1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, septiembre veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 DEMANDANTE: PROCURADURÍA 100 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE BUCARAMANGA oflorez@procuraduria.gov.co procjudadm100@procuraduria.gov.co DEMANDADO: DONALDO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en su condición de Personero del Municipio de El Carmen de Chucurí para el período 2020-2024 donal-7415@hotmail.com hernan_montaguth@hotmail.com MUNICIPIO EL CARMEN DE CHUCURÍ notificacionjudicial@elcarmen-santander.gov.co alcaldia@elcarmen-santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES – PROCURADORA 159 JUDICIAL II nmgonzalez@procuraduria.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 29 de junio de 2021, previa la siguiente reseña:
ANTECEDENTES. La Demanda1 Pretensiones. “Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Matanza (sic) eligió a DONALDO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR como Personero de ese Municipio para el período 2020 a 2024, acto contenido en el Acta de sesión plenaria 003 del 10 de enero de 2020 (prueba aportada N° 26), y protocolizado mediante Resolución 006 del 10 de enero de 2020, notificada al aspirante elegido el día 16 de Enero del mismo año, (prueba aportada N° 27).
Lo anterior, luego de que, en virtud de lo autorizado en el artículo 148 del C.P.A.C.A., se inaplique en el caso concreto la Resolución N° 051 del 03 de octubre de 2019, “Por medio de la cual se convoca al concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero municipal del municipio EL CARMEN DE CHUCURÍ, Santander para el período constitucional 2020-2024, se reglamenta el procedimiento para su realización y se dictan otras disposiciones”, (prueba aportada N° 16) por los vicios en que incurre…” Fundamento Fáctico.
La Sala lo sintetiza así: el Presidente del Concejo Municipal del Carmen de Chucurí expidió certificado de idoneidad y experiencia de Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo 1 Fls. 2-45 del archivo 01 – carpeta de primera instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 2 - OLTED; posteriormente, el 26 de septiembre de 2019, suscribió con dicha organización convenio gratuito de cooperación institucional con el objeto de aunar esfuerzos administrativos, técnicos y operativos para el acompañamiento y asesoría técnica y jurídica en el proceso de selección del concurso de méritos del personero municipal para el período 2020-2024.
Por Resolución 051 del 3 de octubre de 2019, el cabildo municipal convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo en mención, surtiéndose las etapas propias del proceso de selección que culminó con la elección del ciudadano Donaldo Hernández Villamizar como personero municipal de El Carmen de Chucurí para el período 2020-2024, según acta de sesión en plenaria del 10 de enero de 2020 y Resolución 006 de la misma fecha, acto administrativo notificado al interesado el 16 de enero/21.
Refiere que, según certificado de existencia y representación legal, OLTED es una persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyo objeto económico se circunscribe a actividades de otras asociaciones, actividades jurídicas, otros tipos de educación y actividades de consultoría de gestión y registra cuatro empleados. Además, en consulta efectuada al Registro Único Empresarial y Social solo cuenta con 4 empleados y, según la información reportada por el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior, no se encuentra registrada como una institución de educación superior.
Afirma que la Procuraduría General de la Nación mediante circulares Nos. 12 y 16 de 2019 recomienda a los concejos municipales y distritales del territorio nacional adelantar concurso público de méritos para elegir personeros municipales en el marco de la ley 1551 de 2012 con apoyo de la ESAP de conformidad con el concepto 2269 de 2015 del Consejo de Estado y, que en el evento acudir a otros operadores logísticos diferentes, deben verificar el perfil y experiencia en procesos de selección de personal.
Posteriormente, la Procuradora Delegada para la Vigilancia de la Función Pública advirtió al Concejo Municipal accionado que el concurso debía ser apoyado por una entidad idónea en procesos selección personal. Concepto de violación. La parte demandante plantea que el acto de elección enjuiciado adolece de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse y expedición irregular, por considerar en síntesis que: (i) el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto por el parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto Compilatorio No. 1083 de 2015 aplicable por analogía;
(ii) no se garantizó la inscripción del concurso de méritos a través de medios electrónicos a pesar que tal actuación se enmarca en el ejercicio del derecho de petición en interés particular que está sometido a las reglas de la Ley 1437 de 2011 sobre el uso de las tecnologías; (iii) la valoración de estudios de los aspirantes no permitió escoger al mejor;
(iv) el concurso de Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 3 méritos no lo adelantó una entidad idónea como lo exige los Arts. 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del citado decreto compilatorio, haciendo énfasis en que la aplicación de las pruebas ha debido realizarse por universidades acreditadas ante el ministerio de Educación o entidades especializadas en procesos de selección de personal, a fin de garantizar el mérito y, (iv) La entidad asesora se excedió en su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos que han debido adelantarse por el Concejo municipal exclusivamente.
Contestación a la Demanda. El ciudadano Donaldo Hernández2. En síntesis, acepta los hechos relacionados con la expedición de los actos administrativos dentro del concurso de méritos cuestionado y, la naturaleza jurídica y actividades de la OLTED; igualmente, se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto acusado no adolece de irregularidad alguna.
En relación con los cargos de nulidad planteados en la demanda electoral, expone lo siguiente: (i) “Plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto”: no resulta procedente la aplicación por analogía a los concursos para proveer los cargos de los personeros municipales, pues éstos cuentan con una regulación especial(Decreto 1083 de 2015) que establece los estándares mínimos y regula todo lo concerniente al proceso de selección, deduciéndose del cuerpo normativo que la mesa directiva del concejo municipal tiene la atribución de expedir las reglas del concurso, como los plazos para llevar a cabo la inscripción por parte de los aspirantes.
Agrega que no hay norma remisoria a la disposición que regula el plazo de inscripción en los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, por ende, tal tema es un asunto discrecional del concejo municipal. (ii) “Limitación de la inscripción a través de medios electrónicos”: las normas referidas en la demanda no hacen referencia a los concursos de personeros sino a la reglamentación del derecho de petición ante autoridades públicas o privadas; además, la concurrencia masiva de los aspirantes al concurso no se logra “por la forma como se realiza la inscripción sino por la publicidad que se le dé a la convocatoria”, de conformidad con el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, lo cual se cumplió en el sub examine con la debida divulgación de la resolución 051 de 2019.
Agrega el concejo municipal goza de autonomía para reglamentar el proceso de selección con observancia de los estándares mínimos establecidos en el decreto compilatorio, el cual no establece que deben recibirse inscripciones por correo electrónico, mientras que la guía elaborada por el DAFP y publicada por la Procuraduría General de la Nación, recomienda no adelantar esta etapa bajo la modalidad del uso de las tecnologías.
Que las reglas de la convocatoria implican una correlación de deberes entre la administración y aspirantes y, en caso que éstos no estén conformes con lo allí reglamentado tenían la posibilidad de haber interpuestos los recursos para su modificación. (iii) “La valoración de los estudios de los aspirantes no permitió escoger al mejor”: la norma que sustenta el cargo de violación, esto es, artículo 35 de la Ley 2 Fls. 1-62 del archivo 06 – carpeta primera instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 4 1551 de 2012, no establece ningún procedimiento específico que deba adelantar el concejo municipal para la calificación de los estudios académicos y la experiencia de los aspirantes y, tampoco permite inferir que el adelantado por la Mesa directiva del Concejo de El Carmen de Chucurí fue contrario a la ley; aunado que el artículo 2.2.27.2 Decreto 1083/2015 –norma especial- sólo establece respecto de esta etapa que debe desarrollarse atendiendo la convocatoria y verificarse que se exceda los requisitos del empleo, aspectos que fueron acatados por el concejo accionado a través de resolución 051 de 2019 y, que en el evento hipotético de haberse configurado tal vicio, el mismo no resulta transcendente en el acto definitivo porque, en primer lugar, la prueba de valoración de estudios y experiencia sólo aplica a los aspirantes que superaron la etapa eliminatoria de conocimientos académicos, que para el caso en particular sólo fueron dos aspirantes según Resolución No. 63 del 05 de noviembre de 2019 y, en segundo lugar, porque el demandante en dicha prueba obtuvo mejor puntaje al segundo. (iii) El concurso de méritos no fue apoyado y acompañado por una entidad idónea: el concejo municipal adelantó de forma directa cada una de las etapas del concurso de personero con el acompañamiento y asesoría de la unidad de apoyo OLTED de conformidad con el artículo 78 de la ley 617 de 2000, por lo cual no actuó como una entidad especializada en procesos de selección de personal o institución de educación superior, no existiendo prueba alguna en el expediente que evidencie que OLTED adelantó por su propia cuenta el proceso de selección. Sostiene que, si bien la experiencia no califica a OLTED para que realice directamente el concurso de personero, si le permite brindar apoyo a los cabildos municipales, como así de dejó establecido en el convenio de cooperación con el concejo El Carmen de Chucuri.
Adicionalmente, resalta que todos los actos administrativos, resultados de las pruebas y demás documentos propios de cada fase del concurso fueron expedidos por la corporación pública a través de su Presidente o mesa directiva y, (vi) Olted ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos: insiste que dicha entidad apoyó en la realización del concurso de personero municipal de El Carmen de Chucurí, aclarando que en todo momento el concejo tuvo la conducción y direccionamiento del mismo.
La mera elaboración de las preguntas por la unidad de apoyo no implica el desarrollo de una actividad propia o exclusiva de una entidad especializada en procesos de selección de personal o de una etapa del concurso. El Municipio El Carmen de Chucurí3, sostiene que los concejos municipales tiene la facultad de adelantar el proceso de selección de personero, por ende la administración no ha tenido injerencia alguna en el concurso de méritos que culminó con la elección del señor Donaldo Hernández Villamizar como se observa de las pruebas obrantes en el expediente. 3 Fls. 1-14 del archivo 10 de la carpeta primera instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 5 La Sentencia de Primera Instancia4 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 29 de junio de 2021, resolvió denegar las pretensiones de la demanda al no encontrar vicios que afecten la legalidad del acto electoral acusado. Para arribar a esta última conclusión, la a quo argumentó: i) Respecto de la presunta vulneración al plazo de inscripción por ser inferior al mínimo legalmente establecido, explica que existe un vacío normativo al omitir la norma especial señalar el término para la inscripción de personeros, siendo esta etapa una constante en el procedimiento llevado a cabo en cualquier concurso o proceso de selección para proveer empleos públicos y, advirtiendo que tanto el parágrafo del artículo 2.2.6.7 y los artículos 2.2.27.2 y 2.2.27.3, comparten la misma razón jurídica y regulan los procedimientos para la elección de empleados públicos, estimando admisible la aplicación del primero al caso concreto, máxime cuando ello se ampliaría y fortalecería las garantías de la elección de personeros, concluyendo que al determinarse en el cronograma de la convocatoria un plazo de inscripción de dos días al legalmente previsto por la ley (5 días), se configuró una irregularidad en el trámite en el asunto; sin embargo, no se demostró que tal anomalía limitara la participación de la ciudadanía o transgrediera el acceso igualitario al cargo público en tanto no fue objeto de cuestionamiento tal aspecto por quienes aspiraban al citado empleo y, resulta hipotético que el número de participantes inscritos fuese mayor al logrado en el término fijado en la convocatoria. ii) En lo que atañe que El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea y la OLTED no tiene la experiencia requerida: sostiene de acuerdo con la normatividad, el concejo municipal puede adelantar el concurso o proceso de selección de personeros por sí mismo, como materialización del principio de autonomía de las entidades territoriales o con acompañamiento de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
En el caso específico determina que no se acreditó que OLTED ejecutara tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos, más bien las actividades adelantadas por dicha entidad se limitaron al acompañamiento, asesoría jurídica, suministro de formatos y capacitación en el proceso de selección de personero municipal, observando que no era la primera vez que dicha organización prestaba asistencia en esta materia.
Frente a la idoneidad, concluye que el Concejo municipal de El Carmen de Chucurí se encontraba facultado constitucionalmente para adelantar el concurso de méritos, luego de un estudio de idoneidad y experiencia, viabilizó la participación de OLTED, en la asistencia jurídica, apoyo 4 Fls. 1-21 del archivo 52 – carpeta primera instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 6 normativo y capacitación al cabildo municipal durante las diferentes etapas del concurso o proceso de selección del personero para el período 2020-2024, siendo esta corporación pública la encargada de determinar cuál es la institución que cumple con los requisitos para tal fin. Además, la participación de OLTED no se hizo en calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal, sino de acompañamiento, asesoría jurídica, suministro de formatos y capacitación y, el concejo adelantó directamente el concurso de méritos.
El Recurso de Apelación La parte demandante – Procuradora 100 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bucaramanga5, solicita se revoque la sentencia de primera instancia argumentando: 1. El plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto. Explica que se hizo una interpretación errónea del concepto del Consejo de Estado (Exp. 1101-03-06-000-2015-00182-00) para denegar el cargo de violación, pues en esta providencia se estimó procedente la aplicación del instituto jurídico de la analogía normativa a las convocatorias para la elección de contralores departamentales, distritales o municipales, no entendiendo la razón por la cual el A-quo cambió el sentido de la tesis adoptada por el Alto Tribunal.
Agrega que tanto el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como las consideraciones del Juez de primera instancia favorecen la tesis planteada en la demanda; empero, se resuelve negar la existencia del vicio de nulidad y, en tal sentido las pretensiones de la demanda. 2. Respecto al segundo vicio de nulidad limitación en la inscripción por medios electrónicos y tercer cargo denominado “la valoración de estudios de los aspirantes no permitió escoger al mejor”, censura que el juez citó jurisprudencia no aplicable al caso porque en la providencia citada se hace referencia al vicio en el resultado de la elección de personero porque el cabildo municipal no realizó la entrevista a todos los aspirantes que conformaban la lista de elegibles.
Agrega que la prohibición expresa de realizar la inscripción por canales digitales limitó la participación o concurrencia de un mayor número de aspirantes en el proceso de selección ante la imposibilidad de desplazarse hasta el municipio, “dificultad dispuesta en la convocatoria para el concurso de Personero del Carmen de Chucurí para el período 2020-2024”. 3.
Frente al cargo de nulidad sintetizado por el A-quo que “el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea y la OLTED no tiene experiencia”, sostiene que el fallo incurre en defecto fáctico porque no se hizo una debida valoración del material probatorio, excediendo de la sana crítica lo que transcendió en la decisión adoptada en el sub examine.
Además, sostiene que es indudable que el concurso de méritos no fue realizado directamente por el concejo municipal, sino que su diseño, ejecución y hasta defensa jurídica ha corrido por cuenta 5 Fls. 1-16 carpeta 54 digital Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 7 de la OLTED, quien no cuenta con la idoneidad exigida en la ratio decidendi de la sentencia C- 105 de 2013 y, los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.
La anterior situación, explica que resulta inaceptable si se advierte que lo pretendido por la Corte Constitucional al devolverle la competencia electoral a los cabildos municipales es salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales, no siendo procedente trasladar tal materia a los operadores logísticos que carecen de idoneidad el desarrollo de los concursos de méritos, siendo responsabilidad del Ministerio Público evitar estas situaciones en defensa del interés público y los principios de transparencia, moralidad, legalidad, paz y justicia social, entre otros. 4.
Finalmente, dice que se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda, alegatos de conclusión y las explicaciones dadas en precedencia. Trámite de Segunda Instancia El expediente fue repartido al Magistrado Ponente el 17 de agosto de 20216. El 18 de agosto de 20217 se admite el recurso de apelación y se corre traslado para alegar y al Ministerio Público para rendir el respectivo concepto de fondo.
El asunto vuelve al Despacho Ponente, para el respectivo fallo el 13 de septiembre de 20218. El 20 de septiembre de 2021, se registra el proyecto en el Sistema Siglo XXI, en que se carga en herramienta Teams, para estudio y votación de la Sala de Decisión, trámite que se destaca lo siguiente: La parte demandada – Donaldo Hernández Villamizar9, comparte el análisis de la primera instancia para denegar las pretensiones de la demanda, resaltando en todo caso que el concurso de personero de El Carmen de Chucurí estuvo bajo la dirección y supervisión del cabildo municipal con el acompañamiento y asesoría de una entidad idónea como la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED, culminando con la elección de quien superó todas las etapas y ocupó el primer lugar, con lo cual se dio cumplimiento al artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 1083 de 2015 y sentencia C-105 de 2013.
En esa medida, estima que no se demostró la existencia de vicio de nulidad alguno que afecte la legalidad del acto electoral demandado al verificarse que el concurso lo adelantó el concejo municipal con la asesoría profesional para cumplir las exigencias de la normatividad especial y, de acuerdo con el cronograma establecido para tal fin.
Agrega que no tuvo intervención alguna en el desarrollo del proceso de selección sino su participación estuvo enmarcada como concursante de la convocatoria pública para proveer el citado empleo. 6 Fl. 1 del archivo 59 – carpeta segunda instancia del expediente digital 7 Fls. 1-2 el Archivo 60 – carpeta segunda instancia del expediente digital 8 Según constancia secretarial obrante en el archivo 66– carpeta segunda instancia del expediente digital 9 Fls. 1-10 del archivo 63 – carpeta segunda instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 8 La Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bucaramanga10, se ratifica los argumentos expuestos en el curso del proceso, procediendo a precisar los cargos de nulidad: i) el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto lo que conlleva a la transgresión del artículo 2.2.6.7 del Decreto compilatorio.
Lo anterior, en consideración a que si bien el título 27 ibídem no determinó expresamente el término para la inscripción en los concursos de méritos para la selección de personero; el sistema jurídico nacional contempla normas de carrera administrativa que pueden ser aplicadas por analogía al caso concreto, advirtiendo que de suplirse tal vacío a discrecionalidad del concejo municipal en el acto de convocatoria, tal postura resulta contraria a la finalidad de permitir la participación del mayor número de interesados.
Que el plazo de publicación de la convocatoria no subsana el incumplimiento del fijado analógicamente (5 días) para la etapa de inscripción dada la finalidad que persigue estas dos fases del concurso. Agrega que en tratándose de nulidad electoral no está prohibida la analogía para estructurar el vicio de expedición irregular, siempre que se demuestre el vacío legal y la compatibilidad de la norma llamada a suplirlo, como así lo estima la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 10 de noviembre de 2015; ii) se impidió la inscripción a través de medios electrónicos con lo cual se desconoce los artículos 11.3, 5.1, 7.4, 7.6, 7.8, 53 y 57 de la Ley 1437 de 2011.
Explica que tal limitación vulnera el principio de igualdad teniendo en cuenta el plazo corto para las inscripciones lo que impidió que participara un número mayor de ciudadanos por encontrarse residiendo en una localidad distinta, considerando que era deber del cabildo municipal incorporar el uso de las tecnologías a los trámites administrativos sin excepción para el cumplir el objetivo de garantizar principios constitucionales como igualdad, debido proceso, trabajo, participación, eficacia, eficiencia, entre otros.
Aclara que la restricción en el uso de los medios electrónicos en la fase de inscripciones en el concurso de méritos no puede aceptarse como ejercicio válido de la facultad discrecional que le asiste al Concejo municipal en el diseño del mismo, pues tal condicionamiento constituye una barrera que puede provocar la intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al tenor de la competencia preventiva señalada en el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015; además que desconoce la política pública de conectividad (Ley 1340 de 2009) y, ley de transparencia; iii) la valoración de estudios no permitió escoger al mejor, lo que se traduce en violación del art. 35 de la ley 1551 de 2012 de acuerdo con la interpretación fijada en sentencia C-105 de 2013.
La irregularidad tiene sustento en la posibilidad de acumular o no puntajes a partir de determinados títulos académicos dependiendo si se trata de educación formal o no formal, sin existir justificación suficiente para establecer esta diferencia de trato; iv) el concurso no fue apoyado por una entidad idónea con lo cual se transgrede la sentencia C-105 de 2013 y arts. 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015.
La Sección Quinta del Consejo de Estado (Exp. 2020-00022-01), ha sostenido que para verificar el cumplimiento del 10 Fls. 4-24 del archivo 64 – carpeta segunda instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 9 requisito de idoneidad debe revisarse el certificado de existencia y representación legal si se trata de universidades o instituciones de educación superior o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, requisito que no cumple OLTED según el certificado de existencia y representación, como tampoco se acreditó que atendiera las exigencias del Decreto 092 de 2017 y, v) OLTED ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos.
Arguye que la planeación de la celebración del convenio, el Concejo Municipal El Carmen De Chucuri se desprendió de la dirección y conducción del concurso de méritos, al establecer OLTEC los lineamientos generales del procedimiento, contradiciendo lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-105 de 2013) sobre la materia, así como el Decreto Compilatorio 1085 de 2015, -Título 27.
En este entendido, este cargo también este llamado a prosperar. El Municipio El Carmen de Chucurí11, reitera los argumentos de la contestación a la demanda referido a la falta de injerencia en el concurso público de méritos que culminó con la elección del señor Donaldo Hernández Villamizar, por cuanto legalmente esta facultad está atribuida a los concejos municipales, por lo cual solicita la desvinculación del ente territorial.
CONSIDERACIONES Acerca de la competencia Corresponde a esta Corporación resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011, integrado con los artículos 292 y 293 ibídem. Planteamiento del Problema Jurídico La Sala de Decisión observa que el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público expone las inconformidades contra el fallo de primera instancia, pero también ratifica los argumentos expuestos en la demanda y los alegatos de conclusión, en esa medida hará un estudio de los cargos de nulidad que fueron formulados contra el acto de elección acusado para responder al siguiente problema jurídico: ¿El acto de elección del Personero del Municipio de El Carmen de Chucurí – Santander se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse? Tesis: Sí 11 Fls. 1-7 del archivo 65 – carpeta segunda instancia del expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 10 Solución al Problema Jurídico Planteado 1. Concurso de méritos para la elección de personeros. El numeral 8º del artículo 313 de la Carta Política atribuye a los Concejos municipales y distritales la competencia para “elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”.
Por su parte, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modifica el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, señala: “Artículo 170 Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año (…)”. La Honorable Corte Constitucional, en su sentencia C-105 de 201312, declara inexequible la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en el Inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del precitado Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, por considerar que usurpaba atribuciones constitucionales propias de los concejos, al transferir el acto decisivo y medular de la elección a un tercer órgano –Procuraduría-, en contravía con el sistema constitucional de distribución de competencias.
Frente a la elección de los personeros municipales estableció las siguientes reglas:13 a) El concurso es herramienta optativa para proveer cargos que no pertenecen al sistema de carrera: si bien, el concurso de méritos es por excelencia el mecanismo de provisión para los cargos de carrera, nada obsta para que frente a aquellos que no están sometidos a dicho sistema, el órgano elector pueda proceder a la designación con la implementación de una herramienta pública de selección siempre que se trate de “cargos cuya provisión corresponde, según el derecho positivo, a un órgano de representación popular, como el Presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes”; por tanto, los concejos municipales o distritales se encuentran dotados para llevar a cabo este componente de elección frente a los personeros. b) Las condiciones de las funciones del personero ameritan que su selección y elección por los mecanismos objetivos sea reglada: conforme a los artículos 118 y 277 constitucionales, el espectro de competencias de este funcionario es la “promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales”, por lo cual se amerita y justifica una elección alejada de decisiones 12 Referencia: expedientes D-9237 y D-9238.
Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 35 (parcial) de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del Artículo 170 de la Ley 136 de 1994. Actores: José Ignacio Arango Bernal y Mauro Antonio Higuita Correa. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Recogidas en la sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez - Bogotá, D.C., - Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00409-01 -.
Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 11 discrecionales que afecten la independencia y la imparcialidad que deben ser improntas en el ejercicio de la función de personero. c) Las condiciones del órgano elector: hace referencia a la calidad de corporación pública de elección popular que se predica de los concejos municipales y distritales, de cara al control a la actividad gubernamental que ejerce el Personero, focalizan la necesidad de la independencia que entre este funcionario y la corporación administrativa de elección popular debe existir, que evidencian que la designación de aquel sea sometida un procedimiento reglado, objetivo y formal. d) La posibilidad de que las corporaciones administrativas de elección popular se apoyen en terceros para llevar a buen término el procedimiento concursal previo a la elección del personero: en una clara manifestación, el Alto Tribunal Constitucional reconoce las limitaciones que un concejo puede tener frente a la competencia del concurso de méritos, en tanto a juicio de la Corte, es de un nivel alto de complejidad, que se refleja en “la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.
Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.
En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.”(negrillas fuera del texto) 2. Análisis de las pruebas. En el sub judice, se encuentra acreditado lo siguiente: (i) El 26 de septiembre de 2019, el Concejo Municipal de El Carmen de Chucurí y la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED suscribieron Convenio 001 de 2019 de Cooperación Interinstitucional, con el objeto “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y OPERATIVOS… PARA EL ACOMPAÑAMIENTO Y LA ASESORÍA TÉCNICA Y JURÍDICA EN EL PROCESO DE REALIZACIÓN DEL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL PARA EL PERÍODO CONSTITUCIONAL 2020-2024, DE CONFORMIDAD CON LOS ESTÁNDARES MÍNIMOS ESTABLECIDOS EN EL DECRETO 1083 DE 2015”14 (ii) A través de Resolución 051 del 3 de octubre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Curití, convoca a concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero de esa localidad para el período 2020-2024 y reglamenta el procedimiento para su realización. En el artículo 5º se establece que el responsable del concurso será la Cabildo municipal, para lo cual podrá acudir a las unidades de apoyo normativo y/o suscribir 14 Fls. 025-029 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 12 contratos o convenios con personas naturales o jurídicas para que se asesoren las diferentes etapas del proceso de selección. En artículo 9° establece que se abrirán las inscripciones de los aspirantes por un plazo no inferior a dos (2) días hábiles, momento en el cual deberán radicar de manera presencial la hoja de vida y diligenciar. 15 (iii) Por Resolución 005 del 10 de enero de 202016, se conforma la lista definitiva de elegibles para proveer el cargo de personero del municipio de El Carmen de Chucurí para el período 2020-2024, ocupando el primer el demandado Donaldo Hernández Villamizar con un puntaje de 69.67%.
(iv) Acta de sesión extraordinaria No. 003 del 10 de enero de 202017, se llevó a cabo la elección del Personero de El Carmen de Chucurí para el período constitucional 2020-2024, siendo elegida en el cargo el Dr. Donado Hernández Villamizar al haber ocupado el primer lugar dentro de la lista de elegibles. (v) Por Resolución 006 del 10 de enero de 202018, la Mesa Directiva del Concejo El Carmen de Chucurí ratifica y protocoliza la elección del señor Donaldo Hernández Villamizar como Personero Municipal para el período constitucional 2020-2024. 3.
Análisis de los cargos de apelación. 3.1 Del plazo de inscripción legalmente establecido. En el cronograma de la convocatoria del concurso de méritos para la elección del Personero de El Carmen de Chucurí19 estableció un término de inscripción de dos (2) días, concretamente el 15 y 16 de octubre de 2019, lo que en criterio del A-quo desconoció el parágrafo del Art. 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, el cual preceptúa que el plazo de las inscripciones para los concursos de méritos no podrá ser inferior a cinco (5) días, al determinar que ante el vacío de la norma especial (que determina los estándares mínimos para la elección de personeros municipales) debió atenderse los estándares generales en virtud del principio de analogía como criterio de interpretación de la ley.
En lo referente al principio de analogía, la Ley 153 de 188720 en su artículo 8 señala que este instituto jurídico opera “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido” y, por ende, debe aplicarse “las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".
En esta materia, la Honorable 15 Fls. 141 - 177 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 16 Fls. 269-277 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 17 Fls. 279-282 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 18 Fls. 284-287 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 19 Fls. 178-181 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 20 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 13 Corte Constitucional, en sentencia SU-975 de 200321, definió los siguientes presupuestos o condiciones que deben concurrir para su configuración: (i) no exista ley exactamente aplicable al caso controvertido; (ii) la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y (iii) exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera.
Descendiendo al particular, el Tribunal observa que el Decreto compilatorio 1083 de 2015 regula tanto los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil como los de selección de personeros municipales. El término de inscripción en el primer caso está contemplado en el parágrafo del artículo 2.2.6.7 que, como se dijo anteriormente, estableció que el mismo no puede ser inferior a cinco (5) días; mientras que para el segundo se encuentra contemplado en el artículo 2.2.27.2 (norma especial), el cual consagra que la convocatoria en el marco del proceso selección del citado empleo público deberá contener como mínimo la información relacionada con la denominación, código y grado, salario, lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de listas de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones, entre otros aspectos.
Lo anterior permite inferir que, contrario a lo estimado por el Juez de instancia, frente al término de inscripciones en los concursos de méritos para la elección de los personeros municipales, no existe un vacío normativo que amerite suplirse por analogía. Lo anterior, porque, en primer lugar, existe ley especial aplicable al caso, que no es otra que la regulada en el Título 27 del Decreto 1083 de 2015, en donde se define los “ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES”, siendo éstos los que determinan las bases y límites del concurso de méritos.
En segunda medida, la etapa de la inscripción sí fue prevista en la norma especial, al señalarse en la citada disposición que la convocatoria deberá contener la fecha, lugar y hora de la misma, distinto es, que da cierto margen de discrecionalidad al Concejo Municipal para que defina ciertos aspectos, como el término mínimo para que los aspirantes se postulen al concurso, ya que, se insiste, el título 27 consagra los parámetros básicos que deben cumplirse para adelantar el proceso de selección del personero.
Tampoco existe dentro del plenario medio de convicción que acredite que con ello se hayan sacrificado los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección, por el contrario, la etapa de reclutamiento de la convocatoria No. 001 de 2019 demuestra que dicho periodo de inscripciones cumplió su cometido captando un número considerable de optantes al cargo de Personero Municipal de El 21 Referencia: expedientes T-483297, T-493881, T-487773, T-492034, T-490325, T-498532, T-508451, T-528161, T-516656, T-518659, T-518662, T-530821 y T-641660 – (Acumulados) Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003) - Sala Plena de la Corte Constitucional.
Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 14 Carmen de Chucurí. En consecuencia, el cargo de nulidad será despachado de manera desfavorable. 3.2 La valoración de estudios no permitió elegir al mejor aspirante. La parte demandante reprocha que la valoración de los estudios realizados por el concejo municipal y la OLTED, no permitieron elegir al mejor aspirante para el cargo de personero, en tanto la educación no formal tenía mayor peso en la calificación, que la acreditada con educación formal, en la medida que los puntos del primero son acumulables y los del segundo no. En ese sentido, para el examen del cargo se torna pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución No. 051 de 2019 -acuerdo de convocatoria-, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 37.
Valoración de Estudios Académicos. En esta etapa se tendrán en cuenta los estudios que posea cada candidato relacionados con las funciones del empleo a proveer y soportados por las certificaciones, diplomas, actas de grado o copia de tarjeta profesional, documentos que deberán estar anexos a la hoja de vida. El aspirante debe aportar copia de los documentos a los que haga mención en la Hoja de Vida que acrediten los estudios realizados.
Iniciada la etapa de Evaluación de las Hojas de Vida no se aceptará la incorporación de nuevos documentos por parte de los concursantes en sus hojas de vida. Para la evaluación de la educación o estudios de los aspirantes se adelantará el siguiente procedimiento: (…) c. Puntaje por Estudios: La etapa de evaluación de las hojas de vida le permite a cada candidato obtener una puntuación de 50 puntos del total de 100 puntos que vale esta prueba y que representa el 10% del total de puntos del Concurso Público de Méritos.
Los puntos se obtendrán por los estudios que haya realizado el aspirante, relacionados con las funciones del cargo objeto de concurso y que sobrepasen los estudios mínimos exigidos para el empleo a proveer. Cualquier estudio o formación académica relacionada en la hoja de vida que no cuente con el soporte documental respectivo no será tenido en cuenta.
En el formato de evaluación de las hojas de vida, se incluirá el siguiente cuadro con la siguiente puntuación para la calificación de estudios de educación formal: ÍTEM EDUCACIÓN FORMAL EN DERECHO PUNTUACIÓN 1 PREGRADO 10 2 ESPECIALIZACIÓN 20 3 MAESTRÍA 25 4 DOCTORADO 30 Se otorgará un solo puntaje de acuerdo a la educación formal máxima acreditada por el aspirante que supere los estudios mínimos exigidos, de modo que la puntuación no será acumulable.
En el formato de evaluación de las hojas de vida, se incluirá el siguiente cuadro con la siguiente puntuación para la calificación de estudios de educación no formal: EDUCACIÓN NO FORMAL: Relacionada con las funciones del cargo objeto del concurso, hasta veinte (20) puntos que se podrán obtener así: Puntos Por cursos, diplomados o seminarios que superen en conjunto las 500 horas 20 Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 15 Por cursos, diplomados o seminarios que superen en conjunto las 400 horas 15 Por cursos, diplomados o seminarios que superen en conjunto las 300 horas 12 Por cursos, diplomados o seminarios que superen en conjunto las 200 horas 9 Por cursos, diplomados o seminarios que superen en conjunto las 100 horas 7 Por cursos, diplomados o seminarios que en conjunto sean inferiores a 100 horas 5 TOTAL PUNTOS EDUCACIÓN NO FORMAL: Solo se otorgará puntaje a los certificados obtenidos dentro de los 6 años de anterioridad a la apertura de la convocatoria y que sean relacionados con las funciones del cargo objeto del concurso.
(…) Bajo estos parámetros, para la Sala no resulta aceptable la interpretación a la que llega la parte actora, respecto del cargo analizado, toda vez que la valoración de la educación no formal en ningún caso podría llegar a superar la acreditada como formal, pues, aunque se llegaren a presentar certificados de cursos, diplomados y/o seminarios relacionados con las funciones del cargo, no podrían sumar más de 20 puntos que es el máximo respecto de esa educación. De esta manera, un aspirante que alcance los 20 puntos máximos otorgados en educación no formal, de ninguna manera superaría a quien acredite un programa de especialización y, menos, al aspirante que allegue título en maestría y/o doctorado, los cuales, según el Acuerdo de Convocatoria contenido en la Resolución 051 de 2019, tienen una valoración de 25 y 30 puntos, respectivamente.
Lo anterior permite concluir que la puntuación por educación no formal, aunque se equipare, no supera la formal respecto a los programas de especialización, maestría y doctorado y, en ese orden, este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. 3.3 De la imposibilidad de participar en el concurso de méritos mediante la inscripción por medios electrónicos.
En el sub examine se cuestiona que el concejo municipal limitó la participación al concurso de méritos para la elección del personero de El Carmen de Chucurí al no permitir la inscripción por canales digitales. Revisado el expediente se tiene que la Resolución No. 051 del 3 de octubre de 2019 -norma de la convocatoria- en el parágrafo 3° del artículo 9°, consagra que la inscripción deberá hacerse de forma personal por el aspirante con la advertencia que se rechazará las que se realicen a través de terceras personas que no presenten poder autenticado original o por correo electrónico o certificado, sin excepción alguna.
Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 16 Al respecto, el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, señala que el objetivo de la etapa de reclutamiento en los concursos de méritos de los personeros municipales es “… atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.” Sobre el tema, resulta pertinente hacer referencia al reciente pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 12 de agosto de 202122, en donde analizando un caso diverso de limitación en la etapa de inscripción en concursos de méritos de personeros, explicó que la libre concurrencia –forma de concreción del principio de participación democrática-, que se establece en la etapa de reclutamiento y como criterio orientador de la publicidad de la convocatoria, permite considerar que en todo momento se debe garantizar la efectiva participación de los interesados, “siendo claro que la única restricción que a nivel normativo se impone –ello de la lectura del literal b), artículo 2.2.27.2- es el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo”.
De esta forma, explica que la referida norma fija un parámetro de acción expreso que limita la forma en que los concejos municipales materializan su competencia de determinar las condiciones de la convocatoria que, en el caso concreto en la etapa de reclutamiento es la de permitir la participación de los interesados que cumplan los requisitos del empleo, lo cual no se satisfizo en el sub judice al limitarse la inscripción de los aspirantes a la modalidad presencial y no a través del uso de las tecnologías.
En igual sentido, el Alto Tribunal, en sentencia del 3 de agosto de 2015, señaló que, si bien las reglas de la convocatoria son de obligatorio cumplimiento tanto para las partes como para entidad que organiza el procedimiento de elección, no es menos que las mismas deben estar en estricta armonía con los lineamientos que prevé el ordenamiento jurídico.
Ello significa que, aunque la administración tiene amplias competencias para fijar los parámetros de sus concursos de méritos, tal potestad no puede servir como argumento para establecer requisitos más allá de los dispuestos en la ley o prever trámites que hagan más gravosa y dispendiosa la actuación administrativa.23 En línea con lo anterior, resulta evidente que la normatividad actual que regula el procedimiento de elección de personeros municipales no establece de forma directa y expresa la posibilidad de fijar limitantes frente a la forma como debe efectuarse la inscripción; por el contrario, la 22Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Dra. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 12 de agosto de 2021, demandante: Stefanía Giraldo González en contra del Acto de elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como Personero Municipal de Aranzazu – Caldas para el período 2020-2024, radicado No. 11001-03-28-000-2021-00030-00 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001- 03-28-000-2014-00128-00.
Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 17 misma impone de forma positiva la obligación de garantizar la mayor concurrencia de ciudadanos en el proceso meritocrático. Estas consideraciones son las que se acompasan con los derechos políticos de elegir y ser elegido, así como el acceso a cargos y funciones públicas, los cuales sólo pueden ser limitados por expresa disposición jurídica bajo parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad para el cumplimiento de los fines y propósitos que persigue con la actuación administrativa.
Adicionalmente, el Honorable Consejo de Estado ha señalado acerca de la utilización de medios electrónicos para el cumplimiento de los fines estatales de la administración pública, tiene como objetivo garantizar la efectividad de los principios de la función administrativa, como lo son la eficacia, la economía, y la celeridad, siendo además en la actualidad, su uso, una de las exigencias más inmediatas en torno a la inmersión del Estado en la “sociedad de la información y el conocimiento”24, que no puede ser de otra manera que a través de las tecnologías de la información. Así las cosas, la Sala es concluyente que la imposibilidad de realizar la inscripción por medios electrónicos, desconoce no solo las normas en que debía fundarse la convocatoria, concretamente Decreto Compilatorio 1083 de 2015, en lo que tiene que ver con el objeto de la etapa de reclutamiento, sino también normas de carácter superior como lo es el derecho de igualdad al acceso a la administración pública, afectándose a posibles interesados en la participación de la misma.
En consecuencia, se declarará probado este cargo de nulidad. 3.5 El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea. El Decreto compilatorio 1083 de 2015 en su artículo 2.2.27.6 contempla la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos para la realización del concurso de personeros, con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública para los siguientes propósitos: (i) la realización parcial de los concursos de personeros, aunque su supervisión, conducción y supervisión continúen a cargo del Concejo Municipal y, (ii) el diseño de las pruebas que serán aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-105 de 2013, señaló que los cabildos municipales tienen la posibilidad de adelantar el concurso de méritos directamente o a través de un tercero contratado para el efecto. Tal posibilidad se reforzó y materializó con la expedición del Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, a través del cual se reglamentó cuáles son los terceros en los que el concejo municipal puede depositar la tarea de 24 Véase Sentencia del 3 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp.
No. 0300-06 Acumulado. Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 18 adelantar el concurso de méritos que antecede a la elección de los personeros. En efecto, el artículo 2.2.27.1 del aludido decreto contempla: “ARTÍCULO 2.2.27.1. Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” (Negrillas fuera del texto) A partir de lo anterior, puede concluirse que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.
Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas. Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta25, analizando el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en el estudio de una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto de elección de personero, indicó que la condición de “entidad especializada en procesos de selección” se decanta y materializa en aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal, y no respecto de su experiencia o al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados por estas con anterioridad.
La anterior tesis es reiterada por el Alto Tribunal, en sentencia del 4 de marzo de 202126 cuando sostuvo que el “correcto entendimiento del objeto social que refleje la condición de persona jurídica o empresa especializada, se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar”. 25 Ver entre otras - Auto del 8 de octubre de 2020 - M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000-2020-00081-01 y;
Auto del 19 de noviembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 73001-23-33-000-2020-00327-01 (acumulado). 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez - Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00409-01 - Actor: Juan Carlos Rojas Cortés - Procurador 199 Judicial I Para Asuntos Administrativos De Girardot - Demandado: Hollmann Herman Espitia Sanabria - Personero Municipal De Girardot - Referencia: Nulidad Electoral - La selección de Personero debe ser asistida por personas jurídicas privadas idóneas y acreditadas.- Sentencia De Segunda Instancia Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 19 Así las cosas, en la controversia electoral se discute que la entidad que, por decisión del Concejo municipal de El Carmen de Chucurí - Santander, participó en el proceso adelantado para elegir personero de esa localidad no tiene la calidad de “… especializada en procesos de selección de personal”, resulta procedente entrar a revisar su objeto social, el cual claramente debe estar consignado en sus estatutos y en el certificado de existencia de representación legal.
En el caso concreto, se encuentra probado que la Corporación pública suscribió Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2019 con la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo - OLTED para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección de personero, organización que según, el certificado de existencia y representación legal de entidad sin ánimo de lucro de la Cámara de Comercio27, tiene como actividad principal: 9499 (ACTIVIDADES DE OTRAS ASOCIACIONES N. C. P.);
Secundaria: 6910 (ACTIVIDADES JURIDICAS.) y, otras actividades: 8559 (OTROS TIPOS DE EDUCACIÓN N. C. P.) y 7020 (ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN), sin que se observe de los veintisiete (27) fines derivados de su actividad que alguno esté relacionado con la práctica y/o ejecución de concursos de méritos o asesorías en este tipo de procesos, no lográndose acreditar que el objeto social de dicha entidad se enmarca en la realización de procesos de selección de personal.
Ahora, si bien OLTED en oportunidades anteriores ha brindado apoyo y asesoría en concursos públicos de selección de personero, la experiencia no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso, como así lo ha dicho el Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta28: “Y es que es innegable que cuando de experiencia se trata, dentro del marco de un concurso de méritos y de las actividades que lo rodean, este rubro se concibe como aquel presupuesto, requisito o condición que se exige a quien haya desempeñado en el pasado actividades que guarden similitud con aquella que se busca acredite en el presente y, en ello, es que puede contenerse y encuadrar, todo el bagaje pragmático obtenido con el desarrollo e implementación, en el pasado, de la realización y acompañamiento de otros concursos, que es tan importante como la capacidad especializada, pero que resultan requisitos diferenciables y escindibles, que emergen como los dos requisitos legales, por excelencia, que deben concurrir en las entidades que pretenden apoyar a los cabildos, en la selección objetiva del personero de turno. Así dejó entrever en oportunidad anterior la jurisprudencia de la Sección al señalar: “Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos, de forma 27 Fls. 296-303 del archivo 01 – carpeta primera instancia digital 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto del 29 de abril de 2021, demandante: Procuradores Judiciales de Medellín contra Juan David Ospina Arboleda en su condición de Personero del Municipio de Apartadó, radicado 05501-23-33-000-2020-00480-01.
Sentencia de Segunda Instancia Exp. No. 680013333005-2020-00052-02 20 simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal”. La disposición en cita se reitera para el análisis de esta participante en el desarrollo del concurso del Personero Municipal de Apartadó, ya que frente a FEDECAL, se pretende acreditar la calificación de especializada con el hecho de haber participado en otros procesos administrativos, que como se explicó en consideración anterior, la experiencia no significa necesariamente que se tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”; aunado a que es determinante que en su configuración misional que se contiene en la descripción del objeto social la especialidad en la selección de personal esté contenida o por lo menos sea deducible de lo que se indica en la constitución y registro, pues a título ilustrativo, para las sociedades comerciales, dentro de los requisitos para la constitución de las mismas, se impone que en la escritura respectiva, entre otros ítems, se indique “El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales” e incluso sancionando con la ineficacia la estipulación que extienda el objeto social “a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél” (num. 4 art. 110 C. Co.).
En esa línea, la Sala considera que para el correcto entendimiento del objeto social que refleje la condición de persona jurídica o empresa especializada, se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar.”(Negrillas fuera del texto) En este orden de ideas, resulta imperativo que la entidad interviniente en el proceso de selección del personero demuestre su condición de especializada en selección de personal, lo cual no se satisfizo en el caso concreto al advertirse que OLTED, organización que ejecutó el convenio de cooperación interinstitucional 01 de 2019, brindando asesoría, acompañamiento y apoyo al concurso de méritos que promovió el Concejo Municipal de El Carmen de Chucurí para la elección de su Personero, no reunía las calidades de idoneidad necesarias.
Por las anteriores razones, prospera este cargo de nulidad planteado contra el acto de elección acusado. 3.6 OLTED se excedió en su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso. El artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 habilitó la participación de terceros en los procesos de selección de los personeros, y destacó que “los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”; asimismo, el artículo 2.2.27.6. indicó que esto implica que el concurso de méritos continúe “bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión.” En el sub examine, el Cabildo Municipal de El Carmen de Chucurí optó por la asesoría de OLTED que, en su momento, consideró especializada e idónea en materia de concursos de méritos, evidenciándose que dicha corporación pública tenía claridad que debía adelantar directamente las fases del concurso, según se lee del artículo 5° de la Resolución 051 del 03 de octubre de Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 21 2019, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal 2020-2024", que preceptuó: “ARTÍCULO 5°. Responsable del Concurso. El Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero Municipal estará bajo la directa responsabilidad del Concejo Municipal, que en virtud de sus competencias legales y a través del Presidente del Concejo podrá acudir a Unidades de Apoyo Normativo y/o suscribir contratos o convenios con personas naturales o jurídicas para que asesoren las diferentes etapas del proceso de selección.” Empero, la parte actora censura que el concurso de méritos estuvo bajo la dirección, conducción y supervisión de OLTED con lo cual se transgrede los fines de la sentencia C-105 de 2013 que propendió por la salvaguarda de la autonomía territorial al trasladarse las competencias del cabildo municipal para adelantar el concurso al operador logístico.
Bajo este panorama, la Sala debe dilucidar este cuestionamiento atendiendo a las pruebas allegadas al proceso. Veamos: De la revisión íntegra del expediente, se observa que la OLTED cumplió funciones de acompañamiento y asesoría en el concurso de elección de personero. En efecto, si bien existió participación del operador logístico, lo cierto es que las decisiones al interior del concurso fueron emitidas por el cabildo municipal como se verifica con la suscripción de los actos administrativos y comunicaciones concernientes al proceso de selección; de manera que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el Concejo Municipal de El Carmen de Chucurí sí ejerció directamente las funciones asignadas por la Constitución y la ley en el marco del concurso de mérito de personero.
Por lo anterior, no está llamada a prosperar la censura de nulidad. Las consideraciones en precedencia son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 29 de junio de 2021 y, en su lugar declarar la nulidad del acto de elección del ciudadano Donaldo Hernández Villamizar como Personero municipal de El Carmen de Chucurí para el período 2020-2024.
Costas procesales Por tratarse un asunto de interés público, conforme al art. 188 de la Ley 1437 de 2011, no procede la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 22 RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia del 29 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLARAR la nulidad del acto mediante el cual eligió al señor DONALDO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR como Personero Municipal de El Carmen de Chucurí para el período 2020-2024, contenido en el Acta N° 003 de 10 de enero de 2020 – sesión plenaria extraordinaria del Concejo de El Carmen de Chucurí- y, protocolizada mediante Resolución N° 006 de la misma fecha por la Mesa Directiva del cabildo municipal, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado por Sala según Acta No. 43 de 2021 Firma electrónicamente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente Firma electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ausente con permiso FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Por: Ivan Mauricio Mendoza Saavedra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 6 Administrativa Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp.
No. 680013333005-2020-00052-02 23 Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ffb7d18dae4316e71f4faeab80ecbc748e69c1748bfd5d60e98290b1a2dc59d3 Documento generado en 22/09/2021 07:32:53 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica