;
(3) finalmente, señaló que es improcedente la tutela y que además se configura el hecho superado por carencia actual de objeto, argumentando que se procedió con el agendamiento y aplicación de la segunda dosis de la vacuna sinovac al actor, el día 29 de mayo en la unidad santa lucía, siendo las 11:00 a.m. 15. En informe de 28 de mayo de 202112, la Supersalud señaló: (1) que la violación de los derechos que se alegan conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a esa entidad, lo que impone la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esta, pues son las EPS las llamadas a responder por fallas, faltas, lesiones, enfermedades o incapacidades que se generen por la no prestación o prestación indebida de los servicios de salud incluidos en el SGSSS; y (2) que las vacunas están siendo producidas sobre la necesidad de suministro a la población mundial, y según la priorización sin distinción alguna; razón por la cual dio traslado de la queja presentada por el accionante, a la Delegada de Protección al Usuario, quien informó que se requirió a la EPS Salud Total mediante el radicado 202131200791991, solicitándole información relacionada con la aplicación de la segunda dosis de la vacuna sinovac al actor, y que en el aplicativo PQRD de la entidad, el usuario cuenta con la PQRD-21-0517114 de fecha 13 de mayo de 2021, la cual fue radicada como petición y que su situación se escalaría de manera interna para que se revisara y se le otorgara una respuesta. 4 Archivo Digital 02ActadeReparto 5 Archivo Digital 03AdmiteyResuelveMedida 6 Archivo Digital 04NotificaciónAdmisiónTutela 7 Archivo Digital 18DecretaPrueba 8 Archivo Digital 19NotificaciónAutoDecretaPrueba 9 Archivo Digital 24 ConceptoAsociaciónColombianadeGerontología” 10 Archivo Digital 26AutoOrdenaTrasladoPrueba 11 Archivo Digital 20InformeSaludTotal 12 Archivo Digital 10InformeSuperSalud Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 16.
El DADIS, en informe de 28 de mayo de 202113, argumentó que el accionante, es un usuario activo y afiliado al sistema de salud de la entidad promotora Salud Total E.P.S., bajo el régimen contributivo, lo que excluye por competencia al DADIS en el caso concreto, pues la población frente a la que se le atribuiría responsabilidad es la asegurada en el régimen subsidiado.
Posteriormente, el 1 de junio de 2021 14, el Distrito de Cartagena rindió informe dentro de esta misma acción, quien se remite al informe rendido por el DADIS, y señaló que en el particular, cualquier responsabilidad que surja debe ser atribuida a la EPS a la cual se encuentra afiliado el accionante, en este caso, Salud Total EPS. 3.4.
Informes adicionales presentados por la parte accionante 17. Como adición a los hechos, la señora Martha Lucía Quiroga Giraldo (agente oficioso del señor Gerardo Quiroga) en memorial remitido el 28 de mayo de 202115, aclara que la primera dosis suministrada a su padre fue en la IPS Santa Lucía, ubicada en la carrera 71 31-26, Sector Providencia, Cartagena, y que la segunda dosis fue agendada para el 10 de abril de 2021; sin embargo, nunca se suministró y tampoco se le ha llamado, solo hasta el 25 de mayo de 2021, Salud Total EPS envió respuesta a la queja radicada por la accionante, informando que su cita había sido asignada para el 13 de junio, es decir, más de 3 meses después de la primera dosis, lo que constituye una evidente violación, ya que según el esquema nacional de vacunación, el máximo de días para el suministro de la segunda dosis son 28 días. 18.
Asimismo, señaló lo siguiente16: “1. Mi padre Gerardo Quiroga Moya de 85 años actualmente se encuentra en control de cardiología con el doctor Juan Emilio Bechara, dirección Cl 5 6ª – 19 Centro Médico Bocagrande, consultorio 202 en el teléfono 6709033. 2. Mi padre vive actualmente en la ciudad de Cartagena, en la carrera 1ra #9 – 62 apartamento 7, edificio El Baluarte, Bocagrande. 3.
Vive en compañía de su empleada temporal Emilia Góngora Gómez, con cédula de ciudadanía 45507715 (De lunes a viernes). 4. De su primer matrimonio, somos 3 hijos: Cesar Augusto Quiroga Giraldo cédula 19448469, Martha Lucía Quiroga Giraldo cedula 51663830 y Marcela Patricia Quiroga Giraldo cédula 51745781; quienes residimos en Bogotá D.C. (…) 5.
De una relación adicional, tiene un hijo: Gerardo Quiroga Saumet, quien reside en la ciudad de Cartagena. Desconocemos su domicilio. Con todo, no se hace cargo de mi papá ni vive con él. 6. Desde el inicio de la primera fase de vacunación, me contacté directamente con Salud Total, siguiendo el conducto regular para agendar las citas para la vacuna. a. La primera dosis de Sinovac le fue aplicada el 11 de marzo de 2021, y le fue agendada su segunda dosis para el 10 de abril de 2021.
Esta cita que fue cancelada, informándole que se comunicarían con él para reagendarla. b. Hasta el día 27 de mayo de 2021 no había sido agendada a pesar de las múltiples llamadas y quejas a Salud Total. 13 Archivo Digital 14InformeDadis 14 Archivo Digital 23InformeDistritoCartagena 15 Archivo Digital 12MemorialAdicionaDescripcionHechos 16 Archivo Digital 13MemorialDescripciónHechos Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 7.
Al ser mi papá un adulto tan mayor, con dificultad para movilizarse solo y además con enfermedades de base que lo ponen en gravísimo riesgo ante la Covid-19, acató las indicaciones de Salud Total quienes reiteradamente me informaron que para la aplicación de la segunda dosis debía esperar que ellos agendaran la cita. a. Por lo tanto, como Salud Total le indicó que para la aplicación de la segunda dosis tenía que permanecer en casa y esperar, y en vista de que corre gravísimos riesgos de salud, permaneció en casa manteniendo un contacto mínimo con otras personas para evitar poner su vida en mayor riesgo. b. Por sus condiciones, llamamos muchas veces y los requerimos porque hacerlo desplazar a otro lugar para subsanar el incumplimiento de su IPS lo ponía en grave peligro.
No puede la IPS pretender que un señor de 85 años, con muchos problemas de salud y cirugías, con problemas de desplazamiento, esté buscando y desplazándose a todas las IPS a ver si le ponen la vacuna que Salud Total tenía que aplicarle. Es desproporcionado y viola sus derechos humanos. 8. Igualmente estuve llamando insistentemente a la EPS para agilizar el agendamiento sin éxito.
Es claro que mi padre por su edad y comorbilidades asociadas no puede exponerse asistiendo a la IPS sin cita para tratar de obtener una solución. A pesar de esto, por información publicada en la página del DADIS Cartagena, se acercó el día 14 de mayo a un centro de vacunación en Bocagrande para que le aplicaran la segunda dosis, pero con la respuesta que la segunda dosis se la tenía que aplicar la IPS que lo vacunó inicialmente, información que fue corroborada por la funcionara del DADIS Cartagena.” 19.
Finalmente, mediante correo electrónico, reseñó17: “1. Me comuniqué en múltiples ocasiones con la línea covid de Salud Total al 3503165270, 6095270 solicitando el agendamiento de la cita para la aplicación de la segunda dosis a la opción 2 y 3. las cuales relaciono a continuación. 1. opción 1 toma de la prueba 2. opción 2 trámites relacionados con la vacuna 3. opción 3 ayuda u otros trámites relacionados con la vacuna covid 4. opción 4 reportar el fallecimiento por covid La opción 2 tiene 3 opciones 1. consultar etapa de vacunación 2. agendar cita vacunación 3. postulaciones 2.
En cada comunicación con la línea covid, el sistema solicita confirmar los números de celular y teléfono fijo y solicita la cédula del usuario, confirmando si se encuentra activo. En la opción 2 trámites relacionados con la vacuna covid, opción 2 agendar cita vacuna covid, contesta una máquina que informa después de verificar el estado activo del usuario " estamos consultando citas disponibles, " nos encontramos aperturando las agendas según la disponibilidad de las vacunas, comunícate con nosotros dentro de 48 horas" adjunto grabación. 3.
Realicé estas comunicaciones de forma permanente, siempre obteniendo la misma respuesta. Lo anterior evidencia que la herramienta tecnológica que Salud Total tiene para controlar su agendamiento de citas no es la adecuada, o si lo es no funciona o no le dan aplicación. En ningún momento me indicaron que, si la solución para acceder a la 2 dosis de la vacuna era asistir sin cita a la IPS, nunca lo informaron de forma clara.
Solo se limitan a decir que llame en 48 horas porque están aperturando las agendas. Además de esto, mi padre Gerardo no podía ir de IPS en IPS esperando en fila a ver si lo vacunaban, por sus condiciones de salud. Se supondría que de la IPS le informarían que podía acercarse en cualquier momento, pero no lo hicieron. Además de esto, cuando acudió a un centro de vacunación en Bocagrande, le negaron la segunda vacuna.
Lo devolvieron porque le dijeron que sólo estaban aplicando la primera dosis. 17 Archivo Digital 17MemorialAmpliaAccionTutela Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 4. Esta línea no funciona para agendar las 2 citas de vacunación. Además, no da la información clara para que el usuario NO se quede esperando la apertura de las agendas. 5.
Lo mismo ocurre con la opción ayuda u otros trámites relacionados con la vacuna. En las múltiples llamadas realizadas a la línea covid los funcionarios que recibieron la llamada siempre me informaron que se comunicarían con mi padre para agendar la cita. Me decían que escalarían el caso y obtendría respuesta en 48 horas. Nunca me informaron que podía acudir sin cita a la IPS para la segunda dosis de la vacuna; al contrario, siempre me pidieron esperar a que se comunicaran con mi padre para agendar la cita de su segunda dosis.
Todas las llamadas deben estar grabadas. Adicionalmente a las múltiples llamadas que realicé, radiqué quejas tanto telefónicamente como por la página Web y la página de Facebook de Salud total (adjunto pantallazos). Solo recibí respuestas indiferentes con la situación de mi padre. Entiendo que, si se habilita una red social de una entidad pública, se pueden interponer derechos de petición a través de este medio y que deben responderlos bajo los mismos criterios.
Además, que no tengo que decir que es un derecho de petición para que tenga esa naturaleza. 6. A la queja radicada por la página Web de Salud total la respuesta que obtuve fue que la cita de vacunación COVID 19 ha sido asignada para el 13 de JUNIO de 2021 a las 9:00 am (3 meses después de la primera dosis). Nunca me informaron de otra solución posible para la vacunación de mi padre, a pesar de conocer la edad de mi padre y sus comorbilidades ya que en todas las llamadas y en la queja por escrito se los informé. 7.
A la queja radicada en la página de Facebook, me dieron como respuesta que ingresara a su aplicativo y dejara la petición o reclamo. Sin embargo, NO me informaron que asistiera a la IPS sin cita o alguna otra solución. 8. Adicionalmente, radiqué una queja en la superintendencia de Salud el 14 de mayo a la fecha sin respuesta y tampoco el funcionario que recibió la queja me informo que podía ir a la IPS sin cita o alguna otra solución. 9.
Dadas las respuestas de la IPS y del DADIS, tenía la confianza legítima de que tenía que ser asignada la cita a mi padre para que pudiera ir a vacunarse. Dadas sus condiciones de salud, no lo podía poner a girar por la ciudad con la expectativa de que alguna IPS lo pudiera vacunar. Se supone que es la IPS primaria, a la que está afiliado, la que está encargada de eso”.
IV.– CONTROL DE LEGALIDAD. 20. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la acción de tutela. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4.
Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela; 5.6. Consideración previa en relación con la protección histórica del adulto mayor; 5.7 Marco normativo y jurisprudencial aplicable; 5.8. Análisis del caso concreto; 5.9. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable, y 5.10 Conclusión. 5.1.
Competencia 21. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 (artículo 37), 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 6 de abril de 202118 y el Acuerdo 3 de 2020 de esta Corporación19, la Sala de Decisión 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. 18 Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 19 Por el cual se conforman las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.2.
Problema jurídico 22. Corresponde a la Sala analizar si en el presente caso, se configuran los supuestos para declarar el hecho superado, en atención a la aplicación de la segunda dosis de la vacuna sinovac al señor Gerardo Quiroga Moya; o si por el contrario, la Sala estaría en la obligación constitucional de proferir otras órdenes de amparo, tendientes a garantizar el derecho a la salud del actor (o algún otro derecho innominado o implícito de aquel, con fundamento en los artículos 49, 93 y 94 C.Pol.).
Lo anterior, dada su condición de adulto mayor y sujeto de especial protección constitucional, así como por la actuación de la EPS accionada, quien completó de forma extemporánea el esquema de vacunación del señor Quiroga Moya, en contra de los estándares nacionales y extranjeros previstos por la comunidad científica –tanto en las directrices previstas por la OMS, así como en lo previsto en el reglamentó que contiene el Plan Nacional de Vacunación– 5.3.
Tesis de la Sala 23. La Sala no declarará el hecho superado en el caso concreto, como quiera que, no obstante la EPS Salud Total acreditó la aplicación de la segunda dosis al señor Quiroga Moya, esta lo realizó de manera extemporánea, una vez iniciado el trámite de la presente tutela y, en claro desconocimiento de los protocolos médicos nacionales e internacionales que la comunidad científica autorizada ha previsto para el efecto. 24.
Por lo tanto, se dictará orden de amparo tendiente a garantizar que la vulneración del derecho innominado de la vacuna y la amenaza salud a la que se vio sometida el actor, así como para que se verifique la eficacia de la inoculación, teniendo en cuenta la notoria tardanza en la prestación del servicio requerido. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 25.
Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden expositivo: verificación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto (5.5.), posteriormente, realizará una breve consideración en relación con la protección histórica del adulto mayor y su actual reconocimiento jurídico (5.6), luego, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.7.), y por último, examinará el caso concreto (5.8.). 26.
Así mismo, la Sala presenta excusa a las partes con antelación al desarrollo de los extensos argumentos que seguidamente se expondrán; empero, el tecnicismo de la temática planteada, junto con la importancia de los derechos fundamentales en discusión, frente a las barreras administrativas que en ocasiones generan: ¡viejos y nuevos gigantes disfrazados de ovejas y molinos de viento!, exigen que en esta providencia judicial: ¡ se recuerden los alcances de varias garantías y conquistas humanas! Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.5.
Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela 27. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque: (1) esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales a salud, vida e integridad personal 20; (2) el señor Gerardo Quiroga Moya es el titular de los derechos presuntamente violados y, adicionalmente21 se tuvo como agente oficioso a su hija: Martha Quiroga Giraldo, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa22. 28.
De igual manera, (3) la EPS accionada y Supersalud tienen legitimación pasiva en la causa23, porque de estas se predicó la vulneración en el presente asunto. 29. (4) Frente al requisito de subsidiariedad24, la Sala lo tendrá por superado, pues, considera que no existen medios ordinarios de defensa idóneos y eficaces para la consecución de las pretensiones.
Adicionalmente, porque como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional25, a pesar de que el legislador previó un trámite preferente y sumario26 para que se ejerciera por la citada autoridad en uso de sus facultades jurisdiccionales, dada sus limitaciones operativas y lo acreditado en el presente asunto, ésta no resultó un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de las garantías fundamentales del actor, sobre todo, considerando que es un sujeto de especial protección constitucional, debido a su edad y preexistencias médicas, por lo que la intervención del juez constitucional se requiere en forma principal y urgente, para contener los efectos que puede tener la omisión y/o tardanza en completarse un esquema de vacunación en donde el citado debe ser priorizado en el suministro de la vacuna en sus dos dosis de manera oportuna. 30.
(5) Finalmente, se advierte que el requisito de inmediatez27 también se cumplió, comoquiera que, la actuación enjuiciada es la atención en salud brindada al accionante, y una afectación que tiene la virtualidad de mantenerse (artículo 6.4 del Decreto 2591 de 1991)28. 31. Cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el asunto, realizando una aproximación a la protección al adulto mayor y el respaldo doctrinal que el mismo encuentra, como punto de partida a las garantías constitucionales que le son propias (5.6.), al tiempo, delimitará el marco normativo y jurisprudencial aplicable, precisando en el acceso a la vacuna (COVID-19) como derecho implícito e innominado al de la salud del adulto mayor (5.7.).
Posteriormente, pasará a considerar el fondo del asunto. 20 Decreto 2591 de 1991 (artículo 2), en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 6 Ibidem. 21 Folio 28 22 Decreto 2591 de 1991 (artículos 10 y 13), en concordancia con el artículo 1 Ibidem. 23 Ídem 24 Decreto 2591 de 1991 (artículo 6.1) 25 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes providencias: T-218 de 2018 (fj 37-42);
T-170 de 2019 (fj 14-28); T-409 de 2019 (fj 16-19); T-423 de 2019 (fj 25-29); T-528 de 2019 (fj 3) 26 Trámite regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 (adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011) 27 Decreto 2591 de 1991 (artículo 6.4) 28 Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.6. La protección jurídica del adulto mayor: el reconocimiento de una conquista histórica que en ocasiones se olvida. 32.
De antaño y hasta la presente época, ha sido una preocupación de los clásicos y de los humanistas contemporáneos: “la protección del adulto mayor”. Así nos los recuerdan los estudios de Cicerón 29, Séneca 30, Norberto Bobbio 31; Martha Nussbaum32, entre otros. Con todo, no es el propósito de esta providencia hacer un tratado que desnaturalice lo que se debe decidir, pero sí recordar: ¡la existencia de una extensa reflexión moral sobre la vejez y sus derechos, la cual en ocasiones se olvida, y a la que solo volvemos: “cuando a la mecedora podemos regresar, o porque el sol realizó su ciclo y volvió a salir”, permitiéndonos a esa fase de la vida llegar! 33.
En efecto, estas y otras reflexiones informan el extenso plexo normativo que en la órbita convencional e interna existe en relación con adultos mayores de 60 años, que no es otra cosa que el reconocimiento jurídico de una conquista humana, contenida, entre otras normas relevantes: (i) en el informe de la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento suscrito en 1982;
(ii) la resolución No. 46/91 de la Asamblea General de la ONU, sobre la aplicación del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento y actividades conexas; (iii) la resolución No. 47/5 de la Asamblea General de la ONU, en la cual realizó una proclamación sobre el envejecimiento; (iv) la Recomendación No. 162 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los trabajadores de edad;
(v) el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales (Protocolo de San Salvador de 1988, y recientemente, (vi) en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (ratificada por Colombia, a través de la Ley 2055 de10 de septiembre de 2020). 34.
En particular, el Protocolo de San Salvador establece en su artículo 17: “Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: (…) proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada, a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas”. 35.
En el ámbito local, se debe destacar la Ley 1251 de 2008, "por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores" que en su artículo 17.1, establece: “Los adultos mayores tienen derecho a la protección integral de la salud y el deber de participar en la promoción y defensa de la salud propia, así como la de su familia y su comunidad.
(…) Corresponde al Estado a través de sus entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, de conformidad con el ámbito de sus competencias, a las aseguradoras, a las instituciones públicas y privadas del sector salud y de asistencia social: a. Garantizar la provisión de servicios y programas integrales de atención, promoción y prevención en salud mental para los adultos mayores en instituciones públicas y privadas”. 29 De Senectute 30 Cartas a Lucilio, carta 26 31 De Senectute y otros escritos biográficos.
Trad: Esther Benítez. Madrid: Santillana, S. A. Taurus, 1997 32 Envejecer con sentido: conversaciones sobre el amor, las arrugas y otros pesares, Paidós, Barcelona, 2008. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 36. En el mismo sentido, la reciente Ley 2055 de 2020, luego de establecer un marco previo de definiciones, así como un catálogo de 15 principios orientadores y 7 deberes en cabeza de los Estados parte, contempló varias garantías que, pese a existir, en el marco de la aprobación que la citada CIPDHPM, desarrolló los siguientes33: a) …medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la presente Convención, tales como aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la negación de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor. …c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos. d) Adoptarán las medidas necesarias y cuando lo consideren en el marco de la cooperación internacional, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; sin perjuicio de las obligaciones que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. g) Promoverán la recopilación de información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que le permitan formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la presente Convención. 37.
En el ámbito del derecho a la salud (artículo 19), determinó que la persona mayor tiene derecho a su salud física y mental, sin ningún tipo de discriminación; señaló que los Estados deberán diseñar e implementar políticas públicas intersectoriales de salud, orientadas a una atención integral que incluya la promoción, la prevención y la atención de la enfermedad en todas las etapas, así como la rehabilitación y los cuidados paliativos de la persona mayor, a fin de propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social, con las siguientes medidas relevantes: “a) Asegurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria… b) Formular, implementar, fortalecer y evaluar políticas públicas, planes y estrategias para fomentar un envejecimiento activo y saludable. …d) Fomentar, cuando corresponda, la cooperación internacional en cuanto al diseño de políticas públicas, planes, estrategias y legislación, y el intercambio de capacidades y recursos para ejecutar planes de salud para la persona mayor y su proceso de envejecimiento. e) Fortalecer las acciones de prevención a través de las autoridades de salud y la prevención de enfermedades…. f) Garantizar el acceso a beneficios y servicios de salud asequibles y de calidad para la persona mayor con enfermedades no transmisibles y transmisibles, incluidas aquellas por transmisión sexual…” 38.
Precisado lo anterior, a continuación, se reseñarán de manera sucinta y en lo pertinente, las normas que, en el plano internacional e interno, han establecido mandatos dirigidos a los Estados y a los diferentes sujetos (públicos y privados) que hacen parte de los sistemas de salud (en particular, contra la COVID-19). 33 Artículo 4 ibidem Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.7.
Marco normativo aplicable: Acerca del acceso equitativo, asequible y oportuno a las vacunas para hacer frente a la pandemia causada por el coronavirus (COVID-19)34, especialmente, en el caso de las personas mayores. 39. En el marco internacional, se destacan inicialmente las declaraciones que realizó la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), el 7 de enero y 11 de marzo de 2020, en la que señaló el brote del nuevo coronavirus COVID-19, como una emergencia de salud pública de importancia internacional, y posteriormente como una pandemia. 40.
En virtud de lo anterior, se han expedido diversas recomendaciones para la comunidad mundial 35, parámetros y conceptos técnicos 36, estrategias, planes y operaciones frente a la COVID-1937, las vacunas autorizadas por esa organización38, así como una seria de videos que reflejan las diversas conversaciones científicas39 que actualmente se desarrollan. 41.
Dentro de las muy diversas directrices que ha expedido la citada autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas, para los propósitos de esta acción constitucional, resultan pertinente los siguientes: “…los Estados tienen que dar la máxima prioridad al suministro de vacunas contra la COVID- 19 a todas las personas.
El derecho a la salud requiere que los Estados hagan que las instalaciones, servicios y bienes de la salud, incluidas las vacunas, estén disponibles, sean accesibles, aceptables y de buena calidad. Las vacunas contra la COVID-19 no sólo deben ser producidas y puestas a disposición, sino que también deben ser accesibles para todas las personas.
Para asegurar el acceso a las vacunas contra la COVID-19, los Estados deben: primero, eliminar toda discriminación basada en motivos de religión, nacionalidad, sexo, orientación sexual e identidad de género, raza e identidad étnica, edad, discapacidad, condición de migrante indocumentado, origen social, pobreza o cualquier otra condición pertinente.
Segundo, garantizar la accesibilidad física a las vacunas, especialmente para los grupos marginados y las personas que viven en áreas remotas, utilizando tanto los canales estatales como los privados” 42. Asimismo, recientemente la Asamblea General de las Naciones Unidas en documento A/HRC/46/L.25/Rev.1 de 17 de marzo 202140, abordó lo relacionado con la promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluyendo como tema de agenda el acceso equitativo, asequible, oportuno y universal de todos los países a las vacunas para hacer frente a la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19). 43.
Ésta, enfatizó de manera particular: en el compromiso asumido por todos los Estados de garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos sus habitantes, así como la necesidad de estos de adoptar las medidas que resulten necesarias para prevenir, tratar y controlar las enfermedades epidémicas, endémicas y de otra índole, y para estar en condiciones de asegurar servicios médicos y atención sanitaria a todos en caso de enfermedad. 34 En esta sección, la Sala se referirá a los disposiciones, conceptos y directrices internacionales más importantes a partir de las cuales justifica las decisiones aquí adoptadas, en relación con la vacuna. 35 Ver enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public 36 Ver enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/technical-guidance 37 Ver enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/strategies-plans-and-operations 38 Ver enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/covid-19-vaccines 39 Ver enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/media-resources/science-in-5 40 Consejo de Derechos Humanos 46º período de sesiones 22 de febrero a 23 de marzo de 2021, Tema 3, de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 44. Resaltó además, que los Estados tienen la responsabilidad primordial de adoptar y aplicar medidas contra la pandemia de COVID-19 que se ajusten al contexto nacional y, que éstas deben ser necesarias y proporcionales al riesgo evaluado, aplicarse de forma no discriminatoria, tener un enfoque y una duración específicos y estar en consonancia con las obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional de los derechos humanos aplicables, por el hecho de que quienes se exponen a un riesgo mayor son aquellos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, como son las personas mayores, destacando la importancia de adoptar medidas que tengan en cuenta las cuestiones relativas a la edad, el género y la discapacidad; por lo que en dicha oportunidad se exhortó a los Estados a adoptar medidas adecuadas para garantizar un acceso justo, transparente, equitativo, eficiente, universal y oportuno a vacunas contra la COVID-19, con pleno respeto de los derechos humanos. 45.
Respecto a todas estas cuestiones que deben ser atendidas por los Estados, el criterio de priorización surge como aspecto relevante que deben atender los países en sus planes de vacunación, tal y como se consideró en la declaración de la ONU sobre acceso a las vacunas contra la enfermedad por COVID-19, así: “La priorización del acceso a las vacunas por grupos específicos: es inevitable, al menos en las etapas iniciales, no solo a nivel nacional sino internacional.
De conformidad con la prohibición general de la discriminación, esa priorización debe basarse en las necesidades médicas y en motivos de salud pública. En virtud de estos criterios, puede darse prioridad, por ejemplo, a los trabajadores de la salud y de cuidado, o a las personas que presenten mayores riesgos de desarrollar una afección grave de salud en caso de infección con SARS-COV-2 debido a su edad o condiciones preexistentes”. 46.
Del anterior preámbulo no puede sino concluirse que las vacunas recientemente desarrolladas y puestas a disposición de la humanidad para efectos de contrarrestar los mortales efectos por la pandemia del COVID-19, y con ello el acceso a la misma, se constituye en un factor de intervención en salud pública íntimamente ligado a la salud, como derecho del individuo, así como la posibilidad de éste de preservar la vida, máxime si dicho individuo se encuentra dentro de un segmento poblacional vulnerable. 47.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), ha expedido sendas resoluciones tendientes a dejar sentadas las principales obligaciones de los Estados y recomendaciones para abordar la pandemia con enfoque de derechos, a la luz del marco jurídico de los derechos humanos. 48. Así, por ejemplo, en Resolución No. 1 de 10 de abril de 202041, titulada: pandemia y derechos humanos en las américas, la CIDH fijó estándares y recomendaciones para orientar a los Estados sobre las medidas que deberían adoptar en la atención y contención de la pandemia, de conformidad con el pleno respeto a los derechos humanos. En lo pertinente, para el estudio de este caso, señaló: “…en virtud de las funciones conferidas por el artículo 106 de la Carta de las Organizaciones de los Estados Americanos, en aplicación del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su Estatuto, resuelve adoptar las siguientes recomendaciones a los Estados miembros: 1.
Adoptar de forma inmediata, diligente y urgente, todas las medidas adecuadas para la protección de los derechos a la vida, salud e integridad personal de las personas en sus jurisdicciones, frente a la suscitada pandemia. Cualquier restricción o suspensión adoptada debe asegurar estar sustentada en la mejor evidencia científica y considerar, de manera previa a su adopción y durante su implementación, los efectos que puede tener sobre los grupos más vulnerables, conforme al Reglamento Sanitario Internacional (RSI) y las recomendaciones emitidas por la OMS y la OPS.
Aplicables. 41 Ver enlace: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 2. Adopción de políticas y estrategias apegadas al respeto irrestricto de los estándares interamericanos e internacionales en materia de derechos humanos, en el marco de su universalidad, interdependencia, indivisibilidad y transversalidad, particularmente de los DESCA. 3.
Las actuaciones deben estar guiadas de conformidad a los principios y obligaciones de: buena fe, garantía y respeto de los derechos humanos, la adopción inmediata y diligente de medidas que protejan la afección de los derechos a la vida, integridad personal y la vida. la universalidad e inalienabilidad; indivisibilidad; interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos; la igualdad y la no discriminación; la perspectiva de género, diversidad e interseccionalidad; la inclusión; la rendición de cuentas; el respeto al Estado de Derecho y el fortalecimiento de la cooperación entre los Estados.
I. Grupos en situación de especial vulnerabilidad Las medidas adoptadas deben considerar los enfoques diferenciados para garantizar los derechos de personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad. Procurando desde las más altas autoridades la eliminación de estigmas y estereotipos negativos que puedan surgir sobre ciertos grupos de personas a partir del contexto de pandemia. - Personas mayores Los Estados deben garantizar la atención prioritaria de personas mayores, así como su consentimiento previo, libre e informado según su condición particular, así como la adopción particular de medidas de prevención de contagios, especialmente para los que se encuentran en residencias de larga estancia, hospitales y centros de privación de libertad.
Se deben reforzar las medidas de monitoreo y vigilancia contra la violencia a personas mayores de todos los niveles. Se debe supervisar que no exista discriminación alguna en razón de la edad dentro de los protocolos médicos, las decisiones sobre recursos médicos y tratamientos en relación con el COVID-19. Debe haber un balance entre la protección ante el COVID-19 y la necesidad particular de las personas mayores de conexión con sus familiares, para quienes se encuentran solos o en residencias de largo plazo, en donde deben facilitarse los medios alternativos de contacto familiar.
II. Cooperación internacional e intercambio de buenas prácticas La cooperación que brindan los organismos regionales y universales como la CIDH, la Organización Panamericana de la Salud (OPS), o agencias y órganos especializados de las Naciones Unidas, a través de sus mecanismos, resulta clave en la coordinación de esfuerzos y acciones conjuntas con los Estados en el marco de la crisis de la pandemia del COVID-19.” 49.
Mediante Comunicado No. 088 de 23 de abril de 202042, la CIDH en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la crisis derivada de la COVID-19 (SACRAOI), urgió a los Estados brindar una protección reforzada a las personas mayores de la región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, así como adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, atendiendo la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, así como con las estándares y recomendaciones de la citada Resolución No. 1 de 2020. 50.
Posteriormente, mediante Resolución No. 4 de 27 de julio de 2020, la CIDH estableció directrices en relación con los derechos humanos de las personas con COVID-19, destacándose, lo siguiente: “Los esfuerzos en las Américas para detener el virus y su enfermedad se han visto negativamente afectados por el contexto propio del continente, anterior a la pandemia, incluyendo la discriminación, la pobreza, la desigualdad, la debilidad estructural de los sistemas públicos de salud y, muchas veces, la falta de estabilidad política e institucional, han dificultado la eficacia de las medidas de confinamiento y distanciamiento social y otras acciones en concordancia con el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) y las recomendaciones emitidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS). 42 Ver enlace: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/088.asp Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 En cuanto a la prevención, tratamiento integral y cuidado, se deberán adoptar medidas inmediatas que aseguren, de manera sostenida, igualitaria, accesible y asequible, el suministro de bienes y servicios de calidad, dentro de las cuales se encuentran: la telemedicina, las consultas telefónicas, las visitas médicas a domicilio o apoyo comunitario de asistencia básica de salud y cuidado que incluya vigilancia continua de factores de riesgo y estado de salud que puedan requerir derivación para atención y cuidado médico más especializado.
Dentro del diagnóstico médico debe precisar la patología oportunamente, e indicar el procedimiento a seguir. La garantía de las prestaciones médicas de hospitalización y la provisión de tratamiento intensivo para las personas en condición de urgencia médica y cuya vida se encuentre en riesgo, debe ser velada por los Estados, procurando un trato humanizado, digno e íntegro.
Como medidas tratamiento de urgencia y emergencia de esta enfermedad. Entre las medidas que podrían adoptarse con tal fin se encuentran: el incremento de la capacidad de respuesta de las Unidades de Cuidado Intensivo, la disponibilidad, y en su caso, adquisición o producción de 6 oxígeno medicinal, medicación relacionada o respiradores mecánicos, insumos de cuidados paliativos, disponibilidad de ambulancias, suficiente personal de salud capacitado, así como el incremento de camas y espacios adecuados para la hospitalización, así como la facilitación para el oportuno traslado para la atención médica.” 51.
Lo anterior se complementa con las orientaciones provisionales emitdas por la OMS a través de comunicado titulado “Prevención y control de infecciones en los centros de atención de larga estancia en el contexto de la COVID-19”, de 21 de marzo de 202043. 52. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, el 15 de diciembre de 2020, emitió declaración sobre el acceso universal y equitativo a las vacunas contra la COVID 19.
En el citado documento, se destaca lo siguiente: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental44, lo que incluye el acceso a programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas45. Toda persona tiene también derecho a disfrutar de los beneficios del progreso científico46, lo que abarca el acceso a las mejores aplicaciones disponibles del progreso científico necesarias para disfrutar del más alto nivel posible de salud47.
Ambos derechos implican que toda persona tiene derecho a tener acceso a una vacuna contra la COVID-19 que sea segura, eficaz y basada en la aplicación de los mejores avances científicos. Los Estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles, para garantizar el acceso de todas las personas, sin discriminación, a las vacunas contra la COVID-1948.
El deber de los Estados de proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas y de prevenir y controlar las epidemias es una obligación prioritaria en lo que respecta al derecho a la salud49. En las condiciones actuales, los Estados están obligados a dar la máxima prioridad al suministro de vacunas contra la COVID-19 a todas las personas.” 53.
Recientemente, la Resolución 1 de 2021 de la CIDH titulada: “Las vacunas contra el COVID-19 en el marco de las obligaciones interamericanas de derechos humano”; desarrolló recomendaciones en relación con los siguientes ítems: I. Acceso a las vacunas, bienes y servicios de salud en atención al principio de igualdad y no discriminación, II.
Distribución y priorización de dosis de vacunas / III. Difusión activa de información adecuada y suficiente sobre las vacunas y contrarrestar la desinformación. / IV. Derecho al consentimiento previo, libre e informado / V. Derecho de acceso a la información, transparencia y combate contra la corrupción / VI. Empresas y derechos humanos en relación con las vacunas contra el COVID-19 / VII.
Cooperación internacional. 43 Consultar la siguiente página: https://apps.who.int/iris/handle/10665/331643 44 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25. 45 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general núm. 14 (2000) 46 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 15;
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 27. 47 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general núm. 25 (2020). 48 Véase el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 12 y 15. 49 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general núm. 14 (2000), párr. 44.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 54. Se destacan las recomendaciones vertidas en los numerales III y VI, en los siguientes apartes: “11. La obligación de proveer y difundir información adecuada y suficiente sobre las vacunas para prevenir el COVID-19 corresponde a los Estados.
La desconfianza que pueda surgir de la sociedad civil y la desinformación sobre las vacunas deben ser contrarrestadas con acciones que contribuyan a fortalecer la seguridad en las instituciones de salud pública y en el conocimiento de base científica. Por lo tanto, la información difundida debe ser de calidad, objetiva y oportuna, y culturalmente apropiada, cuando corresponda; además de tomar en consideración datos sobre seguridad y efectividad de las vacunas con base en la mejor evidencia científica disponible.
Es determinante que las y los representantes institucionales cuenten con debida capacitación e información actualizada para evitar que las voces oficiales se conviertan en vectores de desinformación. (…) 29. Las decisiones de carácter comercial o de otra índole que adopten los Estados en este contexto deben buscar el mejor resultado en términos de salud pública y de derechos humanos, evitando enfoques competitivos entre países que afecten a aquellos que se encuentran en mayor situación de desventaja económica y financiera.
Así, los Estados deben evitar el nacionalismo sanitario frente a un contexto de pandemia, promoviendo acciones que permitan eliminar los obstáculos para la adquisición de insumos, tecnología médica y vacunas, que impidan el acceso para los países de ingresos medios y bajos y, en particular, para las personas en situación de pobreza y pobreza extrema.
Se deben adoptar medidas preventivas mediante la aplicación de cláusulas de flexibilidad relacionadas con el régimen de patentes y propiedad intelectual, así como de otras medidas dirigidas a prevenir y a combatir la especulación, el acaparamiento privado o la indebida utilización de dichos bienes. 30. Los Estados deben exigir y asegurar que las empresas incluyan en el área laboral la inoculación como medida de protección colectiva en los programas de vacunación previstos en los documentos de seguridad y salud empresariales, así como garantizar la información adecuada al respecto.
Dichos programas deben reconocer la existencia de riesgo biológico en el lugar de trabajo, la libre disponibilidad de las vacunas y la confirmación científica de su efectividad. Las empresas desempeñan un rol clave en estos contextos y su conducta debe guiarse por los principios y las normas de los derechos humanos aplicables, a fin de proteger el derecho a la salud y a la vida de las personas trabajadoras, en los términos de la Resolución No. 1/2020 sobre Pandemia y Derechos Humanos en las Américas.” 55.
Paralelamente, a través del Instituto Nacional de Salud (en adelante, INS) y varias instituciones académicas nacionales e internacionales, han brindado diferentes alternativas –basadas en modelos matemáticos de tipo compartimental– con mayor o menor error y sofisticación de la representación, tendientes a describir la progresión de los casos. 56.
A partir lo anterior, en la resolución 738 de 2021 (hoja 3), señaló que el crecimiento de la curva epidémica de la COVID-19 ha sido a expensas de las grandes ciudades que presentan crecimientos sostenidos superiores a la media nacional, como son los casos de Bogotá D.C., Cali, Cartagena y Barranquilla con su área metropolitana. También destacó que: (1) los comportamientos asincrónicos de los picos en las regiones y que la pandemia ha evidenciado tres grandes curvas de contagio a nivel nacional;
(2) en Colombia se ha demostrado que circulan 61 tipos de linaje del virus SARS-CoV2, de los cuales dos son de variantes de preocupación, otros dos son de variantes de interés, y 18 de los 57 linajes restantes que presentan mutaciones de interés en salud pública; y (3) de acuerdo con los datos del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública (en adelante, SIVIGILA), con corte a 24 de mayo de 2021, Colombia presentó un total de 3.429.433 casos confirmados, de los cuales el 3.3.%, es decir, 107.430 son activos, con una tasa de contagio de 6.450, 82 por 100.000 habitantes.
Asimismo, el número de fallecidos por COVID-19 con corte a esa misma fecha, es de 85.207, con una tasa de mortalidad acumulada a la fecha de 169.15 por 100.000 habitantes y una letalidad de 2.62 % Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 57.
A través del Decreto 109 de 29 de enero 202150, modificado luego por los Decretos 40451 y 466 de 202152, se adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra la COVID-19 en todo el territorio nacional, el cual tiene como objeto reducir la morbilidad grave y la mortalidad especifica por COVID-19, así como disminuir la incidencia de casos graves y la protección de la población que tiene alta exposición al virus y reducir el contagio de la población en general. 58.
Para cumplir el citado plan, el Estado colombiano: (1) suscribió acuerdos con diferentes agentes, indirectamente a través de la plataforma COVAX y directamente con los respectivos fabricantes, por lo que las vacunas se han dispuesto de manera gradual en la medidas en que diferentes laboratorios avanzan en su producción; (2) que a la fecha corte 26 de mayo de 2021, se han recibido 13.299.373 dosis de vacunas contra la COVID-19 de los siguientes laboratorios o empresas: (i) Pfizer inc. y BioNtech;
(ii) Sinovac Co., Ltd y (iii) AstraZeneca; (3) Las vacunas recibidas se han asignado a las entidades territoriales, teniendo en cuentas las reglas de distribución y eficiencia adoptadas mediante Resolución 360 de 2021 (modificada por la Resolución 399 de 2021). 59. Lo anterior dentro de lo normado en el ámbito interno, donde el Estado Colombiano a través de su Gobierno Nacional, decretó la emergencia sanitaria mediante resolución 385 de 2020 y la prorrogó paulatinamente a través de actos administrativos posteriores (ver: resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 222 de 2020), con el consecuente surgimiento de otras más recientes como la 197 y 738 de 2021, en el marco de las etapas subdivididas, que determinó el Decreto 109 de 2021 (PNV), modificado luego por los Decretos 404 y 466 de 2021, siendo relevante de ello resaltar: “…Primera fase.
La primera fase está integrada por las tres primeras etapas y busca reducir la morbilidad grave y la mortalidad especifica por COVID-19 y proteger al talento humano que presta servicios salud. a los cuidadores de poblaciones de especial protección, así como a la Fuerza Pública. Etapa 1 En esta etapa se vacunará, de forma progresiva, al personal cuya actividad principal está involucrada con la atención de pacientes que tienen diagnóstico confirmado de COVID-19 y, en consecuencia. se encuentran en una exposicón permanente, intensa y directa al virus; ya los habitantes del territorio nacional que tienen el mayor riesgo de presentar un cuadro grave y de morir por COVID-19.
En esta etapa se vacunará a: a. Las personas de 80 años y más (…) …Las entidades responsables del aseguramiento en salud y las entidades territoriales departamentales, distritales o municipales, según corresponda, enviarán a cada uno de los prestadores de servicios de salud el listado de las personas a las cuales dichos prestadores deben gestionar la aplicación de la vacuna contra el COVID-19.
El listado contendrá como mínimo, el nombre, el número de identificación y los datos de contacto (mínimo número de teléfono y sitio de residencia), respetando el estricto orden de priorización.53 (…) 5.2. Asignación punto de vacunación Las entidades responsables del aseguramiento en salud deberán: a. Asignar el punto de vacunación en el municipio o distrito de residencia de cada usuario y cerca al lugar de su vivienda…. 5.3.
Agendamiento de citas El prestador de servicios de salud debe realizar el agendamiento de todos los usuarios asignados por las entidades responsables del aseguramiento, de acuerdo con las fases y etapas a través de los mecanismos que disponga. Si el esquema de la vacunación requiere de dos dosis, en la misma llamada se agendarán las dos citas respetando el intervalo entre las dosis y de la misma manera garantizara que complete el esquema con la misma vacuna. 50 Ver enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO-109-29-ENERO-2021.pdf 51 Ver enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20404%20DEL%2016%20DE%20ABRIL%20DE%202021.pdf 52 Ver enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20466%20DEL%208%20DE%20MAYO%20DE%202021.pdf 53 Decreto 109 de 2021 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 Asimismo, deben habilitar líneas de atención para que las personas que han consultado la plataforma MIVACUNA COVID-19 y no han sido contactadas puedan comunicarse para programar la cita. 5,3.1.
Actividades del proceso de agendamiento. Los prestadores de servicios de salud deberán realizar las siguientes actividades: a. Informar al usuario que: -Está priorizado para la vacunación por fase y etapa. -La vacunación es voluntaria y, por lo tanto, deberá decir si desea vacunarse. -Si la respuesta es afirmativa agendar la cita. -Si la respuesta es negativa se dejará registro de esa decisión y la razón por la cual no la acepta.
Se le indicará a la persona que no pierde su derecho de vacunarse hasta cuando manifiesta libre y autónomamente su voluntad en ese sentido y se le señalará que para estos efectos podrá solicitar ante la entidad responsable de su aseguramiento la inclusión en 105 listados de priorización. -Sobre las contraindicaciones particulares para su aplicación contenidas en el anexo técnico de cada una de las vacunas. - Que, para las mujeres en edad fértil, se debe descartar que estén en embarazo antes de la vacunación. -Que puede acceder al formato de consentimiento informado, publicado en plataforma MIVACUNA COVID-19 si desea hacerlo, de lo contrario se le entregará en el momento previo a la vacunación. b. Garantizar los apoyos y ajustes razonables para que las personas accedan al agendamiento de las citas sin barreras comunicacionales y actitudinales.
Deben contar con un seguimiento de confirmación a la agenda miento y disponer de una lista de espera de manera que se garantice el uso total de la vacuna en la población priorizada de acuerdo con la fase o etapa en que se está desarrollando la vacunación. c. Entregar diariamente el listado de citas programadas a la entidad territorial y a la entidad responsable del aseguramiento en salud y esta, a su vez, debe entregar diariamente el listado de citas programadas a este Ministerio para publicación en la plataforma MIVACUNA COVID-19.
Las entidades responsables del aseguramiento en salud y las entidades territoriales departamentales, distritales o municipales, según corresponda, verificarán que los prestadores de servicios de salud cumplan con su Obligación de agenda miento de citas de la población asignada y que elaboren un proceso de búsqueda y demanda inducida de aquellas personas que no se logren contactar o no cumplan con la cita programada.
(…)54” 60. Junto con las citadas gestiones, se destaca que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 521 de 28 de marzo de 2020 55, adoptó un procedimiento para la atención ambulatoria de población en aislamiento preventivo obligatorio con énfasis en población de 70 años o más, así como de aquellos que se encuentren en condiciones crónicas de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento durante la emergencia sanitaria por COVID-19.
Por último, advirtió que el control y vigilancia de la citada resolución correspondía a la Supersalud y a las entidades territoriales. 61. A la fecha del registro de esta providencia, según datos del INS, existen en Colombia: 3,635,835 casos confirmados, 145,386 casos activos, 3,385,586 casos recuperados, 93.473 fallecidos 56; mientras que, a nivel mundial, se reportan las siguientes estadísticas: 174.061.995 casos confirmados notificados a la OMS, incluidas 3.758.560 muertes57. 54 Resolución 197 de 2021. 55 Ver enlace: https://www.minsalud.gov.co/RID/resolucion-521-de-2020.pdf 56 https://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/Coronaviruss.aspx 57 https://covid19.who.int/ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 62.
A más de las citadas disposiciones, corresponderá a la Sala analizar el caso desde la normativa y la jurisprudencia relativa al sistema de seguridad social en Colombia (5.7.1.); el derecho a la salud como derecho iusfundamental (5.7.2.); así como otros eventuales derechos o garantías innominadas o implícitas en aquel (5.7.3.) 63. En lo relacionado con los derechos a la seguridad social, cabe anotar que, el mismo ha sido reconocido como un derecho humano en: (i) la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)58, así como en otros instrumentos jurídicos de derecho convencional. 64.
Por ejemplo, en la DUDH, los artículos 22 y 25 señalan: "Artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado (…)." Artículo 25: 1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
(…)” 65. Los artículos 9 y 12.1. del PIDESC, establecen: "Artículo 9: Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social." Artículo 12: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. 66.
En la misma línea, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, en desarrollo del citado artículo 12.1. del PIDESC, expidió la Observación No. 1459, en la que precisó, entre diversos aspectos60, el contenido normativo del derecho a la salud, señalando: “8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos.
Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9.
El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser 58 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 196658 En su artículo 6.1 consagra que el derecho a la vida.
En su artículo 6.1 consagra que el derecho a la vida. 59 Sobre el alcance de la referida observación, véanse, entre otras: T-790 de 2014; T-1077 de 2012; T-032 de 2018; T-322 de 2018 y T-384 de 2018. 60 Otros aspectos fueron: las obligaciones de los Estados Parte (parte II), las violaciones (parte III) y la aplicación en el plano nacional (parte IV), mientras que la parte V versa sobre las obligaciones de actores distintos de los Estados Partes. 5.7.1.
De la normatividad convencional, constitucional, legal, y jurisprudencial relativa al sistema de seguridad social en salud. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona.
Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. 10. Desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance.
Se están teniendo en cuenta más elementos determinantes de la salud, como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género. Una definición más amplia de la salud también tiene en cuenta inquietudes de carácter social, como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado. Es más, enfermedades anteriormente desconocidas, como el virus de VIH/SIDA, y otras enfermedades, como el cáncer, han adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento de la población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del derecho a la salud, lo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el artículo 12. 11.
El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud”. 67. Por su parte, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia, en lo pertinente, consagran lo siguiente: “Artículo 48.
La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” “Artículo 49.
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”. 68. De acuerdo con los postulados descritos, la seguridad social es un derecho constitucional, así como un servicio público esencial, cuya prestación se encuentra a cargo del Estado, y debe orientarse por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, correspondiéndole al Estado garantizar la prestación de este servicio, ya sea en forma directa a través de entidades oficiales o por intermedio de entidades privadas o semioficiales. 69.
Por su parte, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral (SGSSS) y se dictan otras disposiciones”, definió en su preámbulo la seguridad social integral como: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 "El conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad." constitucionales. 5.7.2.
El derecho fundamental a la salud y sus componentes de integralidad, accesibilidad y oportunidad en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, así como la eliminación de barreras administrativas en la prestación de servicios. 75. La Ley estatutaria No. 1751 de 2015, ratificó la doble connotación de este derecho, primero: como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que 61 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 62 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 63 La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la Atención Primaria en Salud como la asistencia sanitaria esencial accesible a todos los individuos y familias de la comunidad a través de medios aceptables para ellos, con su plena participación y a un costo asequible para la comunidad y el país. Es el núcleo del sistema de salud del país y forma parte integral del desarrollo socioeconómico general de la comunidad.
(Tomado el 3-07-2018 de http://www.who.int/topics/primary_health_care/es/) 64 Ver artículos 1 de la Ley 1122 de 2007 y 1438 de 2011. 65 Véanse, entre otras, las sentencias T-487 de 1992; T-491 de 1992 y T-489 de 1998. 66 Ver sentencia T-021 de 2003 y T-1105 de 2003. 67 Véanse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992; T-207 de 1995; T-162 de 1996 y T-689 de 2001. 68 Ver sentencias T-535 de 1999;
T-111 de 2003; T-307 de 2006; T-527 de 2006; T-638 de 2007 y la sentencia hito T-760 de 2008 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y segundo: como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado. 76.
Por su parte, el artículo 6 de la citada ley, condensa los principios esenciales que incluye el derecho fundamental a la salud, entre ellos: el de integralidad y oportunidad, siendo la jurisprudencia constitucional69 donde se ha concluido que este último implica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud y no padecer progresivos o futuros sufrimientos. 77.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho fundamental a la salud se vulnera, entre varias hipótesis: cuando la entidad encargada de la prestación del servicio de salud se demora en la práctica de un procedimiento, servicio o en la entrega de un medicamento, en atención a que, se pierde la finalidad del tratamiento y, por lo mismo, la prestación del servicio deja de ser integral. 78.
Por lo anterior, el Tribunal Constitucional ha señalado que el servicio de salud, para que sea efectivo y cumpla con su finalidad constitucional, debe ser: i) oportuno: Esto es, el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros 70; ii) eficiente y accesibles: por lo que, trámites y gestiones administrativas a los que está sujeto el paciente deben ser razonables, no demorándose excesivamente el acceso y no imponiéndole al interesado una carga que no le corresponde asumir 71; y iii) de calidad: es decir, los tratamientos, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas, contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes72. 79.
La Corte Constitucional73 también ha tenido oportunidad de aclarar que, el contenido esencial del derecho a la salud incluye el deber de respetar74, que consiste en evitar cualquier injerencia directa o indirecta en el disfrute de máximo nivel de salud posible, de conformidad con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; lo que implica que todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran con necesidad de forma eficiente, oportuna y con calidad, para lo cual las entidades que integran el Sistema de Salud les debe abstenerse de imponerles trámites que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, y que además, en muchos casos, se originan cuando la entidad responsable traslada el cumplimiento de un deber legal al paciente, pues ello lleva a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud. 80.
Señala además que son trabas injustificadas, aquellas que, sin ser una exigencia directa al usuario sobre un procedimiento a surtir, terminan por afectar su derecho fundamental a la salud, tales como las fallas u obstáculos que presentan las entidades que integran el Sistema de Salud en relación con circunstancias 69 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-313 de 2014.
Incluso, desde antes de la citada sentencia de constitucionalidad, entre otras providencias, en las Sentencias T-234 de 2013, T-673 de 2017, T-710 de 2017 y T-092 de 2018, se pronunció acerca del impacto negativo que produce las demoras o retardos en la prestación de un servicio de salud, 70 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-139 de 2011 71 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-760 de 2008 72 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-922 de 2009 73 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-348 de 2013 74 Al respecto, véase el fj 3.4. de la Sentencia T-760 de 2008, Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud (respetar, proteger y garantizar) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 administrativas, financieras, o de índole interinstitucional75, lo cual atrasa la prestación del servicio, muchas veces con consecuencias graves en la salud de los usuarios. 81.
Ahora bien, el Legislador consciente de la importancia de la figura del sujeto de especial protección76, de creación jurisprudencial, en el artículo 11 de la Ley 1751 de 201577, estableció una garantía de acceso efectivo en el ámbito de la salud imponiendo a las instituciones que hacen parte del sistema de salud, el deber de asumir ciertas cargas de índole burocrático o económico, frente a quienes se les debe brindar un trato más digno. 5.7.3.
El derecho fundamental de acceso a la vacuna en contextos de pandemia: naturaleza normativa y concreción de bien jurídico en los Estados partes de la CIDH 82. Armonizando todo lo dicho del derecho a la salud, frente a la actual crisis sanitaria decretada a nivel mundial 78, que se vive por cuenta del coronavirus (COVID-19), surge un contexto propicio para que se consideren otras garantías, como la relacionada con el acceso a la vacuna para contrarrestar los efectos de enfermedades en contexto de pandemia. 83.
La anterior apreciación no lleva la intención de crear nuevas categorías o bienes jurídicos, sino el reconocimiento de un derecho de naturaleza iusfundamental, sea que se analice bajo los criterios que de vieja data: la jurisprudencia constitucional colombiana e internacional ha construido y que actualmente están en desuso (vgr. conexidad), o por la utilización de criterios como el material. 84.
Para esta Sala, el derecho de acceso universal a la vacuna, no solo se erige como un bien jurídico global 79, sino también como un: “derecho fundamental autónomo: implícito e innominado dentro del derecho a la salud, así como inherente a la vida, integridad personal y dignidad humana”. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: 85.
Este cumple con las propiedades formales y materiales que la teoría jurídica contemporánea autorizada80, ha reconocido para los bienes jurídicos de naturaleza fundamental. 86. (1) En efecto, advierte la Sala que, en lo formal [la existencia de derecho subjetivo habilitante], si bien hoy, prima facie, no existe un instrumento internacional o jurisprudencial sobre derechos humanos que lo consagre, dicha situación no es óbice para su reconocimiento: 75 Sentencia T-348 de 2013 76 Ver sentencia T-167 de 2011 77 Al respecto, señala la citada regla jurídica: “SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado.
Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”. 78Ver las declaraciones que realizó la OMS el 7 de enero y 11 de marzo de 2020, y la Resolución 738 de 26 de mayo de 2021, por la cual se prorrogó la emergencia sanitaria en Colombia por la COVID-19 79 Categoría utilizada por Antonio Guterres (Secretario General de la ONU), así como por otros líderes mundiales, entre ellos, véase la intervención de Colombia a través del Viceministro de Salud Luis Moscoso durante la 74ª Asamblea Mundial de la Salud celebrada durante este año. 80 Al respecto, véanse, entre otros, los trabajos de ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales, 2ª edición. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017; BERNAL PULIDO, Carlos. La metafísica de los derechos humanos. En: Revista de derecho del Estado, No. 25, diciembre de 2010, pp. 117-133, Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia; y FERRAJOLI; Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 3ª edición (edición Antonio de Cabo y Gerardo Pisarrelo).
Madrid: Editorial Trotta, 2007. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 87. Primero, porque existen varias resoluciones y observaciones de órganos cuasi-jurisdiccionales y jurisdiccionales del sistema interamericano de protección de los derechos humanos que, en extenso, han establecido una vis expansiva del derecho a la salud, pudiendo reconocerse dentro de este, otros bienes jurídicos como el acceso a la vacuna, bajo un criterio hermenéutico pro hominen81.
Al respecto, véase todo lo consignado en el numeral 2.7 de esta providencia82. 88. Segundo 83, porque nuestro ordenamiento constitucional estableció un catálogo abierto derechos fundamentales, de manera que los derechos expresamente reconocidos, se constituyen en categorías normativas simplemente enunciativa y no taxativas, conforme se desprende de los amplificadores previstos en los artículos 93 y 94 de la Constitución, ya que a través de estos podrían reconocerse otros derechos no previstos en la Carta Política, ya sea por vía de remisión a los tratados internacionales relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia o por medio del reconocimiento de derechos innominados84. 89.
(2) En relación con el criterio material [vgr. mínimo vital o la procura existencial] e inclusive: histórico, esta Sala también lo encuentra acreditado, pues al igual que otros bienes jurídicos reconocidos hoy como iusfundamentales85, el derecho de acceso universal a la vacuna en contextos de pandemia: no cayó del cielo, sino que es el resultado de reconocimiento a las graves consecuencias que ha generado la crisis sanitaria mundial causada por el SARS CoV-2 (nuevo coronavirus - COVID-19). 90.
Los 3,635,835 casos confirmados, 145,386 casos activos, 3,385,586 casos recuperados, y 93.473 fallecidos86 en Colombia [registrados por el INS] a la fecha del registro de esta providencia; así como las estadísticas que, a nivel mundial, ha señalado la OMS [174.061.995 casos confirmados notificados, incluidas 3.758.560 muertes87], son razón suficiente para el reconocimiento de este bien jurídico, pues como lo recuerdan historiadores y teóricos de los derechos, toda gran calamidad [vgr.
Segunda guerra mundial, holocausto, desplazamientos humanos, contaminación ecológica y otras], nos indica que “la razón jurídica y política trajo consigo”: decisiones judiciales y nuevos pactos para evitar su repetición88. 81 Contemplado: CADH (artículo 6.1); declaración universal de derechos humanos (artículo 30); pacto internacional de derechos civiles y políticos (artículo 5); pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 5); convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (artículo 4); convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores (artículo 1); convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 23).
En relación con este criterio, véase: CorteIDH, Opiniones consultivas: OC-05/85 de 13 de noviembre de 1985, OC-07/86 de 29 de agosto de 1986; Corte Constitucional: Sentencias T-1319 de 2001, T-191 de 2009, T-646 de 2011 y C-313 de 2014. 82 La existencia de derechos implícitos ha sido reconocida, por ejemplo, en la Jurisprudencia de la CorteIDH, derechos que se derivan, y permiten la efectividad, de derechos explícitamente reconocidos.
En el mismo sentido, y relacionado con nuestra situación actual de pandemia, son de relieve: (i) la declaración de expertos en derechos humanos de las Naciones Unidas llamando por el acceso universal a las vacunas, pues ahí se invoca el derecho al “estándar más alto de salud” consagrado en el artículo 12 del Convenio Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, interpretado en el Observación General 14, como los fundamentos jurídicos del derecho del acceso equitativo a las vacunas; y (ii) las resoluciones Nos. 1 de 2020 y 1 de 2021 de la CIDH. 83 Para un estudio a la naturaleza de esta tipología derechos en nuestra jurisprudencia de tutela, véase la Sentencia T-833 de 2014 (fj 3), MP: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez 84 Dentro de la evolución jurisprudencial que en materia de derechos humanos ha reconocido la honorable Corte Constitucional, se destacan: (i) el derecho al mínimo vital o derecho a la subsistencia (Sentencia T-426 de 1992);
(ii) el derecho al olvido (Sentencia T-551 de 1994); (iii) el derecho a la filiación real (Sentencia C-109 de 1995); (iii) el derecho a la identidad sexual (Sentencia T-477 de 1995); (iv) el derecho a comunicarse (Sentencia C-621 de 1998); (v) el derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios (Sentencia T-719 de 2003);
(vi) el derecho al retorno (Sentencia T-025 de 2004); (vii) el derecho a la recuperación de la funcionalidad de un órgano del cuerpo humano (Sentencia T-883 de 2014, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez); y (viii) el derecho a intentarlo (Sentencia T-057 de 2015). Con todo, se advierte que esta práctica jurisprudencia también ha sido utilizada igualmente por altos tribunales en materia de derechos humanos (vgr: CorteIDH, TEDH) 85 Sobre este punto, véanse los trabajos académicos de LUIGI FERRAJOLI, en particular: “Constitucionalismo más allá del Estado”.
Traducción: Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid: Editorial Trotta, 2018, quien, con especial sindéresis, nos recuerda que, tras la construcción de cada derecho escrito en las cartas políticas, tratados y convenios internacionales, antecedió: muertes y sufrimiento, luchas sociales y de intereses que rompen: ´el velo de normalidad que cubría y ocultaban´ [u ocultan en tiempo presente], viejos [y nuevos] opresiones y discriminaciones.
En su origen, antes de la conquista y positivización en el vértice de los ordenamientos, hay siempre roturas, a veces revolucionarias: del viejo orden constituido [o inclusive, del que se pretende constituir, en claro retroceso de los derechos y garantías humanas existentes] 86 https://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/Coronaviruss.aspx 87 https://covid19.who.int/ 88 Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo más allá del Estado, cit., p. 40 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 91.
La actual crisis sanitaria mundial, a diferencia de experiencias anteriores, amenaza con extinguir la especie humana. Así lo demuestra el alto número de personas fallecidas y actualmente enfermas [criterio objetivo], a más del alto grado de incertidumbre que existe en relación con esta y otras posibles pandemias que se pudieran enfrentar a futuro89. 92.
(3) En cuanto a la concreción de este nuevo derecho, a pesar de que el caso analizado –en lo aparente, se limita únicamente a la consecución de un amparo en torno a la aplicación de la segunda de una vacuna contra la COVID-19–; debe tenerse en cuenta que al reconocerse la naturaleza del bien jurídico aquí reconocida [con ocasión al momento que atraviesa toda la humanidad]; se debe reseñar, sin pretensiones de universalidad y construcción acabada, unas garantías mínimas que desarrollen su contenido.
Este último, un ejercicio hermenéutico que la Sala realizará, siguiendo los instrumentos internacionales que a la fecha, se han proferido por varios organismos que protegen los derechos humanos, dentro del sistema de Naciones Unidas y el sistema interamericano de derechos humanos, que en lo pertinente señalan que éste bien jurídico: 93.
(i) Al igual que otros de idéntico naturaleza, no es absoluto, en la medida en que éste requiere de la intervención de la voluntad del individuo 90, así como el respeto a los parámetros convencionales e internos, establecidos para su optimización. Aclarándose, en todo caso, que siempre se deberá aplicar el mejor estándar de garantías que lo desarrolle y que no se desconozca el principio de progresividad en materia de parámetros de garantía. Este derecho es de doble vía, en la medida que exige: a) del titular del derecho, un deber de autocuidado y de su entorno familiar - social, y, b) unos deberes de solidaridad por parte de todos los miembros que intervienen en el sistema. 94.
(ii) Se encuentra implícito en otros derechos como el de la salud; de manera que el no acceso a éste desde el punto de vista de derecho al cual acude quien decide aplicársela, materializa una vulneración a una garantía con relación directa además a la vida y a la dignidad humana. 95. (iii) Su acceso debe atender el principio de igualdad y no discriminación, a través de la elaboración e implementación de un plan nacional de vacunación91. 96.
(iv) Los Estados deben prioriza la inoculación de las personas de mayor riesgo de contagio y a quienes experimentan un mayor riesgo frente a la pandemia92. 97. (v) Los Estados deben asegurar que las personas no sean discriminadas por la falta de inventario de bienes e insumos para la inoculación. Al momento de incrementar la eficiencia en la distribución de las vacunas, deben observarse las garantías de los derechos humanos, y en particular, del derecho a la vida y la salud93. 89 FERRAJOLI;
Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 3ª edición (edición Antonio de Cabo y Gerardo Pisarrelo), p. 374, al respecto señala “es imposible prever cual será el futuro de los derechos fundamentales si se produjera una regresión o una ulterior expansión del paradigma de la democracia constitucional, o bien como acontecen a menudo si tendrán lugar regresiones y expansiones simultaneas o cíclicas.”. 90 Ver recomendación No. IV de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH 91 Ver recomendación No. I de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH / Véase también Parte resolutiva © numeral 3, literal e Resolución 01 de 2020 CIDH. 92 Ver recomendación No. II de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH // Véase también Parte resolutiva © numeral 11 Resolución 01 de 2020 CIDH. 93 Ver recomendación No. II de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH/ Véase también Parte resolutiva © numeral 8, Resolución 01 de 2020 CIDH.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 98. (vi) El derecho a la vacuna no se agota con la sola aplicación, y el acceso a la misma debe darse en términos de priorización y en estricto respeto de los parámetros que la comunidad científica ha establecido.
Para esto, los Estados deben previamente, planificar la distribución de la vacuna, desde un enfoque de derechos humanos y de equidad. 99. (vii) Los Estados deben realizar difusión activa de información adecuada y suficientes sobre las vacunas94. 100. (viii) Los Estados deben garantizar trasparencia y combate contra la corrupción en el ámbito de distribución y aplicación de las vacunas, buscando prevenir y sancionar que las mismas sean utilizadas como dadivas y /o políticos95. 101.
(ix) Los Estados deben garantizar que las decisiones relativas al desarrollo, la utilización y distribución de vacunas por parte de las empresas tengan en cuenta principios trasversales de derechos humanos como la trasparencia, la información, igualdad, no discriminación, rendición de cuentas y el respeto a la dignidad humana, así como los criterios interamericanos fundamentales en materia de empresas y derechos humanos96. 102.
(x) Las decisiones de carácter comercial o de otra índole que adopten en los Estados en este contexto, deben buscar el mejor resultado en términos de salud público y de derechos humanos97. 103. (xi) Los Estados deben respetar los parámetros de cooperación internacional centrados en principios de solidaridad y basados en el enfoque de derechos humanos98. 104.
(xii) Dentro de los respectivos protocolos de bioseguridad, los Estados deben respetar el duelo y el derecho a despedirse que tienen las familias de las personas fallecidas en la pandemia99. 5.7.4. El hecho superado ante pretensiones de amparo por los derechos de la vacuna y la salud en el marco de la pandemia por COVID-19 105. A más de lo expuesto, en el presente marco jurídico y jurisprudencial, merece atención también referirse a la figura del hecho superado como forma de terminación anormal del trámite de amparo, cuando quiera que, en el transcurrir de la tutela se atiende el servicio requerido en relación con la vacunación para COVID-19. 106.
(1) En tal sentido, sea lo primero señalar que de acuerdo con el artículo 86 constitucional, la acción de tutela se concibe como un mecanismo por medio del cual se busca la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, amenazados o conculcados por la acción o la omisión de una autoridad o de determinados particulares.
Por tanto, al desaparecer las causas o motivos de la afectación, tal mecanismo pierde su razón de ser como alternativa judicial extraordinaria y expedita de protección. 94 Ver recomendación No. III de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH/ Véase también Parte resolutiva © numeral 32, Resolución 01 de 2020 CIDH. 95 Ver recomendación No. V de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH/ Véase también Parte resolutiva © numeral 16, Resolución 01 de 2020 CIDH. 96 Ver recomendación No. VI de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH/ Véase también Parte resolutiva © numeral 82, Resolución 01 de 2020 CIDH. 97 Ver recomendación No. VI de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH 98 Ver recomendación No. VII de la Resolución No. 1 de 2021 de la CIDH 99 Comunicado No. 097/20 de la OEA, Ver el siguiente enlace: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/097.asp Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 107.
(2) El concepto de la carencia actual de objeto se entiende como “la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados”100 y se materializa a través de las siguientes figuras, a saber: “(i) Daño consumado, consiste en que, a partir de la vulneración que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez constitucional dé una orden al respecto.
El daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y, por ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. Cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, por regla general, esta resulta improcedente, puesto que dicha acción tiene una finalidad preventiva y no indemnizatoria.
(ii) Hecho superado, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, se superó la afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, no se encuentran afectados ni amenazados (regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991); y (iii) Acaecimiento de una situación sobreviniente, se presenta en casos en que como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela”. 108.
(3) No obstante lo anterior, en reciente sentencia SU-522 de 2019, la Corte Constitucional sistematizó la jurisprudencia respecto a los deberes que se desprenden para el juez de tutela en los escenarios de carencia actual de objeto, señalando las siguientes subreglas: “(i) En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.
Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan.
(i) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo (…), podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental. 109.
(4) De las hipótesis antes planteadas, para los propósitos del presente caso, es de relieve advertir que en algunas acciones de tutela resueltas por el honorable Consejo de Estado, ha declarado el hecho superado en dos (2) supuestos que, no se subsumen fáctica y jurídicamente al caso objeto de estudio, a saber: 110. 4.1. En sentencia de 7 de mayo de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021- 01525-00 (AC), la Sección Primera del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, actuando como Juez Constitucional, declaró la carencia de objeto por hecho superado, ante una tutela que presentó un ciudadano adulto mayor, a 100 Ver, entre otras, las sentencia T-653 de 2017 ( fj 6 ), T-038 de 2019 ( fj 3 ), SU-522 de 2019 ( fj 3 ), Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 quien no se le había aplicado la segunda dosis de la vacuna Sinovac; empero, durante el trámite de la citada acción se le aplicó dicho medicamento dentro de los períodos que contempló el reglamento que desarrolla el plan nacional de vacunación, así como dentro del término que recomendó el laboratorio sinovac, esto es, 28 días después de la aplicación de la primera dosis. 111. 4.2.
En sentencia de 20 de mayo de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021- 01711-00(AC), la Sección Cuarta del citado Alto Tribunal, también actuando como Juez Constitucional, declaró la carencia de objeto por hecho superado, ante una tutela que presentó un profesional que presta sus servicios en el área biomédica de una unidad de cuidados intensivos (UCI), a quien no se le había priorizado en la primera etapa del Plan Nacional de Vacunación; sin embargo, el tribunal realizó verificación en la página web de la herramienta “mi vacuna Covid-19”, advirtiendo que durante el trámite de la acción al actor le fue priorizada la aplicación de su vacuna.
Lo cual también fue verificación por este último, a través de comunicación telefónica que tuvo la Sala con este. 5.8 Caso concreto 112. Como pruebas relevantes, se aportaron al expediente: 113. (1) Copia de cédula de ciudadanía del señor Gerardo Quiroga Moya, con la que se acredita la edad de 85 años del solicitante101. 114.
(2) Historia Clínica del señor Gerardo Quiroga Moya expedida por la Clínica Shaio en el año 2016, la cual da cuenta de falla cardiaca descompensada e insuficiencia mitral severa padecida por el citado, y que dio lugar a manejo por cirugía cardiovascular102. 115. (3) Respuesta electrónica que emite Salud Total EPS el 25 de mayo de 2021, dirigida al señor Gerardo Quiroga Moya, y en donde se le informa en relación a la solicitud de vacunación COVID que se elevó a su nombre, lo siguiente: “…se generó acercamiento con la unidad médica quien programa servicio de la siguiente manera: Señor (A) GERARDO QUIROGA MOYA, la cita de VACUNACIÓN – COVID 19 ha sido asignada con el Dr (A) DE LOS NUEVOS ANDREA SINOVAC 2 Dosis, para el 13 de Junio de 2021, a las 9:00 AM”103.
Lo anterior es ratificado por la solicitante Martha Lucía Quiroga Giraldo, a través de misiva electrónica.104 116. (4) Capturas de conversación vía WhatsApp que la accionante afirma haber sostenido con la línea de atención del DADIS, quien, en lo relacionado con las jornadas de vacunación distrital, se pronuncia en los siguientes términos: “Buenas tardes.
La jornada que se está realizando el día de hoy es aplicación de primeras dosis. Para aplicar las segundas dosis la IPS que lo vacunó inicialmente debe contactarlo para aplicar la segunda dosis. Entre otras cosas, ya todas las IPS le fueron asignadas estas dosis”105. 117. (5) Certificado de vacunación diligenciado en manuscrito a nombre del señor Gerardo Quiroga Moya, en donde queda evidenciada aplicación de la primera dosis de la vacuna Sinovac el 11 de marzo de 2021, por cuenta de Salud Total EPS y programación que le fue realizada para segunda dosis el 10 de abril de 2021, sin que en relación con esto último aparezca registro de aplicación.106 101 Folio 13 Archivo Digital 01DemandayAnexos. 102 Folios 43 a 55 Archivo Digital 01DemandayAnexos. 103 Folio 58-59 Archivo Digital 01DemandayAnexos 104 Archivo Digital 12MemoriaAdicionaDescripciónHechos. 105 Folio 61-66 Archivo Digital 01DemandayAnexos 106 Archivo Digital 05AllegaCarnéVacunación Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 118.
(6) Formato que aporta la Superintendencia Nacional de Salud, dando cuenta de PQRD 21-0517114 que se radica a través de chat, el 13 de mayo de 2021, por Martha Lucia Quiroga. El citado formato contiene acápite de descripción PQRD en donde se consigna que la ciudadana informa inconvenientes de un usuario de 84 años activo en la EPS Salud Total, con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes y cirugía de corazón, que presenta dificultades para acceder a segunda dosis de vacuna Sinovac, sin solución ni cumplimiento a los criterios de priorización estipulados en el Plan Nacional de Vacunación. Se señala igualmente que en respuesta del 24 de mayo de 2021 se le indicó a la usuaria que presenta la queja, que la situación se escalaría de manera interna para ser revisada y obtener respuesta.
En el mismo informe se aportó oficio dirigido a Juan Gonzalo López Casas (Representante Legal de Salud Total), de 28 de mayo de 2021, en el que se le requiere informe de las acciones desplegadas en torno a la descripción de los hechos descritos, en un término de 2 días.107 119. (7) Información recaudada por el Despacho el 28 de mayo de 2021, siendo las 12:26 p.m. en virtud de las facultades conferidas por el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, en donde se escucha vía telefónica a la señora Martha Lucía Quiroga Giraldo, respondiendo la citada los siguientes interrogantes, así: “1.
Sírvase indicar su lugar de residencia y su dirección completa: CONTESTADO. “Bogotá, Carrera 7A # 91 – 33, ap. 203, Edificio Altos de Chico.” 2. Sírvase indicar al Despacho, donde y con quien reside su padre, Gerardo Quiroga. CONTESTADO. “mi papá vive en Cartagena, tiene una empleada de lunes a viernes, él vive en la carrera 1 # 9 – 62, ap. 7, edificio El Baluarte”. 3.
En qué intervalos o que días está la empleada con su padre. CONTESTADO. “está de lunes a viernes quedándose ahí con mi papá y los sábados ella va así sea medio día, le da su almuercito y se va para su casa, y regresa nuevamente el lunes.” 4. El señor Quiroga Moya, además de EPS, cuenta con algún otro servicio complementario. CONTESTADO.
“sí, él tiene medicina prepagada con Colmedica”. 5. Usted es hija única, o el señor cuenta con más hijos. CONTESTADO. “No, nosotros somos, del primer matrimonio somos, mi hermano, Cesar Quiroga, soy yo la que le sigue, Martha y mi hermana Marcela, pero todos vivimos en Bogotá; y, tengo un medio hermano que vive en Cartagena, pero no hay una relación cercana con él. Gerardo Quiroga se llama él, pero no vive pendiente de mi papá”. 6. ha explorado usted alguna opción distinta, luego de la fecha que le asignaron luego del 10 de abril, teniendo en cuenta que hay unos puntos de atención en donde están habilitados cualquier tipo de EPS; dadas las particularidades que ya se le aplicó una dosis.
Es decir, además de los chats que se anexan a la demanda, ha adelantado usted algunas gestiones para procurar trasladar al señor. CONTESTADO. “yo me hice cargo, lo que hice fue llamar una infinidad de veces a Salud total siguiendo el conducto regular tratando de que le asignaran su cita y nunca me dieron una solución. El día que mandamos a mi papá al punto de vacunación al frente de la iglesia en Castillo grande, que salió al público que estaban vacunando, pero pues lo devolvieron, y mi papá es un hombre demasiado mayor que le cuesta, tiene ciertas limitaciones para movilizarse y todo, entonces pues no, no pude hacer nada diferente a eso, a que lo llevara la empleada ese día, ese día la empleada fue 2 veces, lo devolvieron, entonces pues, nada.
Mi hermano, mi medio hermano dice que fue a Salud Total y que fue a la IPS, pero yo no sé si sea cierto que él fue y que peleo con las personas de allá para que atendieran a mi papá, no me consta, él dice que sí, pero no me consta. 7. Sabe usted con certeza, el lugar, la dirección, del lugar concreto donde se le puso la primera dosis. CONTESTADO.
“Yo mandé una dirección, o sea, mi papá fuer allá, esa fue, cuando le dieron la cita a mi papá esa fue la dirección de la IPS que nos asignaron, y esa fue la dirección que yo tomé, sector providencia, no me la sé exactamente pero si quiere se la busco, y allá fue mi papá que le aplicaran su vacuna, se llama IPS Santa Lucia que fue donde nos mandó Salud Total, incluso nos dieron el nombre de la profesional que lo vacunó, Sugey, ahí está la cedula en el carnet, pero pues a allá fue donde mi papá fue” 8.
La empleada ha intentado trasladar nuevamente a al señor Quiroga para la aplicación de la segunda dosis. CONTESTADO. “No, no porqué mi papá ya con sus años, como le digo, él es operado de corazón, es hipertenso, él se afecta muy fácil, ya le cuesta trabajo caminar, entonces ella no se atrevió a llevarlo a ninguna parte; y pues él se muere de miedo de que lo contagien, y él es un hombre absolutamente respetuoso de las citas y de las cosas, él no es una persona de irse sin cita a un lugar a ver si de pronto lo vacunan, a suplicar, no, mi papá no es un hombre de eso, y pues por su avanzada edad y estado de salud no puede hacerlo.”108.
Lo anterior es ratificado por la solicitante Martha Lucía Quiroga Giraldo, a través de misiva electrónica.109. 120. (8) Historia clínica de 28 de mayo de 2021 expedida por el especialista cardiólogo, Dr. Emilio Juan Bechara a nombre del señor Gerardo Quiroga Moya, dando cuenta de la edad de 85 años de su paciente, y antecedentes de hipertensión arterial en tratamiento, diabetes y reemplazo de válvula mitral por prótesis hace 4 107 Archivo digital 10InformeSupersalud. 108 Archivo Digital 11InformaciónAdicional 109 Archivo Digital 13MemorialDescripciónHechos Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 años en la clínica Shaio, por falla cardiaca.
Describe como padecimiento actual: sintomático cardiovascular, con tratamiento farmacológico y monitoreo arterial actual. Deja anotación final en los siguientes términos: “paciente que por la edad y comorbilidad descrita esta priorizado”110. 121. (9) Capturas de pantalla que evidencian quejas presentadas por la señora Martha Quiroga Giraldo a través de la cuenta de Facebook de Salud Total EPS y donde expone la espera de más de 2 meses que ha tenido que soportar su padre para la aplicación de la segunda dosis de la vacuna contra la Covid-19.111. 122.
(10) Reporte que emite Salud Total dando cuenta aplicación de la segunda dosis de la vacuna Sinovac al señor Gerardo Quiroga Moya el 29 de mayo de 2021.112. Lo anterior es corroborado por la señora Martha Quiroga Giraldo, quien a través de misiva electrónica allegada el 31 de mayo de 2021 informó lo siguiente: “1. Salud Total se comunicó al celular de mi Padre el día viernes 28 de mayo aproximadamente 10:50 am para asignarle la cita de vacunación 2 dosis a las 11:00 am de ese día (10 minutos después de la llamada ) en la IPS Santa Lucía, por lo que mi padre les informó que le era imposible desplazarse a dicha cita en 10 minutos, por varias razones que incluyen.que su lugar de residencia es distante de la ubicación de la IPS Santa Lucia, adicionalmente necesitaba coordinar un acompañante y el vehículo para poder desplazarse hasta la IPS.
Salud Total le asignó la nueva cita para el sábado 29 de mayo de 2021 a las 9:00 am. 2. Mi padre se comunicó con mi medio hermano para solicitarle acompañamiento ya que la empleada que vive con mi padre solo está disponible de lunes a viernes 3. Mi padre asistió a la cita de vacunación el día sábado 29 de mayo en la IPS Santa Lucia y fue vacunado con la segunda dosis de sinovac 78 días después de aplicarle la primera dosis. vacuna que fue registrada en el carné (adjunto foto) 4.
Salud total NO se disculpó ni dio explicación alguna a mi padre por la demora en la aplicación de la segunda dosis. Tampoco le informó si realizaran seguimiento para confirmar si su respuesta inmunológica no se vio afectada por la demora en la aplicación de la vacuna”. Adjunto al anterior informe, carné de vacunación donde se evidencia registro de aplicación de la segunda dosis de la vacuna Sinovac al señor Gerardo Quiroga Moya, el 29 de mayo de 2021.113 123.
(11) Concepto técnico que rinde el presidente de la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría el 3 de junio de 2021, como respuesta a cuestionamientos planteados por el Despacho; el cual, pese a lo extenso, quedará consignado en el presente acápite dada su relevancia y pertinencia en la materia objeto de tutela: “1. ¿Cuál es el riesgo de una persona mayor si no se vacuna? Se ha demostrado que la edad de las personas es un predictor significativo de la infección por COVID-19 y de peores resultados.
Así mismo, la comunidad científica ha propuesto esta variable dentro del grupo de factores pronóstico de la gravedad y mortalidad de COVID-19. Por consiguiente, las medidas de salud pública para mitigar las infecciones en las personas mayores podrían reducir sustancialmente el total de muertes. La evidencia plantea un riesgo de mortalidad incrementado para las personas mayores.
La tasa de mortalidad por infección aumenta al 0.4% a los 55 años, al 1.4% a los 65 años, al 43.6% a los 75 años, al 15% a los 85 años y supera el 25% a partir de los 90 años. Por lo tanto, hay evidencia del efecto determinante de la edad en la mortalidad con los umbrales pertinentes a los mayores de 50 años, y especialmente, en mayores de 60 años, por lo cual diversos estudios concluyen que se debe dar prioridad a las personas mayores en la aplicación de medidas preventivas.
Cuando una persona decide no vacunarse, aumenta el riesgo de contagiarse con el virus SARSCoV-2, también aumenta el riesgo de sufrir complicaciones como hospitalización, ingreso a unidad de cuidado intensivo y muerte. Adicionalmente, aumenta el riesgo de transmisibilidad del virus a otras personas en el entorno. De manera específica, cuando una persona mayor no se vacuna, está poniendo en riesgo su salud, su vida, la de su familia y la de personas cercanas.
La evidencia indica que el riesgo de morir de los mayores de 80 años es hasta 600 veces mayor sobre las personas de 15 a 25 años. Otra cifra importante es que el riesgo de muerte por COVID19 en la población de 85 años y más, es 630 veces mayor, comparado con 110 Archivo Digital 16HistoriaclínicaDte 111 Archivo Digital 17MmemorialAmpliaAcciónTutela 112 Archivo Digital 20InformeSaludTotal 113 Archivo Digital 21MemorialAclaraTutela.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 las personas de 18 a 29 años; mientras tanto los de 75 a 84 tienen 220 veces, y los de 65 a 75, 90 veces más riesgo de morir. 2. Cuál es la efectividad de la vacuna en las personas mayores? La forma más efectiva de volver a la normalidad en todo el mundo será la implementación de un programa masivo de vacunación contra SARS-CoV-2, que prevenga infecciones con manifestaciones moderadas a severas y muertes por COVID-19.
La efectividad de la vacuna en las personas mayores se ha demostrado en diferentes estudios de investigación. La vacuna Pfizer-BioNTech ha registrado una efectividad del 95% en la prevención de casos de COVID- 19. La vacuna de Sinovac ha demostrado en sus primeros estudios el 100% de eficacia para impedir casos graves (con necesidad de hospitalización), 78% para casos leves, y 50.4% en caso de síntomas muy leves sin necesidad de atención médica.
Posteriormente, en Chile, demostró una eficacia del 67% para prevenir el contagio, el 85% de eficacia para prevenir el ingreso al hospital, el 89% de eficacia para prevenir el ingreso a una unidad de cuidado intensivo y el 80% de eficacia para prevenir la muerte. Sin embargo, aún no se conoce la eficacia de la vacuna de Sinovac ante las nuevas variantes identificadas en Sudáfrica o el Reino Unido. 3.
Qué puede esperar una persona mayor cuando se vacuna con Sinovac? Cuando una persona mayor es vacunada con el esquema completo de la vacuna de Sinovac (dos dosis), debe esperar dos semanas adicionales para obtener los mayores beneficios de la vacunación. Después de este tiempo, es coherente esperar que se disminuya el riesgo de sufrir complicaciones por COVID-19, de manera considerable.
Este riesgo disminuirá más cuando se alcance el umbral de la inmunidad de rebaño en su círculo cercano o en su entorno. 4. Cuánto tiempo después de la primera dosis de la vacuna de Sinovac, se debe aplicar la segunda dosis, ¿antes de que se comprometa la efectividad de la vacuna? De acuerdo con el boletín número 356 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de una serie de recomendaciones que entregó el Comité de Vacunas, el cual tuvo en cuenta la actual evidencia científica, se recomienda la administración de la vacuna de CoronaVac producida por Sinovac en esquema de día 0 – 56.
Es decir, aplicar la segunda dosis ocho semanas después de la primera dosis. El consenso colombiano para la atención, diagnóstico y manejo de la infección por SARS-CoV2/COVID-19, sugirió el 21 de mayo de 2021 (con base en la evidencia científica), que el tiempo para la aplicación de la segunda dosis de Coronavac de Sinovac debe ser de 28 a 56 días.
Este es un punto de actualización frecuente, para las plataformas que requieren dos dosis, además del riesgo de infección y los efectos secundarios que pueden ocurrir, debe considerarse también la posibilidad de no cumplimiento estricto de los tiempos de vacunación señalados para cada uno de los biológicos. Para evitar esto, desde el momento de aplicación de la primera dosis debe existir una programación desde el sistema de vacunación, pero también desde los individuos para cumplir con los esquemas, y debe promoverse hacia la persona vacunada con la primera dosis, el cumplimiento.
Sin embargo, en la vida real, pueden existir diferentes causas que lleven al no cumplimiento de los tiempos de vacunación. Basados en la experiencia con otras vacunas y en la encontrada con SARS-CoV-2, se puede considerar válido un esquema de vacunación si se aplica la segunda dosis 4 días antes de lo programado para cada biológico. 5.
Vacunar es un deber y un derecho de las personas mayores? Si, la vacunación es un deber y un derecho de las personas mayores. El Plan Nacional de Vacunación busca asegurar la distribución de las vacunas, y su acceso equitativo y universal, en consecuencia; quienes las administran deben abstenerse de tratos discriminatorios a través de la remoción de obstáculos normativos, regulatorios o de cualquier tipo que podrían propiciar esta práctica, así como crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente vulnerados en sus derechos, o que se encuentran en mayor riesgo de sufrir discriminación. Se debe garantizar en los planes de vacunación la accesibilidad económica o asequibilidad para todas las personas, lo que implica el acceso gratuito a las vacunas.
En principio, para aquellas en situación de pobreza o de menores ingresos, a fin de que el nivel de ingresos o su poder adquisitivo no resulte en un factor determinante que impida o privilegie su inmunización. Respecto de los grupos en situación de especial vulnerabilidad o que han sido históricamente discriminados, con base en el principio de igualdad y no discriminación, los Estados deben adoptar políticas públicas que respondan a enfoques diferenciados, intersectoriales e interculturales, que les permitan atender la discriminación múltiple que pueden acentuar los obstáculos de las personas en el acceso a la salud y a las vacunas.
Del mismo modo, se deberá tomar en cuenta factores asociados a las brechas digitales existentes, particularmente aquellas derivadas de aspectos generacionales que afectan desproporcionadamente a personas mayores. Lo anterior, sin Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 perjuicio de otras que resulten de factores asociados a la situación socioeconómica, discapacidad, entre otros.
Se debe atender las necesidades particulares que derivan de factores de discriminación, tales como la edad, en particular, respecto de las personas mayores. Adicionalmente, tal como lo refirió el Ministro de Salud en el boletín de prensa No. 053 del 19 de enero de 2021: “En un caso como el de la vacunación, aunque esta se hace sobre el individuo, el beneficio está es en la comunidad, en la cual se genera la inmunidad de rebaño. Porque al vacunar a un grupo importante, se reduce el riesgo para todos los demás”, es entonces cuando la vacunación se convierte en un deber para el conjunto de una población. Pero también, es un derecho para la salud de las personas mayores el acceso a una atención adecuada, especializada y acorde con sus necesidades.
En este sentido, la Geriatría es la ciencia de la medicina que se encarga específicamente de la evaluación integral, la prevención, la identificación de problemas frecuentes en la vejez y el manejo adecuado y oportuno de cada uno de ellos, priorizando siempre aquellos problemas que amenacen la vida de la persona y paralelamente aquellos que afecten su calidad de vida o su calidad de muerte. 6.
No vacunar a una persona mayor puede considerarse maltrato o negligencia? La respuesta es afirmativa. La Organización Mundial de la Salud, en la “declaración de Toronto para la prevención global del maltrato de las personas mayores”, define el maltrato de personas mayores como: “la acción única o repetida, o la falta de respuesta apropiada, que ocurre dentro de cualquier relación donde exista una expectativa de confianza y la cual produzca daño o angustia a una persona anciana”.
Puede ser de varios tipos: físico, psicológico/emocional, sexual, financiero o simplemente reflejar un acto de negligencia intencional o por omisión. En este sentido, la negligencia es una forma de maltrato que resulta ser constante y en algunas fuentes se reporta como la más frecuente. La negligencia es la falla de la persona cuidadora y de los familiares en brindar alimentación, agua, vestido, confort, seguridad, acceso a los servicios de salud y protección contra el abuso y la explotación. Se manifiesta en pacientes con desnutrición o pérdida de peso, infecciones a repetición, deterioro clínico inesperado que podría sugerir la falta de suministro de medicamentos o tratamientos.
Entre los factores de riesgo se encuentra la interdependencia entre la víctima y el abusador, aislamiento social y lugar de residencia compartido, como los hogares gerontológicos, donde en algunos estudios se reportan cifras de hasta 9,8%. 7. Es obligatorio administrar la vacuna contra el SARS-CoV-2 a las personas mayores? Los Gobiernos deben tomar medidas para eliminar cualquier obstáculo que impida a la población acceder a la vacuna contra el SARS-CoV-2.
Dentro de cada país los Gobiernos deben garantizar la disponibilidad, accesibilidad, asequibilidad, aceptabilidad y calidad de las vacunas contra la COVID-19 para todas las personas, sin discriminación por ningún motivo, incluido el género o la edad. En este sentido es responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social garantizar la distribución adecuada de las vacunas mediante una ruta de vacunación. Las EPS, más recientemente llamadas EAPB deben asignar a cada usuario asegurado la IPS vacunadora en el municipio de residencia y cercana a la vivienda a manera de garantizar el acceso oportuno a la vacunación. Las EAPB entregarán las bases de la población asignada a cada IPS con el fin de iniciar el procedimiento de agendamiento de la cita de vacunación y búsqueda de la población priorizada. 8.
Qué derechos se estarían vulnerando cuando no se vacuna a una persona mayor? El derecho a la salud y el derecho a la vida son los principales. Adicionalmente, no solo es importante garantizar el proceso de vacunación en las personas mayores, sino que también es importante garantizar el seguimiento de efectos adversos y el control de las comorbilidades, pues la siguiente ola después de la pandemia será la de las complicaciones asociadas a la insuficiente atención de las patologías crónicas. 9.
Qué otras enfermedades son inmunoprevenibles en las personas mayores y por qué en el país no existe un Plan de Inmunizaciones específico para este grupo poblacional? La Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría recomienda que la correcta protección de las personas mayores y con enfermedades crónicas, debe incluir un protocolo o plan de inmunización contra las siguientes enfermedades inmunoprevenibles: Influenza, Neumococo, Meningococo, Difteria, Tétanos, Tosferina y Herpes Zóster. 10.
Cuál es la función de la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en relación a la vacunación de las personas mayores? Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 - Ministerio de Salud y Protección Social: Planificar, socializar y controlar el Plan Nacional de Vacunación, de acuerdo a las etapas propuestas. - EPS o EAPB: Asignar a cada usuario asegurado la IPS vacunadora en el municipio de residencia y cercana a la vivienda a manera de garantizar el acceso oportuno a la vacunación. Las EAPB entregarán las bases de la población asignada a cada IPS con el fin de iniciar el procedimiento de agendamiento de la cita de vacunación y búsqueda de la población priorizada. - Entidades Territoriales: En la competencia de responsable de la salud de la población pobre no asegurada, asignará la IPS vacunadora bajo las mismas condiciones de los aseguradores.
Las entidades territoriales entregarán las bases de la población asignada a cada IPS con el fin de iniciar el procedimiento de agendamiento de la cita de vacunación y búsqueda de la población priorizada. - IPS: Reciben las bases e inician el agendamiento de la cita, teniendo en cuenta la estrategia de vacunación definida en cada etapa.
Durante la estrategia de vacunación no se convocará masivamente a la población con el fin de evitar aglomeraciones, en ese sentido se hace necesario que se establezcan citas por parte de las instituciones prestadoras del servicio de vacunación. Las IPS deben informar a cada EAPB y entidad territorial la cita asignada de manera que se actualice por parte de los aseguradores la plataforma y permita la consulta individual de la población, encontrando en ella, la fase y etapa de vacunación en la que se encuentra, así como el lugar, fecha y hora de cita para la aplicación de la vacuna.
En este contexto, la función de las sociedades científicas, entre ellas la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría, es educar y capacitar a sus asociados y a la comunidad en general, socializando el Plan Nacional de Vacunación. Pero también, como agrupaciones de libre adscripción constituidas por especialistas que poseen una trayectoria significativa en investigación y construcción de nuevo conocimiento en la diferentes áreas de sus disciplinas, su objetivo es la discusión libre, a partir de un conocimiento actualizado, sin compromisos o ataduras de carácter político, religioso o partidista, y sin obligaciones de rendir cuentas a agentes externos a ellas.
Durante el transcurso de la pandemia, las sociedades científicas han entregado de manera abierta y honesta su conocimiento para apoyar a la población y a las autoridades sanitarias a comprender su evolución y comunicar sus avances desde el punto de vista científico. La discusión, parte de la naturaleza y método de las sociedades científicas, ha requerido el diálogo entre expertos de diversas disciplinas, con el objeto de facilitar la prevención de situaciones de riesgo para la población. Esta actitud y conducta de las sociedades científicas, su esfuerzo por contribuir con el control social de la pandemia, y advertir y prevenir sobre situaciones de riesgo, deben ser valorados, respetados y considerados en la toma de decisiones 11.
¿Qué aportes ha realizado como presidente de la ACGG, durante el proceso de vacunación contra el SARS-CoV-2? Los aportes durante el año 2020 se centraron en la prevención, en la asesoría de políticas públicas a entidades territoriales, en la dirección de equipos interdisciplinarios de atención a personas mayores, en la defensa de los derechos humanos de las personas mayores, en la socialización de las medidas preventivas a través de actividades de educación médica continua, medios de comunicación (radio, televisión, diarios, redes sociales) y en las propuestas de diversas medidas preventivas junto al Ministerio de Salud y Protección Social.
En este primer semestre de 2021 los esfuerzos se han enfocado en la vacunación, en la priorización de los grupos más vulnerables, en la socialización del Plan Nacional de Vacunación, en la educación sobre los beneficios de la vacunación, los tipos de vacuna, los mitos y realidades sobre las vacunas, en la participación como experto en el consenso colombiano para la atención, diagnóstico y tratamiento de la infección por SARS-CoV-2, en la vacunación priorizada al talento humano en salud y personas mayores de hogares geriátricos.
Adicional a esto, la investigación para conocer el impacto de la pandemia sobre las personas mayores ha sido una actividad permanente, con el apoyo del Instituto Nacional de Salud se ha avanzado en esta estrategia que permitirá al país conocer los efectos del virus sobre este grupo poblacional”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 124.
(12). Como soporte del anterior concepto, se diagramó el siguiente esquema con los tiempos para las segundas dosis en referencia a 3 vacunas contra la COVID-19114, así: Vacuna BNT16262 AZD1222 Coronavac Empresa que la produce Pfizer / BioNTech Oxford Astra Zeneca Sinovac Tiempo sugerido para segunda dosis en personas de 59 años o menos 84 días 84 días 28 a 56 días Tiempo sugerido para segunda dosis en personas de 60 años o mas 21 días 84 días 28 a 56 días 114 Se cita como fundamento científico del informe técnico: “ANEXO 1.
BIBLIOGRAFÍA - Consenso Colombiano de atención, diagnóstico y manejo de la infección por SARS-CoC2/COVID-19 en establecimientos de atención de la salud y Asociación Colombiana de Infectología (ACIN). Comunicado a la opinión pública de 21 de mayo de 2021. - World Health Organization (WHO) Evidence Assessment: Sinovac/CoronaVac COVID-19 vaccine for recommendation by the strategic advisory group of experts (SAGE) on immunization.
Prepared by the SAGE Working Group on COVID-19 vaccines. April 29th 2021. - Consenso Colombiano de atención, diagnóstico y manejo de la infección por SARS-CoC2/COVID-19 en establecimientos de atención de la salud, Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS) y Asociación Colombiana de Infectología (ACIN). Sección VIII, Vacunación. Versión actualizada Abril 9 de 2021. - Consenso Colombiano de atención, diagnóstico y manejo de la infección por SARS-CoC2/COVID-19 en establecimientos de atención de la salud, Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS) y Asociación Colombiana de Infectología (ACIN).
Sección VIII, Vacunación. Versión actualizada Abril 12 de 2021. - Ministerio de Salud Gobierno de Chile. Efectividad de la vacuna CoronaVac con virus inactivo contra SARS-CoV-2 en Chile. Reporte preliminar, 16 de abril de 2021. - Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia. Comité de vacunas emite recomendaciones para biológicos de Pfizer y Sinovac, se adoptan nuevas disposiciones para aplicación de los mencionados biológicos.
Boletín No. 356 de marzo 11 de 2021. - Organización de los Estados Americanos (OEA) y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Las vacunas contra el COVID-19 en el marco de las obligaciones interamericanas de derechos humanos. Resolución 1/2021 adoptada por la CIDH el 6 de abril de 2021. - Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia.
Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19, documento técnico versión 2. Febrero de 2021. - Sociedad Española de Gerontología y Geriatría. Recomendaciones de vacunación para adultos y mayores y calendarios vacunales 2019-2020. - Organización de los Estados Americanos (OEA). La CIDH urge a los Estados a garantizar los derechos de las personas mayores frente a la pandemia del COVID-19.
Comunicado de Prensa. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/088.asp. Naciones Unidas Asamblea General. Asegurar el acceso equitativo, asequible, opotuno y universal de todos los países a las vacunas para hacer frente a la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19). Consejo de Derechos Humanos. 17 de marzo de 2021. - Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia.
Decreto número 109, por el cual se adopta el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 y se dictan otras disposiciones. 29 de enero de 2021. - Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia. Resolución número 521, por la cual se adopta el procedimiento para la atención ambulatoria de población con 70 años o más o condiciones crónicas de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento, durante la emergencia sanitaria por COVID-19. 28 de marzo de 2020. - Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Resolución 1/2020, adoptada por la CIDH el 10 de abril de 2020. Romero- Brufau S, Chopra A, Ryu A J, Gel E, Raskar R, Kremers W et al. Public health impact of delaying second dose of BNT162b2 or mRNA-1273 covid-19 vaccine: simulation agent based modeling study BMJ 2021; 373: n1087 doi:10.1136/bmj.n1087 2.
Public Health England vaccine effectiveness report [Internet]. London (UK): Public Health England; 2021 March 17 [cited 2021 March 18]. Available from: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/971017/SP_PH__VE_report_20210 317_CC_JLB.pdf. 3. Azamgarhi T, Hodgkinson M, Shah A, Skinner J, Briggs T, Hauptmannova I, et al.
Experience of COVID-19 vaccination of healthcare workers in a hospital setting. Research Square preprint. 2021 Mar 9. doi: 10.21203/rs.3.rs-257937/v1. 4. Hunter PR, Brainard J. Estimating the effectiveness of the Pfizer COVID-19 BNT162b2 vaccine after a single dose. A reanalysis of a study of 'real-world' vaccination outcomes from Israel. medRxiv. 2021 Feb 3. doi: https://doi.org/10.1101/2021.02.01.21250957. 5.
Comité sur l'immunisation du Québec. Preliminary data on vaccine effectiveness and supplementary opinion on the strategy for vaccination against COVID-19 in Quebec in a context of shortage [Internet]. Québec (QC): Institut national de santé publique du Québec (INSPQ) [updated 2021 Mar 18; cited 2021 Mar 18]. Available from: https://www.inspq.qc.ca/en/publications/3111-vaccine-effectiveness-strategy- vaccinationshortage-covid19. 6.
Return to footnote12referrerFootnote 13Personal communication, as per Danuta M Skowronski, Lead for Influenza & Emerging Respiratory Pathogens, BC Centre for Disease Control following presentation to NACI on February 24, 2021. 7. Return to footnote13referrerFootnote 14Personal communication, as per Gaston De Serres (l'Institut national de santé publique du Québec) following presentation to NACI on February 24, 2021 8.
Return to footnote14referrerFootnote 15 Britton A, Jacobs Slifka KM, Edens C, Nanduri SA, Bart SM, Shang N, et al. Effectiveness of the Pfizer-BioNTech COVID-19 Vaccine among residents of two skilled nursing facilities experiencing COVID-19 outbreaks - Connecticut, December 2020-February 2021. MMWR Morb Mortal Wkly Rep. 2021 Mar 19;70(11):396,401. doi: 10.15585/mmwr.mm7011e3. 9.
Thompson MG, Burgess JL, Naleway AL, Tyner HL, Yoon SK, Meece J, et al. Interim estimates of vaccine effectiveness of BNT162b2 and mRNA-1273 COVID-19 vaccines in preventing SARS-CoV-2 infection among health care personnel, first responders, and other essential and frontline workers - eight U.S. locations, December 2020-March 2021. MMWR Morb Mortal Wkly Rep. ePub: 29 March 2021. doi: http://dx.doi.org/10.15585/mmwr.mm7013e3. 10.
Hyams C, Marlow R, Maseko Z, King J, Ward L, Fox K, et al. Assessing the effectiveness of BNT162b2 and ChAdOx1nCoV-19 COVID-19 vaccination in prevention of hospitalisations in elderly and frail adults: A single centre test negative case-control study. SSRN- Lancet prepublication. 2021 Mar 3. doi: https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3796835. 11.
Public Health England vaccine effectiveness report [Internet]. London (UK): Public Health England; 2021 March 17 [cited 2021 March 18]. Available from: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_da ta/file/971017/SP_PH__VE_report_20210317_CC_JLB.pdf. 12. Voysey M, Clemens SAC, Madhi SA, Weckx LY, Folegatti PM, Aley PK, et al.
Safety and efficacy of the ChAdOx1 nCoV-19 vaccine (AZD1222) against SARS-CoV-2: an interim analysis of four randomised controlled trials in Brazil, South Africa, and the UK. Lancet. 2021 Jan 9;397(10269):99,111. doi: 10.1016/S0140-6736(20)32661-1. 13. National Health Commission of the people´s Republic of China. Technical guideline for the inoculation of COVID-19 vaccines.
Updated: 2021-04- 01|chinadaily.com.cn. Se aportó también con dicho informe el reglamento de la asociación, y la Resolución No. 1/2020 Pandemia y derechos humanos en las américas (Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 125.
(13). En consulta realizada a través del sitio Web de la OMS115 se tuvo acceso al siguiente comunicado de prensa en relación con la vacuna Sinovac: “La OMS valida la vacuna de Sinovac contra la COVID-19 para su uso de emergencia y fórmula recomendaciones provisionales sobre las políticas que se deben adoptar. 1 de junio de 2021 Comunicado de prensa Ginebra…validado hoy el uso de emergencia de la vacuna CoronaVac contra la COVID-19 que fabrica la empresa farmacéutica Sinovac, cuya sede se encuentra en Beijing (China). …El Grupo de Expertos en Asesoramiento Estratégico sobre Inmunización (SAGE) de la OMS también ha finalizado su examen de la vacuna.
Tras analizar toda la evidencia disponible, la OMS recomienda administrar la vacuna a los adultos de 18 años o más, con una pauta de dos dosis separadas de dos a cuatro semanas entre sí. De acuerdo con los datos sobre eficacia, esta vacuna previene la COVID-19 sintomática en el 51% de los vacunados y evitó la enfermedad grave y la hospitalización en el 100% de los individuos incluidos….
La OMS recomienda que los países que administren la vacuna a las personas mayores hagan un seguimiento de su seguridad y su eficacia para comprobar que sus efectos son los esperados (…) Los recientes datos de observación preliminares posteriores a la introducción de Chile sugirieron una efectividad constante de la vacuna en todos los grupos de edad.
En personas de 60 años o más, la efectividad de la vacuna a partir de 14 días después de la dosis 2 fue de 67,4 (IC del 95%: 64,6-69,6%) dosis contra la infección sintomática por SARS-CoV-2, 83,3% (IC del 95%: 80,4-85,8%) contra hospitalizaciones y 83% (IC 95%: 76,4-87,7%) contra muerte. Estos datos de observación, junto con los resultados de inmunogenicidad, sugieren que es probable que Sinovac-CoronaVac tenga un efecto protector en las personas mayores, aunque en estudios posteriores queda por demostrar si se encuentra en un nivel equivalente al de los adultos más jóvenes.
Si bien los datos sobre la seguridad de la vacuna del ensayo clínico de fase 3 son muy limitados, no existen razones teóricas para creer que la vacuna tiene un perfil de seguridad diferente en los adultos mayores que en los adultos más jóvenes para los que existe evidencia específica para esta vacuna. Los datos de prueba y posteriores a la introducción disponibles actualmente indican que la vacuna es segura en adultos mayores.
El riesgo de enfermedad grave y muerte por COVID-19 aumenta considerablemente con la edad. Los adultos mayores se identifican como un grupo prioritario en la Hoja de ruta de priorización del SAGE de la OMS. Sobre la base de toda la evidencia disponible actualmente, la OMS recomienda la vacuna para su uso en personas de 60 años o más. Para hacer esta recomendación más sólida y basada en evidencia, se deben generar datos adicionales sobre la seguridad y efectividad de la vacuna en este grupo de edad.” 116.
(Negrillas fuera de texto). 126. (14). Se verificaron a su vez los lineamientos del Plan Nacional de Vacunación expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social a través del Decreto 109 de 29 de enero de 2021, donde se estableció como dato relevante: “Que al interior de la categoría de mayores de 60 años no se realizan distinciones adicionales a la edad teniendo en cuenta que la mayor susceptibilidad a la infección y las graves manifestaciones clínicas observadas en los pacientes adultos mayores podría deberse al proceso fisiológico de envejecimiento celular y por ende, un menor funcionamiento del sistema inmunológico, así como por la mayor prevalencia generalizada en estos pacientes de comorbilidades que contribuyen a una disminución de la reserva funcional que reduce la capacidad intrínseca y la resistencia, obstaculizando la defensa contra las infecciones. …Que, de acuerdo a la publicación realizada por el Center for Oisease Control and Prevention - COC de Atlanta, el 13 de diciembre de 2020, en comparación con los adultos jóvenes (de 18 a 29 años) los adultos de 85 y más años tienen una probabilidad de morir por COVID-19, 630 veces más alta. …Que en la literatura científica se ha determinado que por cada diez (10) años que aumenta la edad, el riesgo de morir por COVID-19 se incrementa en un 32% (RR: 1,32 IC 95%: 1,25 a 1,38).
En este sentido, la población entre 60 y 79 años presenta un mayor riesgo de enfermar gravemente y de morir en comparación con la población más joven. De acuerdo con las cifras publicadas por el CDC, los adultos entre 65 y 74 años tienen un riesgo de morir por COVID-19 90 veces más alto en comparación con los adultos jóvenes entre 18 y 29 años, así 115 https://www.who.int/es/news/item/01-06-2021-who-validates-sinovac-covid-19-vaccine-for-emergency-use-and-issues-interim-policy-recommendations. 116 Disponible en el siguiente enlace: https://www.who.int/publications/i/item/WHO-2019-nCoV-vaccines-SAGE_recommendation-Sinovac-CoronaVac-2021.1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 como un riesgo de ser hospitalizados por complicaciones del COVID-19 cinco (5) veces más alto en comparación con la misma población de referencia. …Una vez contactada la persona a vacunar, el prestador de servicios de salud debe informarle que la vacunación es voluntaria y, por tanto, preguntarle si desea vacunarse.
Si la respuesta es afirmativa le recomendará acceder al formato de consentimiento informado, publicado en plataforma MIVACUNA COVID-19 y le agendará la cita para adelantar el procedimiento de vacunación, si el esquema de la vacunación requiere de dos dosis, en la misma llamada se agendarán las dos citas respetando el intervalo entre las dosis definido en los lineamientos que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.
Si la respuesta es negativa se dejará registro de esa información, se le indicará a la persona que no pierde su derecho de vacunarse cuando manifiesta libre y autónomamente su voluntad en ese sentido y se le señalará que para estos efectos podrá solicitar al prestador de servicios de salud que le agende una cita nuevamente. 127. (15) Finalmente, La Resolución 342 de 16 de marzo de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “por la cual se realiza la asignación y distribución de las vacunas contra el COVID- 19 entregadas al Estado colombiano los días 6 y 7 de marzo de 2021 por el fabricante Sinovac Life Sciences Co., Ltd.,”, destacó en el parágrafo primero del artículo 5 lo siguiente: “Se mantiene la recomendación del laboratorio Sinovac Life Sciences Co., LTD., incluida en el anexo 3 de la resolución 197 de 2021 en cuanto a que la segunda dosis debe ser administrada 28 días después de aplicada la primera dosis.”. 5.9.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 128. En el presente caso, la parte accionante expone la irregular situación a la cual se ha visto enfrentado el señor Gerardo Quiroga Moya, quien, al momento de presentar la acción de tutela no había podido acceder a la segunda dosis de la vacuna Sinovac, a efectos de lograr inmunidad para la enfermedad por COVID-19, señalando haberse superado el intervalo científico y la programación realizada por la misma entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliado. 129.
En el transcurrir del trámite de la presente acción, Salud Total EPS rindió informe, junto con el cual acreditó haber completado el esquema de vacunación del señor Gerardo Quiroga Moya el día 29 de mayo de 2021. 130. Con el propósito de resolver el problema jurídico que viene planteado, y atendiéndose el amplio material probatorio que quedó recaudado, se anticipa la Sala en señalar, que pese a encontrarse demostrada que la aplicación de la segunda dosis de la vacuna Sinovac al señor Gerardo Quiroga Moya ocurrió el 29 de mayo de 2021, lo cierto es que tal hecho resulta demostrativo de una atención extemporánea, que no sólo desbordó los límites y parámetros científicos que debieron ser atendidos con mayor rigor en el caso del actor, sino que además lo dejó en una condición de incertidumbre respecto al riesgo de sufrir graves complicaciones en caso de contagio con el virus Sar CoV2, veamos: 131.
En la presente fecha se verifica un esquema de vacunación que se completó en el día 79, teniendo en cuenta que la primera dosis le fue aplicada al señor Gerardo Quiroga Moya el 11 de marzo y la segunda el 29 de mayo de 2021; lo que a todas luces denota una irregularidad y demora injustificada para la programación de la cita que le permitiera al accionante acceder de acuerdo a su condición priorizada (primera línea – en atención a su edad y múltiples comorbilidades) al grado de inmunidad de la vacuna Sinovac.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 132. Lo anterior se constituye en una clara amenaza de su derecho a la salud, así como de su derecho fundamental a una vida digna; pues como claramente quedó establecido en la jurisprudencia reseñada, la no prestación del servicio de salud que requirió el accionante - de forma oportuna -, puede eventualmente influir en el deterioro de su estado de salud, en este caso, el riesgo latente de perder o ver disminuido el porcentaje de efectividad de la vacuna, al no atenderse el intervalo temporal que fue establecido por la comunidad científica mundial a efectos de garantizar la adecuada respuesta inmunológica que, en términos porcentuales, ofrece la vacuna Sinovac. 133.
De hecho, realizando un comparativo y una confrontación a partir de los intervalos aprobados por las autoridades que se enlistan a continuación, se advierte lo siguiente: Autoridades Intervalo en días que se encuentran aprobados para completar esquema de vacunación (1era y 2da dosis) en relación con la vacuna sinovac Días que transcurrieron en el caso del actor entre la 1ra y la 2da dosis de la vacuna sinovac OMS 28 79 Asociación Colombiana de Geriatría sobre la evidencia científica desarrollada en Chile 56 Ministerio de Salud y Protección Social 28 134.
Quiere decir lo anterior, que desde cualquier criterio (todos con respaldo científico nacional e internacional) se constata un término desbordado por cuenta de Salud Total EPS, en relación con lo cual se configura la vulneración que dio lugar a la solicitud de tutela. 135. En igual sentido se verifica un fraccionamiento del servicio de salud requerido por la parte actora, lo que atenta contra el principio de integralidad por el cual se rige. 136.
Así, si bien está plenamente probado que se le aplicó al señor Quiroga Moya la segunda dosis de la vacuna Sinovac; no puede la Sala hablar de hecho superado, pues a ello le antecedió una barrera administrativa impuesta a dicho usuario una vez se le informó que su programación para segunda vacunación el 10 de abril quedaba cancelada, sin que se procediera en el corto y razonable plazo – antes de los 56 días a los que se viene aludiendo –, a reprogramar de manera urgente para completar el esquema pretendido. 137.
Reitera la Sala, –tal y como se anunció en párrafos que anteceden– que la situación que viene siendo descrita no se ajusta a otros precedentes verticales-, en donde sí había lugar a determinar el cese de la vulneración, por cuanto no quedaron superados los plazos a los que debía sujetarse la actuación de la parte accionada. 138. En resumen, la actuación de Salud Total EPS117, al no proceder con la efectiva reprogramación que ameritaba la situación de su usuario (aplazado por cuenta de una situación administrativa), tiene una injerencia directa y negativa en el disfrute de máximo nivel de salud posible del señor Gerardo Quiroga Moya, quien no pudo acceder de manera oportuna al servicio esencial de vacunación en el que se encontraba priorizado dada su avanzada edad y comorbilidades padecidas. 117 Sobre quien estuvo en todo tiempo la obligación de reprogramar la segunda dosis, atendiendo el agotamiento de la vacuna que le fue informada al usuario y la inmediación que mantiene con su unidad de vacunación, al ser un operador propio.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 139. En otras palabras, se trata de un servicio de necesidad que no fue prestado de forma eficiente por cuenta de la entidad prestadora de Salud, y que junto a otros actores del sistema, tiene el llamado constitucional de abstenerse de imponer trámites que no hagan parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, de manera que tal incumplimiento, que en el caso concreto resulta evidente, se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud, así como de otros inherentes al mismo, en este caso el derecho a la aplicación de la vacuna en términos de oportunidad. 140.
Ahora bien, existiendo una situación coyuntural (agotamiento de la vacuna Sinovac), lo cierto es que, de acuerdo a los lineamientos técnicos y operativos que fueron trazados para Colombia (Véase entre otras la Resolución 197 de 2021), la disponibilidad del insumo médico dentro del intervalo máximo de los 56 días al que se viene aludiendo, era una realidad en nuestro país, pese a ello, no se procedió al agendamiento oportuno para el caso del señor Quiroga Moya en cuanto a la segunda dosis pendiente; quedando aplazado y sujeto a una programación que sólo fue posible mediando el trámite de la presente acción de tutela, existiendo constancia en el plenario que, para el 25 de mayo de 2021, se le informó que tal agendamiento quedaba programado para el 13 de junio de 2021, inclusive. 141.
Es de resaltar además, que el actor cuenta en la actualidad con 85 años de edad, además de varias patologías crónicas que quedaron expuestas en su historial clínico, las cuales No permitían omitir o postergar en el tiempo el cierre del esquema de vacunación que en su caso se inició el 11 de marzo de 2021, pues es precisamente a este segmento poblacional, dadas las actuales condiciones sanitarias por cuenta del COVID-19 y el comportamiento de dicha enfermedad, a quienes se les debe procurar al máximo el suministro de manera óptima de toda la asistencia médica que requieran. 142.
Por el contrario, se evidenció la desidia de un sistema que no procuró tomar los correctivos oportunos ante una limitante administrativa (agotamiento de insumos), y no proceder de manera coherente con un plan de agendamiento que fue informado a sus usuarios; y, así como agotó una logística para cancelar vía telefónica el agendamiento de vacunación para el 10 de abril de 2021, llamar igualmente a agendar la reprogramación que fue requerida en múltiples oportunidades por quien actúa como agente oficiosa, sin que obtuviera una solución a la situación de mora asistencial a la que se estaba siendo sometido su señor padre, con la consecuente amenaza a su derecho fundamental a la salud, el cual es de naturaleza autónoma, además de resultar de particular relevancia cuando se trata de personas mayores. 143.
Se advierte entonces en ese mismo sentido, la acreditación de haberse acudido a otros estamentos oficiales, en este caso la Supersalud (a nivel nacional); así como al Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS (a nivel local), sin lograrse una solución a la situación que estaba atravesando el señor Quiroga Moya, muy a pesar de toda la normatividad emergente con la que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y la Protección Social ha hecho frente a la emergencia sanitaria, y en donde claramente ha asignado responsabilidades a las entidades territoriales, con el propósito de que verifiquen que los prestadores de salud cumplan con todas y cada una de las obligaciones en el marco pandémico que se atraviesa en la actualidad, sin perjuicio de las acciones en cabeza de otros entes del orden nacional, como resulta ser la Supersalud.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 144. Resulta en lo pertinente destacar, que aún en medio de las muchas dinámicas que ha traído consigo la contemporaneidad, como resultan ser los avances tecnológicos y nuevas formas de comunicación, debe prevalecer la integridad y el respeto del administrado; de modo que la labor que realizan los funcionarios del Estado y/o los particulares que tengan a cargo la prestación de un servicio público esencial como la salud, debe estar cimentado en la integridad y respeto en el adulto mayor, quien en muchos casos, y en razón del aspecto generacional, se ha visto rezagado en estas nuevas formas de interacción; de modo que es precisamente a estos grupos a quienes se les debe la mayor consideración, atención y protección. 145.
Así las cosas, de conformidad con el basto material probatorio que se avino a la causa; el marco normativo expuesto, y previa lectura convencional a partir del principio pro homine118 sobre los alcances del derecho a la salud, en concordancia con el artículo 93 y 94 de la Constitución y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que en varias oportunidades ha realizado una línea expansiva de estos derechos119 y sus garantías (explícitos e implícitos); esta Corporación decidirá, en uso de la pedagogía constitucional trazada por la Corte Constitucional, amparar el derecho fundamental a la vacuna que se extiende desde la línea homogénea del derecho a la salud y otros de mayor rango como la vida y la dignidad humana, con el propósito de proteger a quien, pese a recibir el suministro de la segunda dosis de la vacuna Sinovac, no contó con la garantía de una eficiente respuesta inmunológica para contrarrestar los efectos por el eventual contagio con el virus SARSCoV-2. 146.
En línea con lo anterior se dictarán órdenes, así: 147. 1.- A Salud Total EPS, quien deberá i.-) garantizar seguimiento y acompañamiento médico que incluya la especialidad de cardiología, para evitar complicaciones derivadas de comorbilidades y monitorear la respuesta inmunológica de la vacuna Sinovac que le fue aplicada al señor Gerardo Quiroga Moya, lo cual deberá extenderse por 3 meses siguientes a la fecha en que se notifique el presente fallo, y ii.-) la realización de la prueba de anticuerpos totales cuantitativos IGG e IGM Covid-19 (Que incluya anticuerpos: anti SARS CoV-2 neutralizantes antispike) a los 30, 60 y 90 días posteriores a la segunda dosis de vacunación, lo cual mide el desarrollo de protección efectiva posterior a la vacuna. 148. 2.- Se ordenará al Distrito de Cartagena – DADIS que, dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la presente providencia, implemente un plan de salud pública distrital eficiente, que comprenda vigilancia, control y acciones concretas para garantizar que se cumplan los esquemas de vacunación en su población a cargo, de manera que, a través de un sistema de registro adecuado y coordinado con los prestadores del servicio de salud, puedan responder ante 118 Criterio hermenéutico… 119 Por ejemplo, en sentencia T-883 de 2014, la citada corporación señaló: “ En el caso de los derechos innominados en el informe- ponencia para primer debate de la Asamblea Nacional Constituyente relativa a los Mecanismos de Protección de los Derechos Fundamentales y del Orden Jurídico, los constituyentes Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, al explicar la naturaleza jurídica del artículo 94, manifestaron lo siguiente: “Esta norma tiene por objeto recalcar el carácter protector del capítulo constitucional sobre derechos y garantías, de manera tal que en ningún caso pueda él mismo esgrimirse para desconocer un derecho que, pese a no haberse enunciado expresamente, haga parte de la naturaleza de la persona humana.
Se ha pretendido enunciar de la manera más amplia y comprensiva los derechos humanos, pero se quiere precaver la posibilidad de que en determinadas circunstancias de hecho se le quiera dar sentido restrictivo a la carta de derechos”. A partir de ello esta Corporación ha construido una ascendente línea jurisprudencial que ha permitido el reconocimiento de varios derechos innominados: “Por otra parte, la jurisprudencia también ha señalado que la filiación es un derecho innominado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Constitución Política.
De ahí que, es deber de los jueces actuar con diligencia y proactividad en los procesos de investigación de paternidad o maternidad, de manera que se cuente con las pruebas antroheredobiológicas para proferir su decisión. En criterio de esta Corporación, este derecho se encuentra estrechamente ligado con el principio de la dignidad humana, pues todo ser humano tiene derecho a ser reconocido como parte de la sociedad y de una familia.
En este sentido, se ha insistido en que la protección de la filiación implica una salvaguarda a los derechos a la personalidad jurídica (art 14 de CP), a tener una familia (arts. 5, 42 y 44 CP), al libre desarrollo de la personalidad (art 16 CP) y a la dignidad humana (art 1 de la CP)” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 cualquier contingencia que amenace el derecho a la vacunación, a través de la toma de acciones oportunas y obligatorias que eviten llegar situaciones como la que quedó en evidencia con la presente acción. 149. 3.- Se ordenará a la Supersalud que en el término de 48 horas inicie, en el marco de sus facultades jurisdiccionales, el trámite sancionatorio correspondiente, a partir de las actuaciones de Salud Total EPS que quedaron demostradas en la presente acción de tutela. 150.
Aclara la Sala que, con esta decisión no se están prohijando actuaciones que pretendan un abuso del derecho a través de la utilización desmedida de un instrumento procesal tan importante como la acción de tutela; sino que busca visibilizar las barreras administrativas a las que se vió enfrentado un ciudadano, que en casos como el analizado, hacen procedente la utilización excepcional de esta acción constitucional. 151.
En otras palabras, la decisión aquí adoptada no tiene el propósito de generar reacciones o mensajes equivocados en el usuario de la administración de justicia, ni que se instrumentalice el mecanismo. Todo lo contrario, las consideraciones hasta aquí expuestas surgen de las particularidades del caso concreto, las cuales permiten en el presente escenario, estructurar un argumento de reproche en procura de detener la amenaza y vulneración que quedó en evidencia, ante el irrespeto demostrado por el agente del SGSSS: Salud Total EPS, quien en abierto desconocimiento de deberes y obligaciones fijados por (i) los protocolos nacionales e internacionales dispuestos para la vacuna Sinovac;
(ii) lo expuesto por la Comunidad Científica internacional en relación con dicha vacuna; (iii) así como los parámetros emitidos por organismos internacionales como la OMS; completa un esquema de vacunación de un adulto mayor de manera extemporánea, colocándolo en grave riesgo de hacer nugatoria la respuesta inmunológica que se espera de dicha vacunación en sus dos fases, pasando por alto principios esenciales del sistema, al no garantizar la plena efectividad del derecho a la salud y con ello la transgresión al derecho fundamental a la vacuna contra el COVID-19. 152.
Debe tenerse en cuenta además, que la vacuna contra la enfermedad por COVID-19, se concibe como una intervención en salud pública con la que se busca preservar la seguridad mundial y servir a los grupos más vulnerables de la población en relación a las tasas de mortalidad que estos últimos manejan, lo que fue totalmente desconocido en la situación particular del señor Gerardo Quiroga Moya, sobre todo en el marco de la atención prioritaria que recaía sobre el citado, y en el consentimiento previo que se entendió formalizado desde el momento en que acudió a aplicarse la primera dosis de la vacuna Sinovac, gestionando a partir de entonces, a través de sus familiares, dadas las limitantes demostradas en razón de la edad y múltiples patologías, completar su esquema de vacunación en términos de oportunidad, sin conseguirlo. 153.
Con lo anterior se verifica igualmente agotado el deber de solidaridad que en este caso recaía en el grupo familiar cercano del señor Quiroga Moya, quedando habilitado el operador judicial, enfrentado a situaciones como la expuesta, procurar brindar protección especial y reforzada a las personas mayores, pues con ello no solo se cumple con un mandato constitucional, sino que trasciende a la gratitud y respeto que merece el anciano como soporte generacional y sujeto sobre el cual deben ser vertidos con mayor ahínco los principios que rigen, no sólo el ordenamiento, sino a la sociedad misma.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 154. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1952 de 2019, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que se sirva, dentro del ámbito de sus competencias, investigar las actuaciones desplegadas por Salud Total EPS, en relación con el proceso de agendamiento y aplicación del esquema de vacunación del señor Quiroga Moya. 5.10.
Conclusión: 155. Al verse conculcado el derecho fundamental a la vacuna del señor Gerardo Quiroga Moya (implícito dentro del derecho a la salud, la vida y la dignidad humana, en el caso concreto), este será amparado, al no agotarse en el simple acto de su aplicación, sino que tal y como se destacó, comprende toda una serie de mandatos y obligaciones de los Estados y sujetos que hacen parte de los sistemas de seguridad en salud de los mismos (públicos o privados); resultando del caso dictar las anunciadas órdenes en el presente plano constitucional, frente a la amenaza al derecho a la salud, y la vulneración del derecho a la vacuna.
VI.– DECISIÓN 155. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la vacuna del señor Gerardo Quiroga Moya (implícito dentro del derecho a la salud, la vida y la dignidad humana), de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR: 1.- A Salud Total EPS, para que en el término de 48 horas conforme un comité médico que deberá i.-) garantizar seguimiento y acompañamiento médico que incluya la especialidad de cardiología, para evitar complicaciones derivadas de comorbilidades y monitorear la respuesta inmunológica de la vacuna Sinovac que le fue aplicada al señor Gerardo Quiroga Moya, lo cual deberá extenderse por 3 meses siguientes a la fecha en que se notifique el presente fallo, y ii.-) la realización de la prueba de anticuerpos totales cuantitativos IGG e IGM Covid-19 (Que incluya anticuerpos: anti SARS CoV-2 neutralizantes antispike) a los 30, 60 y 90 días posteriores a la segunda dosis de vacunación, lo cual mide el desarrollo de protección efectiva posterior a la vacuna.
PARÁGRAFO 1: Para efectos de las atenciones y procedimientos médicos antes citados, la entidad prestadora de salud deberá trasladarse hasta el lugar de residencia del señor Gerardo Quiroga Moya, salvo que sea indispensable su asistencia a las instalaciones hospitalarias.
PARÁGRAFO 2: Las personas que se encuentren llamadas a desarrollar la prestación del servicio ordenado, deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad señalados por las autoridades Distritales y Nacionales relacionados con el COVID-19, pues de no ser así se aumentaría la exposición y riesgo del paciente. Al tiempo que deberán dar cumplimiento al procedimiento señalado en la Resolución 0000421 de 28 de marzo de 2020.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2021 SALA DE DECISIÓN No. 6 2.- Al Distrito de Cartagena – DADIS que, dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la presente providencia, implemente un plan de salud pública distrital eficiente, que comprenda vigilancia, control y acciones concretas para garantizar que se cumplan los esquemas de vacunación en la población a su cargo, de manera que, a través de un sistema de registro adecuado y coordinado con los prestadores del servicio de salud, puedan responder ante cualquier contingencia que amenace el derecho a la vacunación, a través de la toma de acciones oportunas y obligatorias que eviten llegar situaciones como la que quedó en evidencia con la presente acción. 3.- A la Supersalud que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inicie, en el marco de sus facultades jurisdiccionales, el trámite sancionatorio correspondiente, a partir de las actuaciones de Salud Total EPS que quedaron demostradas en la presente acción de tutela.
TERCERO: COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que se sirva, dentro del ámbito de las competencias fijadas por la Ley 1952 de 2019, investigar las actuaciones desplegadas por Salud Total EPS, en relación con el proceso de agendamiento y aplicación del esquema de vacunación del señor Quiroga Moya.
CUARTO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. de no ser impugnado este fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ Magistrado LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Magistrado MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Magistrada Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO SUSTANCIACIÓN No. _________ SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias, D. T. y C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción Tutela Radicado 13-001-23-33-000-2021-00267-00 Accionante Martha Lucía Quiroga Giraldo, (agente oficioso del señor Gerardo Quiroga Moya) Accionado Salud Total E.P.S. y Superintendencia Nacional de Salud Vinculados IPS Santa Lucía – Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS Tema Auto corrige providencia Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
Procede la Sala a realizar una corrección de la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia. III.– CONSIDERACIONES 2. Mediante Sentencia de 10 de junio de 2021, se resolvió conceder el amparo de los derechos vulnerados al señor Gerardo Quiroga Moya, derivado de la tardanza por parte de Salud Total EPS, en la aplicación de la segunda dosis al accionante, correspondiente al esquema de la vacuna Sinovac, para la enfermedad generada por COVID-19. 3.
Se dispuso además en dicha providencia, compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, investigara la conducta desplegada por Salud Total EPS en relación con el proceso de vacunación que se agotó de manera extemporánea en el accionante. 4. En el señalado fallo, se indicó como fundamento normativo de dicha compulsa de copias, la Ley 1952 de 2019, cuya entrada en vigencia se prorrogó, a partir de lo preceptuado en el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.”, el cual reseñó: “PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO.
Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019”. 5. Así las cosas, con el fin de garantizar el debido proceso, que trasciende a la orden dirigida a que se investigue la conducta de Salud Total EPS, la Sala mantendrá la orden de compulsa de copias, pero corregirá lo atinente al fundamento normativo al que se aludió, por no encontrarse vigente.
IV.– DECISIÓN 6. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO SUSTANCIACIÓN No. _________ SALA DE DECISIÓN No. 6 RESUELVE:
PRIMERO: CORREGIR lo ordenado en el ordinal tercero de la sentencia de 10 de junio de 2021, el cual quedará así: “TERCERO: COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que, dentro del ámbito de sus competencias, se sirva investigar las actuaciones desplegadas por Salud Total EPS, en relación con el proceso de agendamiento y aplicación del esquema de vacunación del señor Gerardo Quiroga Moya.”
SEGUNDO: Por lo demás, la providencia de 10 de junio de 2021 mantendrá sus efectos.
TERCERO: HACER todas las anotaciones en el sistema de registro justicia siglo XXI, donde podrán consultar las actuaciones del estado del proceso en TYBA rama judicial, link consulta de procesos y con el número de radicado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Magistrado MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Magistrada