REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: JAIRO RESTREPO CÁCERES Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA No. T-002 I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la Sentencia No. 061 del primero (01) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, en cuanto se negó el amparo de tutela solicitado por improcedente.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda SEBASTIÁN SERNA DAZA, actuando a nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. 2.2.
Los hechos Como fundamento de la solicitud de amparo, se narraron los siguientes hechos: Que con ocasión del fallecimiento de su madre, quien en vida se desempeñó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó a la entidad, el 26 de enero de 2011, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.
Habida cuenta que su pedimento fue despacho de manera desfavorable, acudió a la vía judicial, demandando la actuación administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, obteniendo fallo favorable en ambas instancias, datando la última sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, del 4 de octubre de 2017.
Indicó que el 17 de abril de 2018, radicó ante la entidad la cuenta de cobro, dejando transcurrir un término de gracia de diez meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia, para que fuera cancelada su pensión. Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 2 Manifestó que ante el no pago, solicitó a la entidad el desglose y entrega de la primera copia de los fallos, que prestaban mérito ejecutivo, ante lo cual el FOMAG contestó que “revisada la base de datos de docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, no se encuentra registrado el número de identificación del docente”.
Por lo anterior, formuló acción de tutela por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición, la cual fue denegada. Anotó que el 20 de junio de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la Resolución No. 1196, con la cual pretendió cumplir con las ordenaciones de los fallos que le concedieron la pensión de sobrevivientes.
Al respecto, dijo que la entidad había limitado la liquidación de las acreencias a que tenía derecho, hasta la edad de 18 años, a pesar que claramente, en los fallos se había establecido que debía ser hasta la edad de 25 años, aclarando además que contra dicha resolución, no cabía recurso alguno, por ser un acto de ejecución. Expresó que en la actualidad no disponía de ningún mecanismo judicial idóneo y efectivo que pudiera garantizar la protección a su derecho fundamental al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, ni siquiera el proceso ejecutivo, toda vez que no cuenta con las copias de los fallos que prestan mérito ejecutivo.
Adicionalmente, sostuvo que en el trámite del proceso ejecutivo, podría tardarse mínimo dos años en lograr el pago efectivo de la pensión de la que es beneficiario. También dijo haber interpuesto la denuncia correspondiente por fraude a resolución judicial y queja ante la procuraduría. Finalmente, adujo la difícil situación económica por la cual viene atravesando. 2.3.
El informe de tutela de la FIDUPREVISORA S.A. La entidad accionada, luego de explicar su naturaleza jurídica, indicó que no era la competente para efectuar el reconocimiento o modificar, corregir o adicionar el acto administrativo objeto del juicio de reproche, ni tampoco proceder a pago alguno. 2.4. La sentencia impugnada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia No. 069 del primero (01) de junio de dos mil veinte (2020), resolvió negar, por improcedente, la presente acción de tutela.
Para llegar a dicha conclusión, la A quo explicó: “(…) En el sub judice se encuentra acreditado que mediante ejercicio del control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor SEBASTIAN SERNA DAZA solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su señora madre MEYER FELINA DAZA PAZ, pretensión que se despachó en su favor mediante sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente.
Que el 17 de abril de 2018 el accionante solicitó el cumplimiento de los fallos judiciales ante la Secretaria de Educación y Cultura del departamento del Cauca y ante el no pago dentro del término legal, solicitó el reintegro de los documentos que Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 3 le permitieran acudir a la vía ejecutiva; sin embargo debió acudir a la acción de tutela en garantía de su derecho de petición por cuanto no le fueron entregados los documentos originales, pretensión que no le fue favorable en sede de tutela, ya que en primera como en segunda instancia, se consideró que el actor no atendió el requerimiento que previamente le había formulado la entidad accionada; sin embargo estando en trámite la respectiva acción de tutela la entidad le indicó que conforme al procedimiento requerido para el pago, el expediente se encontraba a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., por lo que no podía atender la petición que enarbolaba en ese momento, razones por las cuales el juez de tutela en ese momento declaró su improcedencia ante la configuración del fenómeno de carencial actual de objeto por hecho superado.
Se tiene que tan sólo hasta el día 20 de junio de 2019 el FOMAG expidió la Resolución No. 1196, por la cual da cumplimiento a la sentencia judicial; sin embargo, el accionante se encuentra inconforme con la liquidación que se hace de la prestación reconocida en su favor. Por lo que decide acudir a la presente acción de tutela para exigir el cumplimiento de las sentencias que reconocieron la sustitución pensional como consecuencia del fallecimiento de su señora madre, pero que a la fecha no ha iniciado el proceso ejecutivo correspondiente para exigir el cumplimiento de las mismas pues considera que sería someterse a otra espera injustificada en el tiempo.
Debe decir el Despacho que, de acuerdo con lo acreditado en la presente acción, el accionante no se encuentra dentro de las situaciones previstas por la jurisprudencia constitucional, pues su pedimento se soporta en que lleva un significativo tiempo reclamando su derecho prestacional, sin embargo, no se ha efectivizado el mismo en los términos que considera lo ordeno la jurisdicción contenciosa administrativa, porque además el medio existente lo cataloga como no idóneo, no prueba alguna situación que pueda considerarse como de perjuicio irremediable.
En ese orden, no cumple la presente acción con el principio de subsidiariedad, que significa la existencia de un mecanismo legal idóneo como lo es el proceso ejecutivo por obligación de dar. Además, la Corte Constitucional en providencia T-177 de 16 de abril de 2015, Magistrado Ponente Dr, JORGE IVAN PALACIO PALACIO, también considero no solamente el perjuicio irremediable para que de manera excepcional proceda la acción de tutela, sino acudió a contemplar grupos que por su condición de edad se encontraban en situaciones de debilidad o vulnerabilidad y por lo tanto beneficiarios de un tratamiento diferencial positivo, pueden ser beneficiarios de la protección de tutela, como lo son los niños y los ancianos pues sobre ellos puede existir situaciones que afecten derechos fundamentales, en que su caso no aplica.
Bajo las consideraciones anteriores, el Despacho declarará improcedente la presente acción de tutela, pues no se considera desproporcionado el tener que utilizar el proceso ejecutivo para la reclamación de su derecho prestacional económico ya que se constituye en el medio idóneo, haciéndole saber que la no tenencia de las primeras copias con su nota de ejecutoria no es pretexto para no acudir a esa vía judicial, pues tratándose de procesos ejecutivos que se originan por condenas judiciales impuestas por la jurisdicción contenciosa administrativa deberá acudirse a esa instancia bajo las previsiones del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, a continuación del proceso ordinario, y por lo tanto no sería necesaria su presentación, y si las que tiene son copias simples, por economía procesal podría igualmente presentarlas y en aplicación de éste principio por tratarse de sentencias que prestan merito ejecutivo, se aplicaría la presunción de auténticas.
(…)” 2.5. La impugnación La parte actora, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 4 solicita la revocatoria del fallo para que, en su lugar, se acceda al amparo solicitado.
Aclaró que la Jueza de instancia omitió pronunciarse frente a la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de la mesada pensional, así mismo, que no acató que la tutela fue impetrada como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, consistente en la proximidad a quedar en situación de calle, por sus dificultades económicas.
Sostuvo que la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiario, era un derecho adquirido, y no había discusión alguna entre el monto y la fecha desde la cual se empezaron a causar las mesadas pensionales. Dijo que el proceso ejecutivo, carecía de idoneidad para amparar sus derechos, pues actualmente, era más demorado que un proceso ordinario.
Así, aseveró que la acción impetrada era procedente, toda vez que ningún otro medio judicial existente podía brindar la protección efectiva y a la vida en condiciones dignas que requería, en estos momentos de pandemia, pues de lo contrario, quedaría expuesto a la configuración de un perjuicio irremediable. Explicó las subreglas elucubradas por la Alta Corporación Constitucional, frente a la procedencia de la acción de tutela para zanjar de fondo, asuntos de carácter pensional, citando las sentencias T-090 de 2018, T-482 de 2015 y T-686 de 2012, concluyendo que era procedente el amparo, por sobre otros medios de defensa judiciales, cuando i) se lograba determinar la falta de idoneidad o eficacia concreta y ii) cuando se incoa con el fin de evitar, se itera, la consumación de un perjuicio irremediable.
Del mismo modo, depuso en punto a la procedencia de la tutela, por falta de inclusión en nómina de pensionados, enunciando, del mismo modo, algunos fallos del Alto Tribunal Constitucional. Finalmente, explicó la procedencia de la tutela, de manera excepcional, para obtener el pago de mesadas pensionales, a partir del precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, en punto a lo cual afirmó “(…) Las anteriores argumentaciones son suficientes para considerar que en el presente caso la tutela es el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos y cuya salvaguarda no se podría asegurar debidamente en un proceso ordinario, dado que están en juego la subsistencia y la propia vida del solicitante y de su familia, razón que llevará a la Sala a revocar el fallo proferido por el juez de instancia y a ordenar el pago del valor correspondiente a la pensión mínima para asegurar el mínimo.(…)” También dijo que la A quo no había efectuado ninguna apreciación sobre la vulneración de los derechos fundamentales enunciados en el libelo, y que adicionalmente, ignoró que la tutela había sido incoada como mecanismo transitorio, siendo que en el asunto sub judice, no se pretendía cosa distinta que garantizar el mínimo vital.
Finalmente, mencionó que en el fallo de instancia, se omitió considerar la vulneración al debido proceso, por cuanto, según su dicho, es deber y obligación de las autoridades públicas, el cumplir oportunamente los fallos judiciales ejecutoriados. Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 5 III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 3.2. Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. 3.3.
Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de reajustes en materia pensional. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, si bien la acción de tutela no es el mecanismo previsto ni idóneo para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos, dicha acción constitucional puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Según lo anteriormente expuesto, en dichos casos, y, en pro del amparo de los derechos fundamentales, el juez de tutela puede adoptar medidas transitorias de protección hasta tanto la jurisdicción ordinaria dirima la cuestión, siempre que cumpla con las precisas condiciones jurisprudencialmente establecidas. Al respecto, La H. Corte Constitucional en Sentencia T- 066 de 2009 discurrió de la siguiente manera: “3.2 Así, en tanto la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judiciales.
Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos: i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.
Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 6 iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.
En efecto, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo. 3.3 Por ello, y solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión, caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;1 (ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.2 1 La H. Corte Constitucional en la sentencia T-138 de 2010 Magistrado ponente Dr. Mauricio Gonzáles Cuervo afirmó: “El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. …” …“De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007 -que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”.
(Se destaca) 2 Teniendo en cuenta lo planteado por la Corte Constitucional, no basta simplemente con que la accionante afirme la existencia de un perjuicio irremediable, sino que además es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental con tales características.
Al respecto, en sentencia T-237 de 2001, la Corte señaló lo siguiente: “el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable.
“En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”.(Se destaca). En igual sentido, en Sentencia T-534 de 2010, la Corte aseveró: Se ha indicado igualmente, que si el accionante aduce la existencia de un perjuicio irremediable, es su deber demostrarlo.
En sentencia T-236 de 2007 (marzo 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acotó al respecto: Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 7 (iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.” (Destaca la Sala) Si concurren los requisitos mencionados, el juez de tutela podrá conocer de fondo el caso en concreto, esto es, examinar si se dan o no los requisitos legales que le permiten al accionante en tutela adquirir el derecho pensional.
La verificación de estos requisitos excepcionales de procedibilidad no significa, ni mucho menos, que la tutela deba automáticamente concederse. Ellos aluden simplemente a la admisibilidad de esta especial vía de amparo constitucional para conocer de este tipo de asuntos, que normalmente corresponderían, como se vio, a la jurisdicción ya ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. 3.4.
De la procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial. La Corte Constitucional en sentencia T-628 de 2014, explicó que “como los fallos judiciales ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento y en ellos se reconocen derechos a favor de las personas, la Corte ha reconocido que en los eventos en que se niegue el cumplimiento de dichos pronunciamientos, procede la acción de tutela como mecanismo que garantiza que una sentencia proferida en la jurisdicción ordinaria sea respetada y que los derechos fundamentales derivados de las mismas sean resguardados.
Sin embargo, la Corte para determinar la procedencia de la tutela y proteger derechos fundamentales vulnerados como consecuencia del incumplimiento de un fallo judicial, distingue el tipo de obligación contenida en el pronunciamiento, concluyendo que esta acción puede utilizarse como mecanismo para que se cumplan las obligaciones de hacer, mas no es admisible frente a las obligaciones de dar, toda vez que para estos asuntos la acción idónea es la ejecutiva”.
(Se destaca) Así, en sentencia T-005 de 2015, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que: “[R]especto de la procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de las decisiones que finiquitan un proceso judicial, la Corte ha reconocido, a través de una amplia y constante línea jurisprudencial, que el mecanismo constitucional resulta procedente, de manera general, cuando se está en presencia de una obligación de hacer.
El ejemplo característico de este tipo de obligación ocurre cuando la sentencia judicial ordena el reintegro de un trabajador. Situación contraria ocurre cuando se encuentra incorporada una obligación “… si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria.
Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.” Así, constatados los elementos que conforman un perjuicio irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad, es claro que deberán ser probados por lo menos sumariamente, para efectos de lograr la protección de los derechos fundamentales en sede de tutela.” (Se destaca) Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 8 de dar.
La jurisprudencia constitucional ha afirmado que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de éste tipo de obligaciones como lo son los procesos ejecutivos. Al respecto, la Corte ha señalado “que el proceso ejecutivo tiene la virtualidad de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a la resistencia del demandado, en los casos y dentro de las reglas procesales pertinentes”3.
De esta manera, se puede concluir que el primer estudio que debe llevar a cabo el juez constitucional cuando resuelva una tutela cuya pretensión principal radique en el cumplimiento de una providencia judicial, es determinar el tipo de obligación que consagra la orden del fallo. Ahora bien, lo anterior no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer; la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por esa razón, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Aceptar una tesis distinta implicaría admitir que la tutela opera como un mecanismo ordinario dentro de los procesos judiciales, desnaturalizando así la acción. Este postulado cobra mayor fuerza cuando la obligación de hacer que se pretende hacer cumplir, tiene un carácter netamente monetario; en estos casos la Corte no puede admitir la procedencia automática de la acción de tutela, toda vez que hacerlo desnaturalizaría la acción. En consecuencia, al igual que en cualquier otra circunstancia puesta en conocimiento del juez constitucional, es menester realizar un estudio para determinar la real afectación de los derechos.” (Se destaca) Sin embargo, dicha Corporación aclaró que la mencionada regla -referida a la improcedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de obligaciones de dar-, no podía entenderse de manera absoluta, pues debía analizarse siempre el caso concreto para determinar si, en efecto, el medio de defensa judicial ordinario -ejecutivo- resultaba eficaz para hacer efectivos sus derechos.
Así lo indicó en sentencia T-371 de 2016: “[E]n oportunidades anteriores, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de una providencia judicial. La jurisprudencia se ha ocupado de diferenciar, desde el punto de vista de la obligación que se impone, dos (2) ámbitos de acción: cuando se trata de una obligación de hacer o cuando versa sobre una obligación de dar.
De manera pacífica se ha sostenido que en relación con la primera modalidad el mecanismo constitucional se erige en el medio adecuado para hacerla cumplir, habida cuenta que los demás instrumentos de defensa consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre revisten la idoneidad adecuada para proteger los derechos fundamentales que puedan resultar afectados con el incumplimiento.
A contrario sensu, ha indicado que cuando la orden emitida consiste en una obligación de dar el instrumento eficaz para alcanzar tal fin es en principio el proceso ejecutivo, toda vez que “su correcta utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación eludida, en la medida en que se pueden pedir medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del deudor y su posterior remate con el fin de asegurar el pago”4.
Sin embargo, la aplicación de esta regla no es absoluta. Cuando el incumplimiento de una obligación de dar, impuesta en una sentencia judicial ejecutoriada, se traduce en la vulneración de garantías constitucionales básicas, la acción de tutela será procedente porque se 3 Sentencia T-329 de 1994 4 Sentencia T-216 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
AV Gloria Stella Ortiz Delgado), cuyo contenido será analizado en detalle más adelante. Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 9 considera que “la vía ejecutiva no cuenta con la virtualidad de tener la misma efectividad del mecanismo constitucional”5.
Estas consideraciones han sido especialmente empleadas en escenarios constitucionales específicos que involucran solicitudes de amparo cuya pretensión ha sido el cumplimiento de una providencia judicial que reconoce el pago de derechos pensionales (obligación de dar), tema clave de la sentencia objeto de revisión. Se ha sostenido que si el demandante ha acudido ante la jurisdicción ordinaria con el propósito de resolver las controversias originadas en torno al otorgamiento de su prestación, y dicha jurisdicción ha fallado favorablemente a sus intereses y pretensiones, resulta un imperativo del Estado Social de Derecho el acatamiento del pronunciamiento judicial y la materialización de los derechos allí reconocidos a través de la inmediata incorporación en la nómina de quien adquirió la calidad de pensionado6.
Para que el juez constitucional pueda ordenar directamente la ejecución de la sentencia condenatoria es necesario examinar si (i) la negativa de la entidad en relación con el cumplimiento del fallo conlleva a la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y si (ii) las circunstancias específicas del caso objeto de estudio desvirtúan la eficacia del proceso ejecutivo, lo que justifica que no se acuda a éste para obtener su cumplimiento7”.
(Se destaca) Empero, así como la regla de improcedencia de la acción de tutela para obligaciones de dar no puede ser entendida de manera absoluta, tampoco puede concluirse su validez incondicional en los eventos de reconocimientos pensionales, pues tal como lo señala el Alto Tribunal, “para que el juez constitucional pueda ordenar directamente la ejecución de la sentencia condenatoria es necesario examinar si (i) la negativa de la entidad en relación con el cumplimiento del fallo conlleva a la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y si (ii) las circunstancias específicas del caso objeto de estudio desvirtúan la eficacia del proceso ejecutivo, lo que justifica que no se acuda a éste para obtener su cumplimiento”.
En este orden de ideas, procede la Sala a realizar el estudio de procedencia 5 Sentencia T-216 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). 6 A propósito de lo anterior, en la sentencia T-631 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería) la Sala Primera de Revisión advirtió lo siguiente: “La Corte ha considerado procedente la acción de tutela en aquellos casos en los que se ha exigido el cumplimiento de sentencias que reconocen pensiones, como quiera que si el juez de tutela se abstiene de ordenar la inclusión en nómina de los peticionarios convalida la afectación del mínimo vital de los mismos, lo cual constituye una excepción a la regla según la cual la tutela es improcedente si persigue el cumplimiento de sentencias que generan obligaciones de dar”.
En esta ocasión se analizó la solicitud de amparo de un ciudadano que reclamaba la defensa de sus derechos ante la negativa de la entidad accionada a cumplir una decisión judicial que la condenaba al pago de una indemnización moratoria en su beneficio. 7 Sentencia T-216 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado).
La posición fijada ha sido aplicada entre muchas otras, en las sentencias T-720 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-498 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-882 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-151 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-103 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-345 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-440 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-657 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
AV Humberto Antonio Sierra Porto), T-134 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-441 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T- 628 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-560A de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). En todas estas providencias, las diferentes Salas de Revisión han conocido de casos donde la pretensión principal de amparo es el cumplimiento de una decisión judicial en firme que ha ordenado, en beneficio de los accionantes, el reconocimiento y pago de derechos pensionales.
El fundamento para conceder la tutela ha sido que para que el orden justo deje de ser una simple consagración teórica es necesario que las autoridades públicas cumplan los fallos ejecutoriados, lo que implica el respeto por ellos y su ejecución, que por regla general no puede realizarse a través de este mecanismo, pero excepcionalmente se admite para la protección de derechos fundamentales.
Los beneficiarios de esta postura han sido en su mayoría sujetos de especial protección constitucional por su avanzada edad, condición de salud y precariedad económica. Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 10 excepcional, a la luz de los criterios jurisprudenciales establecidos por La H. Corte Constitucional. 3.5.
En el caso concreto El señor SEBASTIÁN SERNA DAZA, interpone acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el acatamiento de lo ordenado por la justicia contenciosa, en punto al debido reconocimiento de su pensión de sobrevivientes y el pago de las mesadas pensionales adeudadas.
Afirman que si bien cuenta con sentencias proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa, en las que se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su madre, la entidad accionada, al momento de proferir el acto administrativo de liquidación y ordenación del pago de las referidas sentencias, lo hizo de manera parcial, en el entendido que liquidó las acreencias hasta que cumplió los 18 años de edad, a pesar que en los títulos, claramente se estipulaba que debía ser hasta los 25 años.
En primer lugar, tal como se expuso en precedencia, a efectos de confirmar la procedencia de la acción de tutela en el reconocimiento de asuntos pensionales, deben verificarse requisitos tales como: i) que se trate de una persona considerada sujeto especial de protección constitucional, ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; iii) que el afectado haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y; iv) que el interesado acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.
Adicionalmente, cuando se trata de solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial por vía de la acción de tutela, particularmente en lo que a una obligación de dar ser refiere, debe examinarse si i) la negativa de la entidad en relación con el cumplimiento del fallo conlleva a la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y si (ii) las circunstancias específicas del caso objeto de estudio desvirtúan la eficacia del proceso ejecutivo, lo que justifica que no se acuda a éste para obtener su cumplimiento.
En otros términos, dado que la regla general en estos asuntos implica la improcedencia de la acción de tutela, debe acreditarse por parte de los actores que, efectivamente, el medio de defensa judicial ordinario, que para este caso corresponde al proceso ejecutivo, no resulta eficaz a efectos de garantizar los derechos de aquellos. Bajo esa óptica, deben estar acreditadas, siquiera sumariamente, las circunstancias arriba indicadas, por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección de los derechos de los afectados o amenazados.
Revisado el material probatorio obrante en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El primer requisito para analizar la procedencia excepcional de la acción de amparo, corresponde a la acreditación de que el actor pueda ser sujeto de protección especial, como por ejemplo personas de la tercera edad –a partir de Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 11 los 74 años8-.
Según se observa en el escrito de la tutela, el señor SERNA DAZA es mayor de edad, pero no ostenta ninguna condición especial que le permita adquirir la connotación referida. ii) Frente a la afectación de los derechos fundamentales ocasionada por la falta de pago, en particular del derecho al mínimo vital, la Sala evidencia que el actor relaciona una supuesta grave afectación de sus condiciones económicas y su derecho a la seguridad social por cuenta de la pandemia, no obstante, al consultar la información de afiliados en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, se pudo constatar que el señor SERNA DAZA se encontraba afiliado a la Nueva EPS, en el régimen contributivo, con la calidad de cotizante, en el municipio de Guapi (Cauca), lo que en principio, deja entrever el hecho que hasta la actualidad, ha contado con los recursos suficientes para hacer sus aportes a salud.
Del mismo modo, estima la Sala que el actor no aporta pruebas que le den mérito suficiente para poder acudir a la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos que considera vulnerados por la entidad demandada. Así, se desconocen situaciones particulares que permitan inferir a la Sala que se materializa respecto del actor o su entorno familiar una afectación al mínimo vital, que conlleve a determinar la necesidad del amparo por la vía excepcional de tutela, pues en este caso, no es suficiente su dicho, en el entendido que se debe demostrar la falta de efectividad de los medios ordinarios, para la procedencia del amparo.
Adicionalmente, debe resaltarse que no se allegaron pruebas siquiera sumarias que indiquen que el hoy accionante presenta un estado de precariedad económica, que afecte de manera grave su mínimo vital, lo que lo limitaría a acudir a los plazos establecidos en la vía ejecutiva. iii) Finalmente, el actor no acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario – el proceso ejecutivo -, es ineficaz para lograr la protección inmediata de sus derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados, pues -tal como se vio- no se encuentra en el expediente prueba alguna que permita aducir la inminente consumación de un perjuicio irremediable.
Es decir, que no es claro que existan circunstancias materiales que justifiquen su protección por vía especial de tutela; así tampoco afectaciones evidentes al mínimo vital, pues -se recalca-, hasta la fecha, el actor continua realizando sus aportes a salud en el régimen contributivo, situación que es, por contera, diciente de su capacidad económica. 8 Así lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T-047 de 2015, en la que reiterando lo dispuesto en la sentencia T-844 de 2014, concluyó: “[E]sta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, es dicha entidad quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela.
Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea”.
Expediente: 19001 23 33 005 2020 00050 01 Actor: SEBASTIÁN ANDRÉS SERNA DAZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 12 Así, se encuentra que, tal y como lo estipuló la A quo, el actor, de no estar conforme con la actuación emitida por la entidad, debe reclamar el cumplimiento de las sentencias por vía ejecutiva ante la justicia contenciosa, pues los artículos 192 al 195 de la Ley 1437 de 2011 y 305 al 307 del Código General del Proceso establecen claramente la posibilidad de exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública.
En los anteriores términos, dado que lo que pretende la parte actora no es otra cosa más que se acomode, acorde a lo ordenado en la vía ordinaria, la forma como la entidad accionada dispuso el cumplimiento de la orden judicial y se ordene el pago de las sumas adeudadas por la entidad, y dado que no se cumplen los presupuestos para su procedencia, se confirmará la sentencia impugnada.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia No. 061 del primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, al tenor de lo expuesto.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE esta providencia por el medio más expedito a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Los Magistrados, JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO