680012333000-2015-00704-00 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Exp. No. 680012333000-2015-00704-00 En desarrollo de los Artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, se profiere SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA dentro del proceso de la referencia, previa la siguiente reseña: Parte Demandante: FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA –FCV- identificada con NIT. 890.212.568-0. linammvega@gmail.com notificacionesjudicialesfcv@fcv.org Parte Demandada: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – En adelante SUPERSALUD- snsnotificacionesjudiciales@Supersalud.gov.co PROGRAMA DE EPS-S CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BARRANCABERMEJA –En adelante CAFABA EPS-S En Liquidación- dirección@cafaba.com.co director@cafaba.com.co administrativo@cafaba.com.co epssenliquidación.cafaba@gmail.com oscarrodriguez77@gmail.com MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co.

Fue desvinculado de este proceso desde la Audiencia Inicial. DEPARTAMENTO DE SANTANDER notificaciones@santander.gov.co. Fue desvinculado de este proceso desde la Audiencia Inicial. DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO notificacionesjudiciales@atlantico.gov.co. Fue desvinculado de este proceso desde la Audiencia Inicial. Ministerio Público EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Tema: El daño por el saldo insoluto, o monto que no fue pagado a la aquí demandante en el proceso de liquidación forzosa administrativa de que fue objeto CAFABA EPS-S, no es imputable a las aquí demandada, ni bajo el régimen subjetivo de falla en el servicio, ni bajo el régimen objetivo de daño especial/Se niegan las pretensiones de la demanda y se condena en costas a la demandante. 2 Tribunal Administrativo de Santander.

Como fundamento a las pretensiones, se afirma en la demanda, los siguientes hechos: 1. En la Resolución No. 0355 del 24.02.2006 expedida por la SUPERSALUD se condiciona a CAFABA EPS-S a adoptar y cumplir un plan de mejoramiento. 2. En la Resolución No.1674 del 28.11.2008, la SUPERSALUD resuelve habilitar a CAFABA EPS-S para la administración del programa de régimen subsidiado en salud en los Departamentos de Santander y Atlántico con una capacidad máxima de 127.245 afiliados. 3.

En comunicación NURC1-2011-102603 del 29.11.2011 la directiva de CAFABA EPS- S informa a la SUPERSALUD, su intención de retirarse voluntariamente del programa, debido a sus resultados negativos y deficitarios. 4. La SUPERSALUD emite la comunicación NURC 2012-002742 en la que informa la revocatoria total de la habilitación de CAFABA EPS-S como administradora del programa de salud del régimen subsidiado; lo que se formaliza en la Resolución No. 001842 del 03.07.2012, que revoca formalmente el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado y adopta la medida cautelar de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para liquidar el Programa de EPS-S, en Liquidación. 5.

En la Resolución No. 002792 del 11.09.2012 SUPERSALUD designa al señor Rodolfo Ríos Beltrán como agente liquidador de CAFABA EPS-S, quien se posesiona en tal calidad el 19.09.2012 -acta No. 144-. 6. En la Resolución No. 0062 del 27.03. 2013 “Por medio de la cual se decide un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 0007 de Diciembre 12 de 2012” – notificada el 27.03.2013-, se da la aceptación y graduación en quinto orden de prelación lega, al crédito reclamado por la Fundación Cardiovascular, en cuantía de 1 Exp.

Digital - 01expediente Digital – Fols. 2 y ss. 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. $773.429.522 con cargo a bienes y suma de la masa liquidatoria del plurimencionado programa.

B. Fundamentos jurídicos del deber de reparar. Se invocan como tales, los Arts.: 90 de la Constitución Política de Colombia, 187 y 195 del CPACA, 68 de la Ley 715 de 2001, 35 y 36 de la Ley 1122 de 2007, 295.2 del Decreto Ley 663, 1626, 1634, 1645, 1757 del Código Civil, 23 del Decreto 4747 de 2007. Imputa el daño a las aquí demandadas, aduciendo que, si bien el acto administrativo del Liquidador en el que se calificó su crédito es legal y entraña el ejercicio de una actividad legítima del Estado, dicho acto le irroga un daño anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, rompiéndose de esta manera el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Agrega que la falta de pago de la deuda, representa un menoscabo patrimonial que afecta ostensiblemente su capacidad económica y la continuidad de la prestación del servicio de salud de los demás usuarios. Destaca que la imposibilidad de obtener el pago de los servicios de salud prestados, representa una falla del servicio atribuible a la SUPERSALUD por omitir el ejercicio oportuno de la inspección, vigilancia y control sobre la situación jurídica, administrativa, financiera, técnica y económica de CAFABA EPS-S, pues, desde el mismo momento en que le otorgó la habilitación para funcionar como EPS-S, i) desatendió el Art. 225 de la Ley 100 de 1993 que establece el deber que le asiste de exigir información relacionada con los costos y facturación de la entidad, b) concedió dicha habilitación a CAFABA EPS-S para desempeñarse como EPS, sin ejercer la debida vigilancia y control, dejándola simplemente “condicionada a adoptar un plan de mejoramiento de las actividades con el fin de obtener una habilitación total” y c) No ejerció “a tiempo” los correctivos que consagra la ley para asegurar el adecuado flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud que dicha EPS tenía a cargo, desde que se habilitaron los servicios de la entidad, actuando tan solo cuando CAFABA EPS-S decidió voluntariamente retirarse como EPS, facilitando que la deuda se acrecentara.

II CONTESTACIONES A LA DEMANDA. A. La SUPERSALUD2, se opone a las pretensiones, argumentando no asistirle responsabilidad, puesto que, como entidad de inspección, vigilancia y control, ejerció debidamente las competencias que le atribuye la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 2 01Expediente Digital – Fols 142 y ss. 4 Tribunal Administrativo de Santander.

Agrega que las superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores, no para asumir responsabilidades del agente liquidador quien actúa con total autonomía; destaca que, entre la demandante y ella, no existe vínculo contractual alguno por lo que no debe cargársele el pago de lo adeudado.

Insiste en que al no haber sido quien negó el reconocimiento de las acreencias reclamadas por la demandante, no existe nexo causal entre la supuesta omisión y el daño, resaltando que en la demanda no se hace referencia a una acción u omisión de su parte, si no del agente liquidador. Como excepciones, propone: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de nexo causal, iii) Inexistencia de la obligación, iv) hecho de un tercero, v) ausencia de cargos imputables a la SUPERSALUD, ante la falta de señalamientos hechos acciones y omisiones; y, vi) la genérica.

B. El Ministerio de Salud y de la Protección Social3 en síntesis, alega su falta de legitimación en la causa, por considerar que, en la demanda se circunscribe el presunto daño al proceso de intervención forzosa administrativa ordenado por la SUPERSALUD y a una presunta falla por omisión a sus funciones de inspección, vigilancia y control a CAFABA EPS-S, luego no existe una relación sustancial entre tales hechos y su marco funcional establecido en el Decreto 4107 de 2011.

C. CAFABA EPS-S-4, solicita denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que la falta de pago total de la obligación a favor de la Fundación Cardiovascular obedece al acatamiento, por parte del Agente Liquidador, de las normas que regulan el pago del pasivo a cargo de la entidad intervenida, en especial, los Arts. 9.1.3.5.1 a 9.1.3.5.11 del Decreto 2555 de 2010 según los cuales los créditos a cargo de la masa de la liquidación se pagan “en la medida en que las disponibilidades de la entidad en liquidación lo permitan…” y los Arts. 2.488 a 2.511 el Código Civil, referidos a la prelación de créditos, todo ello en armonía con el principio de igualdad entre 3 01Expediente Digital – Fols 166 y ss. 4 01Expediente Digital – Fols 190 y ss. 5 Tribunal Administrativo de Santander.

Sostiene que, durante el trámite de liquidación forzosa de CAFABA EPS-S por Resolución No. 062 del 27.03.2013 se aceptó a favor de la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV una acreencia de $773.429.522, y atendiendo lo dispuesto en las normas citadas, en armonía con los artículos 65 y 97 de la Ley 1753 de 2015, el Agente Liquidador realizó a la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- ya hizo pagos parciales por una suma total de $438.954.835, teniendo en cuenta el orden de prelación como lo ordena el Art. 300 del Decreto Ley 663 de 1993 -Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional No. 606 de 1998 y modificado por el Art. 25 de la Ley 510 de 1999-.

Finalmente solicita se declare probada la excepción de mérito que denomina “Indebida formulación y sustentación de la demanda a la luz del presunto daño gradual alegado como cargo para fundamental as pretensiones incoadas” al no ofrecerse argumento alguno que permita concluir que “al graduarse la reclamación oportunamente presentada por la Fundación Cardiovascular de Colombia en el quinto orden de prelación legal, se genere un perjuicio…”.

D. Los Departamentos de Atlántico5 y Santander6, en síntesis coinciden en proponer su falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que la parte demandante reclama un presunto daño antijurídico irrogado al proceso de intervención administrativa forzosa ordenado por la Superintendencia de Salud, así como una presunta falla en el ejercicio de sus labores de Inspección, Vigilancia y Control respecto de la entidad intervenida, y no a alguna acción u omisión de su parte.

III. EL TRÁMITE PROCESAL Una vez subsanada la demanda se admite el 06.10.20157; surtiéndose las notificaciones de rigor a las partes8 y al Ministerio Público9. La audiencia inicial se lleva a cabo los días 23.02.201710 en la que se agota la etapa de saneamiento y, se decreta la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación Ministerio de la Protección Social y los Departamentos de Atlántico y Santander, no así frente a la SUPERSALUD.

Dicha decisión es apelada por la demandante y por la SUPERSALUD 5 01Expediente Digital – Fols 578 y ss. 6 01Expediente Digital – Fols 589 y ss. 7 01Expediente Digital – Fols. 118 y ss. 8 01Expediente Digital – Fols. 121 a 123. 9 01Expediente Digital – Fol. 130. 10 Exp. Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 255 a 258. 6 Tribunal Administrativo de Santander.

M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. y confirmada por el Consejo de Estado en proveído del 09.11.201711, reanudándose la audiencia inicial el 24.07.201812.

En ella, previa depuración de hechos relevados del debate probatorio, se fija el litigio en el entendido que: Para la parte actora, Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV-, la imposibilidad jurídica de obtener el pago de la obligación de quinto grado que le adeuda CAFABA y que habiendo sido reconocida no le fue pagada dentro del proceso de intervención forzosa administrativa, constituye un daño antijurídico imputable a las demandadas, bajo dos regímenes de impugnación: i) Daño especial, porque si bien el acto administrativo del Liquidador que calificó su crédito es legal y entraña el ejercicio de una actividad legítima del Estado, dicho acto le irroga un daño anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, rompiéndose de esta manera el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Se trata de un menoscabo patrimonial que afecta ostensiblemente su capacidad económica y la continuidad de la prestación del servicio de salud de los demás usuarios y ii) Falla del servicio, porque la SUPERSALUD omitió ejercer de manera oportuna la inspección, vigilancia y control sobre la situación jurídica, administrativa, financiera, técnica y económica de CAFABA, desde el mismo momento en que le otorgó la habilitación para funcionar como EPS-S, en particular, a) desatendió el Art. 225 de la Ley 100/93 que establece el deber de exigir información relacionada con los costos y facturación de la entidad, b) concedió la habilitación a Cafaba para desempeñarse como EPS, sin ejercer la debida vigilancia y control, dejándola simplemente “condicionada a adoptar un plan de mejoramiento de las actividades con el fin de obtener una habilitación total” y c) No ejerció “a tiempo” los correctivos que consagra la ley para asegurar el adecuado flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud que dicha EPS tenía a cargo, desde que se habilitaron los servicios de la entidad y luego cuando Cafaba decidió retirarse voluntariamente como EPS, “dejando crecer el problema y la deuda”. 3.2.

Para la SUPERSALUD, no les es imputable responsabilidad alguna por los perjuicios irrogados con el no pago del crédito de la p. actora, toda vez que, como entidad de inspección, vigilancia y control, ejerció debidamente las competencias que la Constitución y la ley le atribuyen en el marco de los procesos de intervención forzosa. Dicho marco funcional, dice, le impone ejercer el seguimiento y monitoreo de la gestión del Agente Especial Liquidador pero no hacer las veces de 11 Exp.

Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 278 a 282. 12 Exp. Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 298 y ss. 7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. coadministrador ni tampoco intervenir en la toma de decisiones, incluyendo las relativas a la calificación de créditos.

Destaca la falta de claridad y argumentación de la p. demandante, pues ésta le endilga una “evidente” carencia de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia pero no concreta cuáles fueron las presuntas acciones y omisiones que conllevaron a la realización del daño. 3.3. Para CAFABA EPS-S-, el que no se haya efectuado el pago total de la obligación a favor de la Fundación Cardiovascular, obedece al cumplimiento, por parte del Agente Liquidador, de las normas que regulan el pago del pasivo a cargo de la entidad intervenida, en especial, los artículos 9.1.3.5.1 a 9.1.3.5.11 del Decreto 2555 de 2010 según los cuales los créditos a cargo de la masa de la liquidación se pagan “en la medida en que las disponibilidades de la entidad en liquidación lo permitan…” y los arts. 2.488 a 2.511 el Código Civil, referidos a la prelación de créditos, todo ello en armonía con el principio de igualdad entre acreedores, según el cual, los créditos deben ser resueltos en igual forma, proporción y plazo.

Afirma no existir argumento alguno en la demanda que permita concluir que “al graduarse la reclamación oportunamente presentada por la Fundación Cardiovascular de Colombia en el quinto orden de prelación legal, se genere un perjuicio…”. Finalmente sostiene que, atendiendo lo dispuesto en las normas citadas, en armonía con los artículos 65 y 97 de la Ley 1753 de 2015, el Agente Liquidador realizó a la Cardiovascular pagos parciales de la obligación en una suma total de cuatrocientos treinta y ocho millones novecientos cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y cinco pesos ($438.954.835,oo) Seguidamente, en esta audiencia, se profiere el decreto de pruebas y se fija fecha para su práctica, la que se realiza los días 29.08.201813 y 16.10.201814 fecha, esta última, en la que se cierra el periodo probatorio y se corre traslado a las partes para alegar de conclusión en forma escrita y al Ministerio Público para el respectivo concepto de fondo.

Se registra proyecto de sentencia el 22/09/2021 que se carga en Teams para estudio y votación de la Sala de decisión. De este trámite se destaca: Los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público, así: 1. La parte demandante15 expone que en los documentos aportados por la SUPERSALUD existe un vació documental entre el 28.11.2008 –día en que se reconoce a CAFABA como EPS-S- y, el 03.07.2012 -día en que es intervenida para su 13 Exp.

Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 331 a 333. 14 Exp. Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 583 a 585. 15 Exp. Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 586 a 594. 8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. liquidación-, lo que demuestra la omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control, sumado a que concedió la habilitación de CAFABA pese a que no cumplía con el plan de mejoramiento ni con el reporte de información financiera de la Circular 16 de 2005.

Explica que las labores de inspección, control y vigilancia, que le competen a la SUPERSALUD responden al objetivo de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, luego incluyen de acuerdo con la Ley 1122 de 2007, el deber de velar por el adecuado manejo de los recursos destinados a su prestación, y vigilar la eficacia y efectividad en su sostenimiento y generación de flujos.

Además, era deber de la SUPERSALUD exigir e CAFABA EPS-S el cumplimiento de la Resolución No. 1674 del 28.11.2008 en la que le ordenó suministrar dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento de la habilitación información; además de realizar un monitorio de cumplimiento de condiciones de permanencia anualizado, frente a lo que no demostró gestión. 2.

La extinta CAFABA EPS-S16, reitera los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, resaltando que no le es imputable el presunto daño irrogado por la demandante, pues la deuda fue aprobada y aceptada por la Resolución No. 062 del 27.03.2013, cosa diferente, es que está no haya sido cubierta en su totalidad - $773.429.522-, en tanto con los recursos de la masa de liquidación, solo se alcanzó a cubrir la suma de $440.069.538 en tratándose de un acreedor al que le correspondió estar en quinto orden de prelación de acuerdo con las reglas del proceso concursal al interior del proceso administrativo de liquidación e intervención forzosa. 3.

La Superintendencia Nacional de Salud -SUPERSALUD-17, en síntesis, refiere que aportó las pruebas documentales que soportan las acciones de inspección y vigilancia previas a las acciones de control y, también especificó de manera clara y precisa las acciones adoptadas en cumplimiento de sus funciones durante la intervención y liquidación del programa, que dejan sin piso jurídico las pretensiones de la demandante.

Enseña que lo que si resultó probado en el curso del proceso, es que la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- se hizo parte de un proceso liquidatorio “concursal” en el que el Agente especial liquidador del programa CAFABA EPS-S expidió actos administrativos bajo su autonomía e independencia que graduaron su acreencia, la cual presuntamente no pagó, resultando para ella claro, que los perjuicios aquí reclamados no fueron causados por la SUPERSALUD, si no que se derivaron de un proceso liquidatorio a cargo de una tercero. 16 Exp.

Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 595 a 617. 17 Exp. Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 618 a 627. 9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros.

Cierra señalando que la parte actora desatiende el deber que en virtud del Art. 167 del CGP le asistía de probar las supuestas omisiones a las funciones a su cargo. 4. La agencia del Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Acerca de la Competencia Recae en esta Corporación – Sala de Decisión, en orden a lo dispuesto en los Arts. 152.3 de la Ley 1437 de 2011, Arts. 156 y 157.

B. Los Problemas Jurídicos y su Resolución. De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿ Hay lugar a declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la SUPERSALUD por los perjuicios causados a la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- bajo el título de imputación subjetivo de falla del servicio, por omisión en el ejercicio de sus funciones de Inspección, Control y Vigilancia respecto de la EPS-S CAFABA a quien habilitó para funcionar como EPS-S18, quien siendo liquidada arroja un saldo insoluto en favor de ésta? Tesis.

No. Fundamento Jurídico: Si bien se encuentra acreditado el daño, este no deviene imputable a las demandadas ya que su causa eficiente fue la insuficiencia patrimonial de CAFABA EPS-S para saldar el 100% de las deudas que surgieron al momento de su liquidación en el marco del proceso de intervención administrativa forzosa ordenada por la Supersalud, proceso administrativo en el que la demandante estaba sometida a las reglas liquidatorias “en el orden de prelación de créditos definido en la ley”. 1.

Marco normativo y Jurisprudencial. 1.1. Régimen subjetivo de responsabilidad por falla en el servicio. El Art.90 de la Constitución Política de Colombia, impone la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, estos son: 18 A través de la Resolución 1674 del 28.11.2008 - Exp.

Digital - CD ANEXOS FOL 833 - PRUEBAS 2015-00704 - 6. Res 1674 de 2008 10 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. 1.2 El daño. A voces del H. Consejo de Estado este es “la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no debe ser soportable por quien lo padece (…) puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.” 19 Para que el daño antijurídico tenga vocación de ser indemnizable debe ser “cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida”20.

Éste, constituye el primer elemento que se debe observar en el caso concreto, como lo ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado21. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado22 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: “i) Que el daño sea antijurídico, es decir, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”23. ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura.” 1.3.

La Imputación. Constatada la ocurrencia del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la “imputatio juris” además de la “imputatio facti”. El juicio de imputabilidad, entonces, supone un estudio de 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sub-Sección C - Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa - Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación: 52 001 23 31 000 1998 00182 01 (30385). 20 Ibídem. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, rad. 16.516 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, rad. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985, entre otras. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp.

No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. imputación fáctica y otro de imputación jurídica24: a) La imputación fáctica: En ella se estudia si es posible atribuir el daño a un autor en el plano ontológico. Supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto.

En la imputación fáctica se determina el origen de un específico resultado –daño antijurídico– que se adjudica a un obrar –acción u omisión–. Si llegaren a existir una pluralidad de causas naturalísimas, debe establecerse la que sea la causa eficiente del daño, es decir la que produce el efecto del daño, la que hace que el daño exista y, b) La imputación jurídica: Aquí se aborda el estudio si ese daño que existe en el plano fáctico origina una obligación jurídica de repararlo.

Este estudio es eminentemente jurídico y busca establecer si el demandado debe o no resarcir los perjuicios a partir de la existencia de algún título de imputación: que puede ser la verificación de una culpa (o falla del servicio), o por la concreción de un título del régimen objetivo. 1.4. Obligación de reparar En tratándose de la omisión en el cumplimiento de los deberes a cargo del Estado, el H. Consejo de Estado, ha fijado los siguientes elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad: “i) la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública; ii) la falta de atención o la atención irregular o inoportuna de dicha obligación por parte de la Administración en el caso concreto y iii) la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño”25. 2.

Las Funciones de inspección, vigilancia y control de la SUPERSALUD. En virtud de lo previsto por los Arts. 68 de la Ley 715 de 200126 y 36 de la Ley 1122 de 200727, le corresponde la inspección, vigilancia y control de las Empresas Promotoras de Salud. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2015, exp. 33.977, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras decisiones de la Sección. 26 ARTÍCULO 68. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

(…). La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. 27 ARTÍCULO

36. SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. Créase el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia 12 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. Dichas competencias se encuentran definidas en el Art. 3528 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, y pueden sintetizarse así: a) La inspección se ejecuta a través de actividades de seguimiento, monitoreo y evaluación tendientes a solicitar, confirmar y analizar información sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las EPS, para lo que puede recurrirse a visitas, revisión de documentos, seguimiento de peticiones de interés general o particular y práctica de investigaciones administrativas29. b) La vigilancia es la atribución de SUPERSALUD para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque entes como las EPS cumplan con la normativa que rige el servicio que prestan. c) El control30, lo constituyen los actos correctivos tendientes a la superación de situaciones financieras y a la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas.

Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud y al Invima. 28 Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones: A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. 29 Ver complementariamente Art. 233 de la Ley 100 de 1993.

“(…) 7. Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento de su situación financiera, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se requieran. 8. Velar porque se realicen adecuadamente las provisiones en materia previsional y prestacional de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las instituciones de utilidad común que contraten con el Estado. 9.

Inspeccionar y vigilar las Entidades Promotoras de Salud en los términos previstos en la presente Ley y en las demás normas que regulan la estructura y funciones de la Superintendencia. (…)” 30 El artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 define la facultad de control como “la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”.

Así mismo, la Ley 1438 de 2011 amplió las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud en materia sancionatoria y aplicó para los procedimientos que se iniciaron con posterioridad a su expedición. 13 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp.

No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. El Art. 37 ibídem, frente al alcance de las aludidas facultades establece los siguientes ejes: Eje Alcance 1.- Financiamiento Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud. 2.

Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud. 3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. 4.- Atención al usuario y participación social.

Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud. 5.

Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación. (…)” Además, de acuerdo con el Art. 154 de la Ley 100 de 1993 la facultad de intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud en el marco de los Arts. 48, 49, 334 y 365 a 370 Superiores, busca, entre otras: “g) Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes; h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social”. 3.

La institución jurídica de la Prelación de Créditos para determinar el orden en el que se pagan las deudas. De acuerdo con lo previsto por el Art. 1° del Decreto 14 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. 1015 de 200231 reglamentario del artículo 68 de la Ley 715 de 2001-, la liquidación de CAFABA EPS-S estaba sujeta a lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993 y en la Ley 510 de 1999, en cuyo Art. 25, prevé que “En caso de liquidación, los créditos serán pagados siguiendo las reglas de prelación previstas por la ley.” La prelación de créditos, en nuestro Código Civil se encuentra prevista en el Art. 2493 del Código Civil, de la siguiente manera: “Causas de la preferencia. las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera” (se destaca). En virtud de los Arts. 2493 a 2511 del Código Civil, “gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase”32; y, en lo que atañe a los créditos de quinta clase -como el graduado a favor de la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- por Resolución No. 0062 del 27.03.201333 expedida por el Agente Liquidador- el Art. 2509 ibídem señala que están desprovistos de preferencia y se cubren “a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada”.

Frente a la materia, la H. Corte Constitucional explica en la sentencia C-089 de 201834, que “La prelación de créditos es una institución civil de carácter sustancial que determina el orden en el cual han de ser pagadas las obligaciones dinerarias del deudor a cada uno de sus acreedores, cuando estos reclaman el respectivo pago en un mismo proceso.

De este modo, el acreedor goza del privilegio de obtener el pago de su crédito con preferencia sobre otros acreedores (…). Se sigue de lo anterior que la principal consecuencia de régimen de prelación es que las acreencias se pagan en el orden fijado por la ley, y hasta que el patrimonio del deudor lo permita, se produce una afectación intensa al principio de igualdad entre los acreedores, par conditio creditorum, al punto que algunos créditos podrían quedar sin pago.

(…)”. 31 Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. 32 Artículo 2494 del Código Civil. 33 Exp.

Digital - 02CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA - j) Resolución 0062 de 2013 - POR LA CUAL SE DECIDE UN RECURSO CONTRA LA RES 007 DE 12 DIC 2012. 34 Sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) - 15 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp.

No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. Por su parte la máxima autoridad de lo contencioso Administrativo, en sentencia del 04.12.202035 al desatar un caso con contornos similares al aquí estudiado, manifestó que “el resultado negativo o la insuficiencia de activos para pagar el pasivo de la entidad intervenida no constituye prueba de un daño antijurídico en sí mismo, toda vez que puede corresponder a las reglas del proceso liquidatorio -en el que se deben hacer parte todos los acreedores - una de las cuales es el pago de sus acreencias, en el orden de prelación de créditos definido en la ley” agregando que le asistía razón al Ministerio de la Protección Social y a la SUPERSALUD cuando advertían “que dentro de sus funciones no se encuentra la de garantizar o pagar las deudas de las empresas promotoras de salud o de las administradoras de riesgos subsidiados” pues “…no tienen la posición garante de las obligaciones contractuales”.

A juicio de la Alta Corporación “Un evento distinto… hubiera sido el daño causado por la destinación de los recursos del sistema de riesgo subsidiado a otros fines distintos del pago de obligaciones ciertas a las prestadoras del servicio que obraron como demandantes, en el caso de haber sido advertido y tolerado por los agentes del Estado” y que si bien, “la demanda contra Cajacopi se encontró basada en el no pago ocurrido en la etapa de intervención o toma de posesión, no por ello el conflicto dejó de ser contractual, entre Cajacopi y las demandantes” por lo que arriba el Consejo de Estado a la conclusión de que “Ese cobro debió adelantarse bien a través del proceso ejecutivo en caso de contar con las pruebas de las facturas y servicios recibidos a satisfacción por los usuarios o mediante el proceso ordinario contractual, en el evento de pretender la declaración de la obligación y de su incumplimiento, controversia entre partes que se rigieron por el derecho privado y que estaba sometida a la jurisdicción arbitral y no a la contencioso administrativa.” Resta decir, que en casos en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia, el H. Consejo de Estado36 ha explicado que, “no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, (…) no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes 35 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A - Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico - Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) - Radicación Número: 50001-23-31-000-2012-00122-01(63631) - Actor: Health Colombia S.A.S. y Centro de diálisis Santa María Ltda - Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y Cajacopi - Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia). 36 Consejo De Estado Sala Contencioso Administrativa Sección Tercera Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra 5 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación: 25000- 23-26-000-1999-00228-01 (27920) Actor: María Myriam Venegas De Patiño Y Otros Demandado: Nación, Departamento Administrativo Nacional De Economía Solidaria “DANSOCIAL” Referencia: Acción de reparación directa. 16 Tribunal Administrativo de Santander.

M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. o ahorradores -(aplicable en este caso frente acreedores) contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado”; postulado con fundamento en el cual, ha considerado que, “la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”.

C. Análisis de los elementos de responsabilidad patrimonial en el presente caso 1. El daño, está probado y relevado del debate probatorio desde la audiencia inicial37, consistente en el saldo insoluto a favor de la aquí demandante, quien habiendo presentado oportunamente la reclamación de su acreencia durante el proceso de intervención forzosa administrativa de CAFABA EPS-S en cuantía de $773.429.522, su crédito es calificado como de “quinta clase de prelación legal”, para ser pagado con “arreglo a los bienes y sumas de la masa liquidatoria” del referido programa.

Está probado, también desde la audiencia inicial que sobre esta suma, se hizo un pago, en cuantía del 54% de la deuda, quedando un saldo insoluto de $334.474.687.00, sin incluir indexación. Esto último, con la Resolución No. 162 del 01/09/2015, expedida por el Agente Especial Liquidador y su Anexo No. 1 “Prorrateo pago Ministerio - Art. 97 Ley 1753 de 2015” que reposan en el CD recaudado al folio 130 del expediente escritural.

Entiende la Sala que, el saldo insoluto a que se ha hecho referencia y como quiera que, mediante Resolución No.0167 del 11/07/201638 el agente liquidador declaró terminado el proceso de liquidación forzosa de CAFABA EPS-S sin que repose en el expediente soporte de pago del pago total de la deuda reconocida en la Resolución No. 0062 del 27.03.201339 a favor del aquí demandante, acredita el daño alegado por la Fundación Cardio Vascular aquí demandante, puesto que, evidencia una aminoración en sus haberes económicos. 37Exp.

Digital - 02. CUADERNO 2 – Fols. 299 a 300. 38 Exp. Digital - CD FOLIO 855 -

2. RESOLUCION NUMERO 0167 TERMINACION LIQ. EPSS CAFABA. 39 Exp. Digital - 02CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA - j) Resolución 0062 de 2013 - POR LA CUAL SE DECIDE UN RECURSO CONTRA LA RES 007 DE 12 DIC 2012. 17 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp.

No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. 2. La imputación40. En el sub judice el demandante atribuye a la SUPERSALUD omisión en el ejercicio oportuno de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la situación jurídica, administrativa, financiera, técnica y económica de CAFABA, desde el mismo momento en que le otorgó la habilitación para funcionar como EPS-S. Empero, para esta Sala de decisión no está probado este elemento.

Veamos: a. La calificación del crédito como de “quinta clase de prelación legal”, en la precitada Resolución No. 0062 del 27.03.201341 expedida por el Agente Liquidador del proceso de intervención forzosa de CAFABA EPS-S, goza de presunción de legalidad y no es objeto de juzgamiento en este proceso. Consecuencia de esta calificación, a la luz del Art. 2509 del Código Civil, el crédito de la aquí demandante en el plurimencionado proceso liquidatorio, se encontraba desprovisto de preferencia y por ende, sujeto a ser saldado “a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada” como en efecto sucedió. b. La insuficiencia de activos de CAFABA EPS-S, en el marco del proceso de su liquidación forzosa, para saldar el 100% de la deuda a favor de la FCV, no deviene de falla en el servicio de la Supersalud, en la medida que, al igual que los demás acreedores, la demandante estaba sometida a las reglas del proceso liquidatorio “en el orden de prelación de créditos definido en la ley” y hasta que el patrimonio del deudor lo permitiera.

No se acredita en el proceso judicial que aquí nos ocupa, una relación sustancial entre esta calificación y el patrimonio del deudor con el marco funcional de competencias de inspección, vigilancia y control que se reseñaron en el acápite de esta providencia, denominado marco normativo y jurisprudencial, para poder afirmar una omisión o incumplimiento de un contenido obligacional por parte de la superintendencia aquí demandada, del que se derive la producción del daño cuya reparación se persigue.

Si bien el Art. 37 de la Ley 1122 de 2007, dentro del eje de financiamiento, asigna a la Supersalud la labor de “vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud”, no acredita la parte demandante, que, dicho ente de control, habiendo conocido el estado deficitario de CAFABA EPS-S, hubiera retardado su intervención forzosa administrativa, la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios o, la revocatoria de su certificado de autorización y funcionamiento, como finalmente sucedió el 03.07.2012 con la 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2015, exp. 33.977, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras decisiones de la Sección. 41 Exp.

Digital - 02CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA - j) Resolución 0062 de 2013 - POR LA CUAL SE DECIDE UN RECURSO CONTRA LA RES 007 DE 12 DIC 2012. 18 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. expedición de la Resolución No. 00184242; tampoco demuestra la FCV que la causa eficiente del daño irrogado haya sido producto de la destinación de los recursos del sistema de riesgo subsidiado a fines distintos al pago de obligaciones ciertas a las prestadoras del servicio, o que haya existido irregularidad alguna en su distribución; de donde, los perjuicios ahora reclamados no tienen origen en alguna omisión de la demandada.

No acredita la demandante que haya promovido demanda o queja alguna en contra CAFABA EPS-S ante la Supersalud con el fin de denunciar el déficit financiero por el que atravesaba, -de lo que tenía conocimiento directo dado el acrecentamiento de la deuda- y que estas no hayan sido atendidas, como para poder predicar en su contra, un actuar negligente u omisivo.

Tampoco puede asegurarse que, cuando el daño se derive del déficit financiero de una EPS, de facto surja una omisión de parte de la Supersalud, pues no está dentro de sus potestades intervenir directamente en la administración de sus recursos. Dentro de las funciones de la Supersalud, como quedó visto, no se encuentran las de: i) garantizar o pagar las deudas de las EPS o de las administradoras de riesgos subsidiados; ni, ii) que tenga la posición garante de cara a las obligaciones contractuales de estas.

El H. Consejo de Estado en casos semejantes, ha sostenido que, “el cobro de la deuda ha debido perseguirse a través del proceso ejecutivo en caso de contar con las pruebas de las facturas y servicios recibidos a satisfacción por los usuarios o mediante el proceso ordinario contractual, en el evento de pretender la declaración de la obligación y de su incumplimiento, controversia entre partes que se rigieron por el derecho privado y que estaba sometida a la jurisdicción arbitral y no a la contencioso administrativa.”43 Concluye la Sala, con base en los anteriores razonamientos, que el daño, cuyos perjuicios aquí persigue la Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- le sean indemnizados, no es imputable a la Supersalud por falla del servicio. 42 Exp.

Digital -02CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA - a) Resolución 1842 de 2012 – Supersalud. 43 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A - Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico - Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) - Radicación Número: 50001-23-31-000-2012-00122-01(63631) - Actor: Health Colombia S.A.S. y Centro de diálisis Santa María Ltda - Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y Cajacopi - Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia). 19 Tribunal Administrativo de Santander.

M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. PJ2 ¿Es procedente ordenar la reparación de perjuicios por el daño atrás explicitado, bajo el régimen objetivo de imputación - daño especial-, con la expedición de la Resolución No. 0062 del 27.03.201344 por el Agente Liquidador del proceso de intervención forzosa de CAFABA EPS-S, según la cual, no obstante ser legal la calificación del crédito de la FCV en el proceso de intervención administrativa de CAFABA EPS-S, éste crédito no se logró pagar en su totalidad, por resultar insuficiente la masa patrimonial de la entidad liquidada? Tesis: No. Fundamento jurídico: El daño cuyos perjuicios aquí se pretende sean indemnizados, no tiene como causa la intervención administrativa realizada por la Supersalud, ni la graduación de acreencias emitido por el Agente liquidador designado para adelantar el proceso de liquidación; si no que es consecuencia directa del manejo dado por la EPS a sus recursos, de manera que, no puede atribuirse el daño a un acto legítimo de la administración que haya roto el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Se trata de un menoscabo patrimonial proveniente de una relación contractual entre la demandante y la EPS-S directamente. En esta hipótesis: cuando no se pretende la nulidad del acto administrativo, pero se persigue la reparación de daños causados con su expedición, porque a pesar de que su legalidad no se cuestiona, en el decir de la parte demandante, le causa una carga anormal que no está en la obligación de soportar y que lo pone en una situación de desequilibrio de las cargas públicas impuestas, al representar el saldo insoluto un menoscabo patrimonial que afecta ostensiblemente su capacidad económica y la continuidad de la prestación del servicio de salud a los demás usuarios, el régimen de imputación es el daño especial, y, se permite reclamar los perjuicios causados con el medio de control de reparación directa aquí ejercido.

Para que pueda imputarse a la aquí demandada la causación de este daño especial, deben resultar probados los siguientes elementos: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración. b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona. c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas. d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados. e) Debe existir un nexo causal entre la 44 Exp.

Digital - 02CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA - j) Resolución 0062 de 2013 - POR LA CUAL SE DECIDE UN RECURSO CONTRA LA RES 007 DE 12 DIC 2012. 20 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros. actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”45.

En el sub judice observa la Sala, que el daño patrimonial que busca la demandante le sea resarcido, no deviene de la intervención administrativa realizada por la Supersalud, ni es consecuencia del acto de graduación de acreencias emitido por el Agente liquidador designado para adelantar el proceso de liquidación; si no que es consecuencia directa del manejo dado por la EPS a sus recursos, de manera que, no puede atribuirse el daño a un acto legítimo de la administración que haya roto el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Se trata de un menoscabo patrimonial proveniente de una relación contractual entre la demandante y la EPS-S directamente. Tampoco es dable afirmar que haya sido la Supersalud quien creó el riesgo que a la postre originó al daño; el hecho de que haya habilitado a CAFABA como EPS-S, per se no la hace responsable del posterior descalabro financiero que presentó dicha entidad, máxime cuando, como se dijo antes, no está dentro de sus potestades, intervenir directamente en la administración de sus recursos.

Además, sin ser el escenario para ello, tampoco se discute aquí la legalidad de la Resolución No. 001674 del 28.11.200846 por la cual se habilitó a CAFABA, menos se aporta prueba dirigida a probar que, dicha entidad no cumplía los requisitos para ello. Valga decir que, contrario a lo manifestado por la demandante, dentro de las consideraciones de la Resolución No. 001674 del 28.11.200847 por la que la Supersalud termina habilitando a CAFABA como EPS-S, se hizo un estudio detallado que concluyó con el cumplimiento del Plan de Mejoramiento al que había sido condicionada a través de la Resolución No. 0355 de 200648.

Al respecto se dijo: 45 Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez - Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) - Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00440-01(16530). 46 Exp. Digital - CD ANEXOS FOL 833 - PRUEBAS 2015-00704 - 6. Res 1674 de 2008 47 Exp.

Digital - CD ANEXOS FOL 833 - PRUEBAS 2015-00704 - 6. Res 1674 de 2008 48 Exp. Digital - CD ANEXOS FOL 833 - PRUEBAS 2015-00704 - 2. Res 0355 de 2006 21 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que niega pretensiones - Exp. No680012333000-2015-00704-00 – Reparación Directa –Partes: Fundación Cardiovascular de Colombia –FCV- vs. Superintendencia Nacional de Salud y otros.

Por otro lado, el menoscabo del derecho tampoco tiene origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la Ley y a las cargas públicas, en la medida que el proceso de intervención de CAFABA EPS-S se hizo en el marco del Art. 2509 del Código Civil bajo el instituto jurídico civil de prelación de créditos que determina el orden en el cual han de ser pagadas las obligaciones.

Un razonamiento distinto implicaría aceptar que a la Supersalud le correspondería pagar a título de reparación, las deudas insolutas de todas las EPS que terminen siendo liquidadas en el marco de procesos administrativos de intervención forzosa. Concluye la Sala, bajo estos razonamientos, que, se descarta que haya sido una actuación legítima del Estado que rompa el principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, la que haya ocasionado un daño especial a la Fundación Cardiovascular de Colombia – FCV-.

Así, al no haberse probado que la causa eficiente del daño, haya sido algún hecho u omisión atribuible a la demandada, o que estemos frente a la materialización de un daño especial imputable al Estado, se impone denegar las pretensiones de la demanda. D. Costas Procesales Se condenará en costas a la parte demandante, por ser la vencida en esta instancia, tal como lo establece el Art. 365.1 del CGP.

Las agencias en derecho se fijarán por auto separado. Liquídense las costas de manera concentrada en la Secretaría de la Corporación (Art. 366 ibídem). En mérito de los expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia y en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, 22 Tribunal Administrativo de Santander.

Tercero. Archivar el proceso, una vez ejecutoriada esta sentencia, previas las constancias de rigor en el sistema Siglo XXI Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Teams, Acta Nro.31/2021 Los magistrados, Aprobado en Microsoft Teams SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Ponente Aprobado en Microsoft Teams Aprobado en Microsoft Teams IVÁN FERNANDO PRADA MACIAS IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA