Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 680012333000-2021-00231-00.
MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. DEMANDANTE: JULIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ EGEA. DEMANDADOS: DARINEL VILLAMIZAR RUIZ Y JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: Demandante: julian_andres_egea@hotmail.com Demandados: darivill@hotmail.com jmarcela2@hotmail.com contacto@zli.com.co SENTENCIA No: 090 TEMA: Indebida destinación de dineros públicos- reconocimiento y pago transporte concejal que reside en zona rural del Distrito.
No se configura. MAGISTRADA PONENTE CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala Plena a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de PÉRDIDA DE INVESTIDURA promovido por el señor Julián Andrés Martínez Egea, en contra de Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, en su calidad de concejales del Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja.
I.
ANTECEDENTES. 1. Pretensiones. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Declarar la pérdida de investidura de Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, como concejales del Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja, en adelante Distrito de Barrancabermeja, por indebida destinación de dineros públicos consagrada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al reconocer y pagar en favor del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, el valor de transporte sin sustento normativo. 2.
Hechos. Los señores Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, fueron elegidos concejales del Distrito de Barrancabermeja para el periodo constitucional 2020-2023. En el año 2020, los concejales accionados fueron elegidos miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, ocupando la presidencia Darinel Villamizar Ruiz y la vicepresidencia Juliett Marcela Rodríguez Rincón. Estando a cargo de la Mesa Directiva, los accionados suscribieron la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, a través de la cual reconocieron al concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, la suma de $607.200,oo por concepto de transporte por residir en zona rural del distrito de Barrancabermeja, al asistir a sesiones ordinarias que se desarrollaron durante los días 15, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2020.
El pago de transporte obedece a una mera liberalidad de la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, dado que no existe Acuerdo Municipal que determine: i) el valor a cancelar por dichos conceptos, y ii) los requisitos para su reconocimiento y pago. Aunque existe norma que posibilita el pago del transporte a concejales que tienen su domicilio en zona rural, esto es, el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, en todo caso el inciso 2º de la misma norma, establece como requisito que, mediante Acuerdo Municipal se estipulen criterios razonables para su pago, como lo es, el valor de cada pasaje de transporte, decisión que, debe ser adoptada por el Concejo a iniciativa del Alcalde.
De esta manera, ante la inexistencia de Acuerdo Municipal, la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, no podía efectuar el pago ordenado con la sola Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 mención del artículo 1º, inciso 2º de la Ley 1368 de 2009 en la resolución de reconocimiento, pues el mismo no le era dable hasta tanto el subsidio de transporte tuviera su desarrollo correspondiente.
Aunado a lo anterior, el valor reconocido por transporte en favor del Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, es injustificado y exagerado, pues se le canceló por cada pasaje la suma de $27.600,oo valor en taxi, y no, la suma de $2.700,oo que corresponde al valor en transporte público colectivo, lo cual significa que, por concepto diario de transporte ida y vuelta se pagó $55.200,oo, sin que el Concejal aportara de forma previa soporte del valor cancelado en taxis para asistir a las sesiones ordinarias.
Los dineros pagados en favor de Luis Enrique Sánchez Palomino son dineros públicos, como quiera que se encontraban consignados dentro del presupuesto del Concejo de Barrancabermeja para la vigencia 2020. Finalmente, los concejales accionados actuaron con culpa grave, al suscribir la resolución de reconocimiento de transporte sin atender a lo señalado por el inciso 2º del artículo 2º ibidem, del que de una mera lectura se desprende su falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones. 3.
Causal invocada y concepto de violación. El actor invoca como causal de pérdida de investidura la indebida destinación de dineros públicos, contenida en el artículo 48, numeral 4º de la Ley 617 de 2000, al reconocer y pagar con dineros públicos el valor del transporte del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, sin sustento normativo, justificación y de manera exagerada, obedeciendo a la mera liberalidad de los concejales que suscribieron la Resolución No. 032 de 2020.
Así mismo, considera que, en el caso concreto, los concejales accionados incurren en la prohibición contenida en el artículo 355 superior, al reconocer un subsidio de transporte, sin acuerdo municipal que determine los criterios objetivos para su entrega, conforme lo dispone el artículo 67, parágrafo 2º de la Ley 136 de 1994. Precisa que si bien el inciso 1º del artículo 67, establece el reconocimiento del transporte a los concejales que residan en la zona rural y deban desplazarse hacia las instalaciones del Concejo Municipal para sesionar, lo cierto es que, dicho inciso omite determinar el valor, la manera de reconocerse, su alcance material y temporal Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 y los criterios de asignación, aspectos que, en criterio del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resultan indispensables para su aplicabilidad. En conclusión, era necesario que, previo a su reconocimiento se expidiera acuerdo municipal que reglamentara el pago de transporte, a efectos de establecer los criterios razonables de su entrega, pues no hacerlo desnaturaliza el objeto para el que fue concebido el parágrafo 2º del referenciado artículo 67, incurriendo de esta manera en la prohibición del artículo 355, que impide el decreto de auxilios o donaciones sin norma que lo disponga, así como en la causal de desinvestidura del artículo 48, numeral 4º de la Ley 617 de 2000.
II. TRÁMITE PROCESAL. El proceso de la referencia fue inadmitido por auto el 23 de marzo de 20211. El día 5 de abril del mismo año, el actor allegó escrito de subsanación2 y, posteriormente, mediante providencia del 14 de abril de 20213 el Despacho Ponente, admitió la demanda, siendo notificados los concejales Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón4, quienes dentro del término otorgado se abstuvieron de emitir pronunciamiento.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE FONDO. Una vez cerrado el periodo probatorio, mediante auto del 28 de julio de 20215, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión y rendir concepto de fondo, respectivamente, quienes, dentro del término otorgado, concurrieron así: 1.
Julián Andrés Martínez Egea – Parte demandante. Reitera que, en el caso concreto los accionados incurren en la prohibición del artículo 355 Superior, por cuanto la norma que decreta el reconocimiento del subsidio de transporte para concejales que residan en sector rural, omite determinar de manera concreta los criterios para su asignación, lo cual sólo es dable a través de acuerdo municipal como lo prevé el artículo 2º en su inciso 2º de la Ley 1368 de 2009. 1 PDF No. 16, Expediente Digital. 2 PDF No. 17, Expediente Digital. 3 PDF No. 20, Expediente Digital. 4 PDF No. 27, Expediente Digital. 5 PDF No. 23, Folio 1, Expediente Digital.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 En la Sentencia C-324 del 13 de mayo de 2009, la H. Corte Constitucional, acerca del alcance de la prohibición contenida en el referenciado artículo 355, precisó que, la misma se activa cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado.
En ese contexto, pese a que en el caso concreto, existe norma que avala y sustenta el reconocimiento de gastos de transporte, no debe perderse de vista que, la misma omite fijar un criterio para su asignación, lo que supone, nuevamente, incurran en la prohibición del artículo 355 superior, puesto que, conforme la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, esta se concreta cuando: “la Ley que lo decreta omita determinar, de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcance material y temporal, criterios de asignación, publicidad e impugnación, para asegurar que no se desconozca el principio de igualdad”.
Al reconocerse el subsidio de transporte de la manera en que lo realizaron los concejales demandados, esto es, sin fijar su reglamentación previamente, además de desconocer el principio de igualdad frente a los demás servidores públicos, incurren en la causal de desinvestidura invocada, al haber actuado con culpa grave, en la suscripción de la Resolución No. 032 de 2020, pese a tener conocimiento del contenido del artículo 2º, inciso 2º de la Ley 1368 de 2009. 2.
Darinel Villamizar Ruiz – Parte demandada. Centra sus alegatos en los puntos que considera sustentan la pretensión de desinvestidura, así: La expedición de la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, sin que previamente existiera Acuerdo Municipal que determinara el valor a cancelar por transporte y los requisitos a tener en cuenta para el pago.
Existe una indebida interpretación del alcance del artículo 355 Superior, al considerar que para el reconocimiento de gastos de transporte de un Concejal que reside en zona rural, debe mediar Acuerdo Municipal que determine el procedimiento para su asignación, puesto que la prohibición que establece la norma de origen constitucional, recae sobre “auxilios” o “donaciones”, las cuales se encuentran excluidas del artículo 2º, inciso 1º de la Ley 1368 de 2009; además, el Concejal que recibió dicho reconocimiento no tiene la calificación de Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 sujeto – persona natural o jurídica de derecho privado, que menciona el referenciado artículo 355. Frente al examen del artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 29 de marzo de 2019, concluyó que: i) el reconocimiento de transporte por su naturaleza, no es un auxilio o donación; ii) la reglamentación del inciso 2º ibidem, es una facultad que tienen los Concejos Municipales, mas no un requisito previo, o uno principal para otorgarlo; y iii) para su asignación, solo basta que, se esté en presencia de un concejal, que reside en zona rural y deba desplazarse a la cabecera municipal para asistir a sesiones ordinarias y de comisión. El pago ordenado en la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, obedeció a una mera liberalidad y no a criterios razonables.
El pago de transporte en favor del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, obedece a un derecho reconocido por el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, más no a una decisión subjetiva de la Mesa Directiva, y si bien el inciso 2º de la misma norma otorga la potestad de expedir Acuerdo Municipal que reglamente la asignación, su inexistencia, per se no conlleva a que todos los pagos realizados por este concepto resulten irrisorios.
Aunado a lo anterior, para efectos de la determinación del valor del pago, la Mesa Directiva acudió al Decreto 192 del 22 de mayo de 2018, por medio del cual se fijan las tarifas en Barrancabermeja para el servicio público de transporte terrestre en vehículo tipo taxi, que establece como tarifa para la Vereda Campo 38 del Corregimiento El Centro, donde reside el Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, la suma de $55.200,oo, de ida y regreso; criterio que a todas luce es razonable, al tratarse de un valor oficial fijado por la administración local. El pago ordenado en la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, es injustificado y exagerado, al considerar que el medio de transporte que debe usar el concejal es el transporte público colectivo.
No existe norma dentro del ordenamiento jurídico que disponga que en razón de su investidura, los concejales deben usar de forma preferente el transporte público colectivo, menos cuando es de conocimiento público que el horario de prestación de servicio en zonas rurales, difiere del horario con el que se Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 acostumbrar a sesionar tanto en plenarias como en comisiones en los Concejos Municipales del país. Además, no se puede pretender que un concejal que vive en zona rural se desplace al paradero de transporte público más cercano, se someta a la disponibilidad o no del servicio, y que de manera adicional cumpla con el horario previsto para el desarrollo de las sesiones del Concejo de Barrancabermeja.
Además, reconocer de forma preferente el valor de taxi sobre el colectivo, no es exagerado, aun cuando implica un mayor precio, pues ello solo sería predicable si la suma otorgada fuera superior a los limites autorizados por la Administración Local para el transporte tipo taxi, lo cual no ocurrió. Los concejales demandados desatendieron el principio de economía al ordenar el pago de taxi a favor del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino. En síntesis, en contraposición a la presunta afectación al principio de economía, si el legislador hubiera deseado que el tope máximo a reconocer por concepto de transporte a los concejales que residan en zona rural, se limitara al transporte público colectivo, en esos términos habría desarrollado el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, sin embargo, dejo a criterio y a iniciativa de los mandatarios locales la facultad de fijar dichos topes.
Por tanto, en el caso concreto ante la falta de reglamentación, la Mesa Directiva de forma razonable escogió la tarifa de transporte en vehículo de taxi establecida en el Distrito de Barrancabermeja – Zona Rural, respetando de esta manera el principio de economía invocado. Analizados los puntos de controversia, en cuanto a la estructuración del elemento subjetivo, no se acreditó un actuar negligente en la decisión adoptada por la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, en tanto dicho comportamiento exige un examen, del que se determine si el dinero público se destinó para los fines autorizados por la Ley, aspectos evidenciables en el presente asunto, dado que el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, prevé un reconocimiento de transporte para aquellos concejales que residiendo en zona rural, deban desplazarse hasta el recinto del Concejo a sesionar, y en cumplimiento de tal disposición se expidió la Resolución No. 032 de 2020.
Por las anteriores consideraciones, solicita se denieguen las pretensiones y se mantenga la investidura. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 3. Ministerio Público. Previo examen normativo y jurisprudencial con relación a la causal de pérdida de investidura invocada, para la señora Agente del Ministerio Público, en el caso concreto el reconocimiento del transporte a favor del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, no contiene elementos que permitan estructurar la causal de indebida destinación de dineros públicos.
En tal sentido, si bien se trata de dineros públicos, en todo caso los cancelados al Concejal no se pueden considerar como destinados a objetos, actividades o propósitos no autorizados, en tanto el gasto de trasporte para un Concejal que reside en zona rural se encuentra autorizado por el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, que modifica el artículo 67 de la Ley 136 de 1994; además, los recursos para el pago de dicho rubro fueron incorporados en el presupuesto del municipio para dar cumplimiento a la Ley.
Precisa que, aun cuando se dio la autorización de pago sin que exista Acuerdo Municipal que reglamente el reconocimiento de gastos de transporte, tal situación no implica que el gasto obedezca a una mera liberalidad de los concejales accionados, pues no solo está autorizado por la Ley, sino que también se ajustó a los valores aceptados para el transporte de taxi en Barrancabermeja.
El Ministerio Público, no desconoce que la Ley 1368 de 2009 consagró la necesidad de una reglamentación para el reconocimiento de este tipo de asignaciones, en tanto suponen un mayor control en su pago, o una óptima utilización, como por ejemplo lo sería la acreditación por parte del Concejal del pago del servicio con sus propios recursos en cada caso y no la simple validación de asistencia a las sesiones, sin embargo, conforme lo ha previsto la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, no toda irregularidad o no toda situación como la examinada trae consigo de manera automática la pérdida de investidura en los términos pretendidos en la demanda.
En conclusión, atendiendo a que el pago autorizado: i) no se dio para propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la Ley o los reglamentos; ii) tampoco se aplicó para materias innecesarias o injustificadas, como quiera que de ser así no lo hubiera autorizado la Ley; y iii) la destinación no tenía la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, ni para derivar un beneficio económico o de otra naturaleza en favor de los Concejales o de terceros, no hay lugar a declarar la perdida de investidura.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Finalmente, como no se advierte la ocurrencia de la conducta regulada en la Ley como presupuesto de la causal, no es necesario realizar el análisis del elemento subjetivo –dolo o culpa que requiere el examen de la culpabilidad.
IV. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, conforme los artículos 152 de numeral 15 de la Ley 1437 de 2011 y 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo previsto en la Ley 1881 de 2018. 2. Problemas jurídicos.
Conforme los hechos que motivan la demanda y las pruebas aportadas a la presente actuación, la Sala Plena de la Corporación, resolverá el siguiente problema jurídico principal y asociados: P.J.P.- ¿Se acreditaron los elementos objetivo y subjetivo necesarios para despojar de la investidura de concejales elegidos para el periodo constitucional 2020-2023 del Distrito de Barrancabermeja (Santander), a los señores Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, por la indebida destinación de dineros púbicos tipificada como causal de pérdida de investidura en el artículo 48, numeral 4 de la Ley 617 de 2000 y en el No 3 del Art. 55 de la Ley 136 de 1994, al expedir, como miembros de la mesa directiva, la Resolución No 032 del 2 de marzo de 2020, que reconoció el pago por concepto de transporte al Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino por residir en zona rural del distrito de Barrancabermeja, desconociendo la prohibición contenida en el artículo 355 Superior? Para resolver el problema jurídico principal, resulta necesario dilucidar los siguientes problemas jurídicos asociados: P.J.1.- ¿El concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, al residir en zona rural de la cabecera municipal de Barrancabermeja, tiene derecho al reconocimiento y pago de subsidio de transporte conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009 que modificó el artículo 67 de la Ley 136 de 1994, o, por el contrario, como lo aduce el actor el dinero recibido constituye un auxilio o donación conforme al Art. 355 Superior? Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 P.J.2.- ¿Constituye requisito previo para el pago del transporte previsto en el artículo 67 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 1368 de 2009, en favor de los concejales que residan en zona rural del municipio, la expedición de reglamento que fije el valor del transporte con criterios razonables, como lo alega la parte actora en la demanda? 3.
Tesis. P.J.1.- Sí, teniendo en cuenta que el artículo 67, inciso 1º de la Ley 136 de 1994, otorga el derecho al reconocimiento de valor de transporte cuando el Concejal; i) resida en zona rural; ii) deba desplazarse a la cabecera municipal para asistir a sesiones plenarias y de comisión; y iii) su desembolso se realice con cargo al presupuesto del municipio a la sección presupuestal correspondiente según su categoría; supuestos que, en el caso en concreto frente al Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, se encuentran acreditados.
P.J.2.- No, en tanto el artículo 67, inciso 2º de la Ley 136 de 1994, si bien consagra el deber de expedir un reglamento que establezca los criterios razonables para el reconocimiento del valor de transporte, dicho deber recae de forma exclusiva en el Alcalde, quien por iniciativa propia debe presentarlo ante el Concejo Municipal. Además, la inexistencia de Acuerdo Municipal no puede limitar el derecho que el mismo legislador les ha otorgado a los beneficiarios –concejales que residan en zonas rurales-, pues los únicos requisitos a tener en cuenta para el otorgamiento del derecho son los contenidos en el inciso 1 del referenciado artículo 67, por lo que resultaba viable aplicar por analogía, como lo hicieron los concejales accionados como integrantes de la mesa directiva del concejo, el Decreto Municipal que fijó, entre otros, las tarifas para el servicio de Taxi en el sector rural del Distrito de Barrancabermeja.
P.J.P.- No. En el expediente no se acreditó el elemento objetivo que permita declarar la pérdida de investidura de los concejales demandados, por cuanto la expedición de la Resolución No 032 del 2 de marzo de 2020, se sustenta en el derecho reconocido por el artículo 67 de la Ley 136 de 1994, sin que para el caso concreto resulte aplicable la prohibición contenida en el artículo 355 superior, en tanto el valor de transporte para los concejales que residen en zona rural y deban desplazarse a la zona urbana a cumplir con las sesiones plenarias y de comisión en el concejo, no tiene la connotación de “auxilio” o “donación” allí regulada.
Por ello, para la Sala Plena de la Corporación, los únicos requisitos a tener en cuenta para el otorgamiento del derecho son los contenidos en el inciso 1 del referenciado Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 artículo 67, por lo que resultaba viable aplicar por analogía, como lo hicieron los concejales accionados, como integrantes de la mesa directiva del concejo, el Decreto Municipal que fijó, entre otros, las tarifas para el servicio de Taxi en el sector rural del Distrito de Barrancabermeja y, sin que se evidencie ninguna de las conductas enlistadas en la jurisprudencia como típicas de indebida destinación de dineros públicos.
En ese orden, se denegarán las pretensiones de la demanda. 4. Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. Causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. El numeral 3º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, dentro de las causales de pérdida de investidura de concejal, consagra la siguiente: “(…) los Concejales perderán su investidura: (…) 3.
Por indebida destinación de dineros públicos (…)”. Así mismo, el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dispone: “(…) los diputados y Concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos (…)” La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, con relación a la configuración de la causal de desinvestidura en examen, ha considerado que, la norma no describe la conducta, por lo que es a través de la jurisprudencia se ha precisado que, para su configuración se requiere acreditar dos elementos, a saber: i) el sujeto activo sobre quién recae la prohibición que, para el caso corresponde a la condición de concejal; y ii) la conducta prohibida: es decir, la indebida destinación de dineros públicos.
En relación con el segundo elemento, se ha recalcado que, se configura en cualquiera de los siguientes eventos: i) Cuando se destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 6 Ver Sentencia del 18 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad. 85001-23-33-000-2017- 00233-01. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 ii) Cuando se destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. iii) Cuando se aplican los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. vi) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 4.2.
Elemento subjetivo. Teniendo en cuenta que la pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público.”7 En razón a su carácter sancionador, se exige la plena observancia a las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso, esto es, en armonía con el artículo 29 constitucional, en la medida que es uno de los procedimientos que se adelantan en virtud del “ius puniendi estatal” y el régimen de garantías aplicable.
Sobre el particular en la sentencia SU-424 de 2016, el H. Consejo de Estado concluyó que “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”.
Por ello, dentro de los elementos que se deben valorar en estos procesos se destaca el subjetivo, relacionado con la culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito 7 Sentencia SU- 632 de 2017 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 5. Caso concreto. 5.1. Hechos relevantes probados. En el caso concreto se aportaron como pruebas relevantes las siguientes: 5.1.1 Formulario E-26 de las elecciones de autoridades territoriales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, que da cuenta de la elección como Concejales para el periodo constitucional 2020-2023 de los señores Darinel Villamizar Ruiz por el partido Cambio Radical y Juliett Marcela Rodríguez Rincón por el partido Alianza Social Independiente – ASI.
(Ver PDF No. 12, Expediente Digital) 5.1.2 Resolución No. 115 del 19 de diciembre de 2019, suscrita por el Presidente y el Vicepresidente del Concejo Municipal de la vigencia 2019, mediante la cual se realiza la liquidación del presupuesto del Concejo de Barrancabermeja para la vigencia fiscal 2020, en virtud de lo contenido en el Acuerdo No. 015 de 2019, que asignó una partida presupuestal de $5.014.338.274,27 para: gastos de funcionamiento, servicios personales, servicios personales asociados a la nómina, servicios personales indirectos, contribuciones inherentes a la nómina, sector privado, aportes parafiscales, gastos generales, adquisición de bienes y adquisición de servicios.
(Ver PDF No. 05, Expediente Digital) 5.1.3 Acta No. 001 de 2020, correspondiente a la sesión ordinaria llevada a cabo el 2 de enero de 2020, en la que se elige como presidente, 1º vicepresidente y 2º vicepresidente del Concejo de Barrancabermeja en la vigencia 2020, a los señores concejales Darinel Villamizar Ruiz, Edson Leónidas Rueda Rueda y Juliett Marcela Rodríguez Rincón. (Ver PDF No. 02, Expediente Digital) 5.1.4 Resolución No. 016 del 3 de febrero de 2020, suscrita por la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, por la cual se hace una modificación a la resolución de liquidación del presupuesto de gasto del Concejo para la vigencia fiscal de 2020, se consignaron los siguientes considerandos: “(…) Que los concejales, conforme con lo establecido en el artículo 67 de la citada Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 1368 de 2009, tendrán derecho a que se les reconozca el valor del transporte durante las sesiones plenaria y de comisión, cuando residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Que en la liquidación del presupuesto de Gastos de funcionamiento para la vigencia 2020 aprobada mediante Resolución No. 115 expedida el 19 de diciembre de 2019 por la Mesa Directiva de la Corporación Edilicia, para la vigencia fiscal de 2020 no se contempló un numeral de presupuesto para el reconocimiento el valor del transporte durante las sesiones plenarias y de comisión, cuando residan en zonas rurales y deben desplazarse desde y hasta la cabecera municipal y por lo cual se hace necesario modificar la mencionada resolución para incluir el Transporte de Concejales.
Que el decreto expedido por la alcaldía municipal de Barrancabermeja No 192 de 2019 “por medio del cual se fijan las tarifas en el municipio de Barrancabermeja para el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos tipo taxi”, estableció la tarifa para el sector seis corregimiento el Centro por valor de veintisiete mil seiscientos pesos m/cte ($ 27,600 ).
(…)” En el artículo 1° de la parte resolutiva se dispuso, crear el rubro con el código 03010208, por concepto “Transporte de concejal”, en la liquidación del presupuesto de gastos del Concejo para la vigencia fiscal 2020. En el artículo 3º para dicho rubro se asignó la suma de $10.488.000,oo. (Ver PDF No. 03, Expediente Digital) 5.1.5 Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, suscrita por los concejales Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, y el Secretario General del Concejo, a través de la cual se reconoce el valor de transporte en favor del Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, por residir en zona rural de la localidad, en el corregimiento el centro, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009.
Paro lo anterior, se reconoce la suma de $607.200,oo, por asistir a las sesiones ordinarias que se llevaron a cabo durante los días 15, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2020, dejando contenida en la misma que para la asignación se tiene en cuenta el Decreto 192 del 22 de mayo de 2018, que fija las tarifas del servicio público de vehículos tipo taxi en Barrancabermeja; así mismo, que el pago se ordena con cargo al rubro presupuestal de gastos del Concejo para la vigencia fiscal 2020.
(Ver PDF No. 04, Expediente Digital) 5.1.6 Certificado de disponibilidad presupuestal No. 2020-00087, en el que se hace constar que: “existe apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para asunción de gastos o compromisos a cargo del ordenador de gastos del Concejo Municipal”, para el pago de transporte del Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, haciendo relación de los siguientes puntos de importancia: i) Sección o unidad ejecutora: Concejo Municipal de Barrancabermeja; ii) Código de presupuesto: Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 03010208; iii) Fondo/fte de financiación: recursos propios; iv) Código 03: gastos de funcionamiento; v) Código 0301: servicios personales; vi) Código 030102: servicios personales indirectos; y vii) Código 03010208: transporte concejal. (Ver PDF No. 14, Expediente Digital) 5.1.7 Certificación suscrita por la Profesional Universitaria – Pagaduría del Concejo Municipal de Barrancabermeja, que da cuenta del valor reconocido al concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, en la suma de $607.200,oo, por concepto de gastos de transporte, con fecha 03/03/2020 y comprobante de egreso 20-00123.
(Ver PDF No. 06, Expediente Digital) 5.1.8 Comprobante de consignación del Banco de Bogotá de fecha 4 de marzo de 2021, del que se observa el desembolso de la suma de $607.200,oo, de la cuenta del Concejo Municipal de Barrancabermeja, a la cuenta de ahorros del Banco Caja Social del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino. (Ver PDF No. 10, Expediente Digital) 5.1.9 Oficio externo No. 253-101 del 18 de mayo de 2020, suscrito por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, a través del cual da respuesta al derecho de petición del 29 de abril de 2020, en el que informa sobre el reconocimiento efectuado por concepto de transporte en favor del Luis Enrique Sánchez Palomino, remitiendo copia de los respectivos comprobantes de egreso y consignación. (Ver PDF No. 08, Expediente Digital) 5.1.10 Oficio externo No. 560-101 del 22 de diciembre de 2020, suscrito por el Concejo Municipal de Barrancabermeja en el que informa que, frente al reconocimiento de gastos de transporte, y concretamente con relación al alcance del inciso 2º del artículo 2 de la Ley 1368 de 2009, que modificó el artículo 67 de la Ley 136 de 1994: “(…) De acuerdo con la norma transcrita, la reglamentación para el reconocimiento de transporte a los concejales que residan en zonas rurales, debe ser por expresa disposición, iniciativa del alcalde.
A la fecha, en el Concejo Municipal de Barrancabermeja no se ha aprobado la reglamentación para el reconocimiento de transporte a los concejales, de conformidad con el mencionado artículo 67. Adicionalmente, los D.L. 1042 de 1978 y D. 1083 de 2015, disposiciones normativas en las que se regula el tema de autorización y pago de gastos de transporte para servidores públicos, no contemplan un listado de los documentos que deban exigirse para la legalización de los mismos.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 De acuerdo con lo expuesto y no existiendo reglamentación al interior de la Corporación edilicia para el reconocimiento de los gastos de transporte a concejales que residan en zonas rurales, y no existiendo tampoco normatividad que de manera expresa disponga cuáles son los documentos idóneos para soportar el gasto, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja (…)” Finaliza indicando que, el Concejo Municipal desde la expedición de la Ley 136 de 1994, ha reconocido y autorizado los gastos de transporte requeridos por los concejales residentes en el sector rural para asistir a las sesiones, teniendo como soporte principal la certificación de asistencia y las tarifas de transporte público autorizadas por el hoy Distrito de Barrancabermeja.
(Ver PDF No. 09, Expediente Digital) 5.1.11 Decreto No. 191 del 22 de mayo de 2018, mediante el cual se fijan las tarifas en el municipio de Barrancabermeja en el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo municipal de pasajeros, estableciendo en su artículo 3º como tarifa en área suburbana de recorrido Barrancabermeja – El Centro y viceversa la suma de $2.700,oo.
(Ver PDF No. 11, Expediente Digital) 5.1.12 Decreto No. 192 del 22 de mayo de 2018, mediante el cual se fijan las tarifas en el municipio de Barrancabermeja en el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos tipo taxi, estableciendo en su artículo 3º como tarifa en área suburbana sector seis, corregimiento El Centro la suma de $27.600,oo. 5.1.13 Oficio del 15 de diciembre de 2020, suscrito por la División de Transporte Público de la Inspección de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, mediante el cual se da respuesta al derecho de petición del 23 de noviembre de 2020, informando las empresas que en la actualidad se encuentran autorizadas para prestar el servicio en la ruta de transporte Barrancabermeja – El Centro – Campo 23 y viceversa (Transportes Asociados y Coochoferes LTDA).
Así mismo, indica que el valor autorizado para el pasaje en la mentada ruta es de $2.700,oo. (Ver PDF No. 13, Expediente Digital) 6. Análisis crítico. La Sala procederá a resolver los problemas jurídicos planteados, confrontando los hechos relevantes que resultaron probados en el expediente, de cara al marco jurídico y jurisprudencial citado.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 6.1. Condición de concejales de los demandados para la fecha de los hechos. Se acredita que los señores Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, fueron elegidos concejales del Distrito de Barrancabermeja para el periodo 2020-2023, hecho que se convalida con el Formulario E-26 de las elecciones de autoridades territoriales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, que da cuenta de su elección por los partidos políticos Cambio Radical y Alianza Social Independiente – ASI.
De igual manera que, en sesión ordinaria llevada a cabo el 2 de enero de 2020, se eligieron como presidente, 1º vicepresidente y 2º vicepresidente del Concejo de Barrancabermeja para la vigencia 2020, a los señores concejales Darinel Villamizar Ruiz, Edson Leónidas Rueda Rueda y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, según acta No. 001 del mismo año en la que, se dejó constancia que tomaron posesión de sus cargos.
(Ver PDF No. 02, Expediente Digital). 6.2. Naturaleza de dineros públicos. La Sala Plena tiene por acreditada la naturaleza jurídica de dineros públicos de la suma reconocida y recibida por el concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, por concepto de gastos de transporte conforme se constata de los hechos 5.1.2 a 5.1.4 y 5.1.6. de esta providencia, en los que se relacionan el certificado de disponibilidad presupuestal 2020-00087, expedido por el pagador del Concejo Municipal de Barrancabermeja con fuente de financiación: recursos propios – gastos de funcionamiento.
Así mismo se consignó en la Resolución No. 016 del 3 de febrero de 2020, suscrita por los concejales accionados como miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, mediante la cual se efectúo la modificación a la Resolución 115 de liquidación del presupuesto de gasto del Concejo para la vigencia fiscal 2020, con el fin de contemplar un numeral en el presupuesto para el reconocimiento del valor del transporte durante las sesiones plenarias y de comisión, para los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal.
(Ver PDF No. 03, Expediente Digital). 6.3. Acreditación de la conducta de pérdida de investidura – indebida destinación de dineros públicos. En el caso concreto la parte actora atribuye a los concejales demandados haber incurrido en la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 4º artículo 48 de la Ley 617 de 2000. La Sala precisa que, en el caso concreto no es objeto de controversia que el destinatario del beneficio del transporte viviera en zona rural del municipio de Barrancabermeja como tampoco que asistiera a las sesiones por las cuales tal derecho se le reconoció, pues así lo aceptó el actor en los hechos de la demanda.
La tipicidad objetiva de la causal de “indebida destinación de dineros públicos” se fundamenta por el actor de manera fundamental en que, los concejales demandados al expedir la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, reconocer y pagar en favor del Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino la suma de $607.200,oo, por concepto de transporte de zona rural al casco urbano del municipio de Barrancabermeja para asistir a las sesiones del Concejo, no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 67, inciso 2º de la Ley 136 de 1994, por que previamente no se había expedido el Acuerdo Municipal que fijara los criterios para su asignación, incurriendo así, en la prohibición del artículo 355 Superior que impide la entrega de “auxilios” o “donaciones” a favor de personas naturales y, que, el monto reconocido y pagado fue injustificado y exagerado.
Descendiendo al caso concreto y para dilucidar si se acreditó la causal de “indebida destinación de dineros públicos”; la Sala acudirá a la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado que se ha encargado de enlistar las conductas que tipifican esta causal, en la medida en que la misma no se encuentra definida en la Ley8: Así, se incurre en “indebida destinación de dineros públicos”, cuando: a) Se destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b) Se destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. c) Se aplican los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 8 Ver Sentencia del 18 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sanchez, Rad. 85001-23-33-000-2017- 00233-01.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 d) Esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) La destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.
Con el fin de verificar si los concejales accionados incurrieron en alguna de las anteriores conductas, la Sala estudiará el primer problema jurídico asociado: ¿El concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, al residir en zona rural del Distrito de Barrancabermeja, tiene derecho al reconocimiento y pago de subsidio de transporte conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009 que modificó el artículo 67 de la Ley 136 de 1994, o, por el contrario, como lo aduce el actor, el dinero recibido constituye un auxilio o donación conforme al Art. 355 Superior? Como quedó visto en el marco jurídico de esta providencia, el derecho al reconocimiento y pago de transporte está consagrado expresamente por el legislador en el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009 que modificó el artículo 67 de la Ley 136 de 1994.
El H. Consejo de Estado9 sobre este derecho precisó: “En este sentido, el reconocimiento de transporte no es más que el (i) pago o desembolso de los valores que por este criterio se realiza a favor de los concejales, con cargo al respectivo municipio, (ii) durante las sesiones plenarias y de comisión, (iii) cuando estos residan en zonas rurales y (iv) deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales.” En esos términos, se puede concluir que tiene derecho al reconocimiento de transporte el concejal que reúna las siguientes condiciones: i) resida en zona rural; ii) deba desplazarse a la cabecera municipal para asistir a sesiones plenarias y de comisión. La norma también precisa que, el desembolso de ese valor se realiza con cargo al presupuesto del municipio a la sección presupuestal correspondiente según su categoría. 9 Ver Sentencia del 29 de marzo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad. 66001-23-33-000-2018- 00246-01 (PI), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 En relación con el reconocimiento del valor de transporte previsto en la norma señalada, se debe recalcar que no es igual al auxilio de transporte creado a partir de la Ley 15 de 1959 reglamentado para empleados públicos de entidades territoriales mediante Decreto 1250 de 2017, en tanto los concejales conforme el artículo 312, inciso 2º de la Constitución Política, no tienen la calidad de empleados públicos.
De esta manera el reconocimiento de gastos de transporte previsto en favor de los concejales, si bien guarda un propósito similar al del auxilio de transporte de los empleados públicos, no tiene igual naturaleza, pues el regulado para los primeros tiene como finalidad otorgar un derecho económico, que va íntimamente ligado al funcionamiento de las Corporaciones Municipales, pero lo más importante a materializar el derecho fundamental de la participación política y de la democracia participativa, frente al cual el Estado y sus autoridades, incluidas en ellas al Alcalde distrital como a la Corporación en Pleno, tienen el deber de salvaguardar.
Así, estos conceptos de democracia y participación están atados a la soberanía, consagrados como principios de la Carta Superior, los cuales suponen la fundamentación del poder político (como fuente de legitimidad), los cuales son el sustrato esencial del sistema político y con él del sistema jurídico colombiano. En línea con lo anterior, el carácter participativo del sistema democrático involucra a la ciudadanía en la toma de decisiones en distintos aspectos o escenarios de trascendencia nacional o local.
Este derecho de participación, además, ha sido reconocido desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artículo 21, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 25, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos en sus artículos 13, 20, 21 y 22.
Así mismo, lo consagra la Carta Democrática de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 6º, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra varios derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos. Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el derecho a la participación es una manifestación del principio democrático del Estado social de derecho y se deriva de disposiciones como el artículo 2º de la Constitución, conforme al cual, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 cultural de la Nación, y el artículo 40 superior, que consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. De igual manera, la Carta les otorgó a las personas en general y a los ciudadanos en particular, la posibilidad de contribuir en el diseño de políticas y en el funcionamiento del Estado, así como, en determinadas circunstancias, a tomar directamente algunas decisiones.
Por su parte, al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado le corresponde, entre otros, promover la participación comunitaria (art. 311); la ley determinará, entre otros, los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución (art. 340); y, la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten los servicio públicos (art. 369).
En cuanto al ámbito de protección del derecho, la Corte Constitucional ha señalado que este no se circunscribe únicamente a la esfera electoral o estatal, sino que incluye otros espacios en los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida de los ciudadanos, tal como lo señaló en la Sentencia C-089 A de 1994: “El derecho a la participación, ha sido reconocido por la Carta Política como un derecho fundamental.
Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los gobernantes, participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa, interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley, actuando como miembro de partidos o movimientos políticos, o aun elevando peticiones a las autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas”.
Aplicando lo anterior a las críticas del actor referidas a que el pago efectuado por los accionados por concepto de transporte tiene la naturaleza de auxilio o mera liberalidad, se debe resaltar que éstos se encuentran regulados en el Art. 355 de la Carta en los siguientes términos: “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayado fuera de texto original) Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Acerca del alcance de esta prohibición, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 4 de febrero de 2021, radicado No. 680012333-000-2019-00916-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, precisó lo siguiente: “Los auxilios pueden ser válidos siempre que (i) tengan fundamento constitucional;
(2) se lleven a cabo a través de contratos que se celebren exclusivamente con esos fines. (…) Por el contrario, los auxilios, subsidios o subvenciones estarán prohibidos cuando, (i) violen el principio presupuestal de legalidad del gasto; (ii) cuando la ley que lo decreta omita determinar, de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcance material y temporal, criterios de asignación, publicidad e impugnación, para asegurar que no se desconozca el principio de igualdad;
(iii) obedezca a criterios de mera liberalidad y no a una política pública destinada a satisfacer fines constitucionales (…) (iv) el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales.(v) la asignación no fortalezca la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales (vi) tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales;
(vii) evidencie desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado”. En el caso concreto no se materializan los presupuestos previstos a manera de subreglas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para concluir que el pago efectuado por los concejales accionados se subsume en un auxilio o donación surgido de su mera liberalidad, pues, como se verá, contó con sustento legal, soporte presupuestal, se fundamentó en el derecho fundamental de participación democrática y para el buen funcionamiento de la Corporación Municipal, que permite la representación popular del concejal elegido y sus electores y sin que se probara desviación de poder en su otorgamiento.
En efecto, en el caso concreto se acreditaron los siguientes hechos relevantes: 1. En la Resolución No. 032 de 2020, se hizo constar que se reconoció el transporte al concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, al tener su residencia en la Vereda 38 del Corregimiento El Centro. De tal manera que se acredita la residencia en zona rural. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 2. Se acreditó en el expediente que, el concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, asistió a las sesiones ordinarias realizadas durante los días 15, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2020, que coinciden con los enunciados por el actor en la demanda en el hecho séptimo. 3.
Tratándose de Barrancabermeja de un Distrito con Categoría Especial, los valores reconocidos por concepto de Transporte de concejales, deben ser asumidos con cargo directo a la sección presupuestal de la Corporación, en tanto sólo para municipios de categoría cuarta, quinta y sexta resulta su cargo al presupuesto del sector central del municipio.
Así, en el caso concreto la Sala evidencia que, el rubro de “Transporte de Concejal”, fue incluido dentro de la liquidación de gasto del Concejo Municipal de Barrancabermeja, para la vigencia fiscal 2020, a través de Resolución No. 016 del 3 de febrero de 2020; y que para el caso del Luis Enrique Sánchez Palomino fue autorizado conforme CDP No. 2020-00087.
Por tanto, se acredita el presupuesto. En conclusión, para la Sala el concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, por residir en zona rural en el Corregimiento El Centro de la cabecera municipal de Barrancabermeja, y asistir a sesiones ordinarias celebradas en el Concejo Municipal entre el 15 y 29 de febrero de 2020, tenía el derecho al reconocimiento de valor de transporte conforme lo previsto en el inciso 1º del artículo 67 de la Ley 136 de 1994.
Ahora, si bien tenía derecho al reconocimiento del transporte, corresponde a la Sala abordar el segundo problema jurídico propuesto, esto es, sí: ¿Constituye requisito previo para el pago del transporte previsto en el artículo 67 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 1368 de 2009, en favor de los concejales que residan en zona rural del municipio, la expedición de reglamento que fije el valor del transporte con criterios razonables, como lo alega la parte actora en la demanda? Como quedó visto en el marco jurídico de esta providencia, el inciso segundo del artículo 67 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009, expresamente consagra que, para el reconocimiento del valor del transporte, durante las sesiones plenarias y de comisión, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales, “a iniciativa de los alcaldes deberán expedir el reglamento en donde se fije el reconocimiento de transporte, atendiendo criterios razonables, con anterioridad al periodo de Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 sesiones siguientes a la promulgación de la presente ley”. (Subrayas fuera de texto) Frente a este punto, el H. Consejo de Estado en sentencia previamente enunciada, con relación al objeto para el que se concibió el inciso 2º de la norma en cita, señaló lo siguiente: “(…) Adicionalmente, consciente de la diversidad territorial de los municipios y distritos, y previendo que sus Concejos estén en la capacidad de determinar aspectos específicos para el manejo y aplicación de este reconocimiento de transporte, en medio de las particulares circunstancias de movilidad, distancia, condiciones geográficas, medios de transporte y demás que puedan presentarse, el legislador les otorgó la facultad de expedir un reglamento en donde se fije lo concerniente a dicho concepto, atendiendo a criterios razonables en cualquier caso.” (Negrilla fuera de texto original) De la lectura detenida del artículo 67 en su inciso 2º, se puede concluir: 1.
La expedición del reglamento para el pago de transporte, si bien corresponde a los Concejos Municipales, su iniciativa está atribuida al Alcalde, quien debe presentar el proyecto de acuerdo para la aprobación de toda la plenaria. Por ello, no serían los concejales accionados los competentes de su aprobación en su condición de miembros de la mesa directiva del concejo. 2.
En ese orden, el deber contenido en la norma está sujeto al ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, de tal forma que, ante su omisión no puede afectar derechos subjetivos atados al derecho fundamental de la democracia participativa reconocido por el legislador a los concejales que residan en las zonas rurales y que requieran desplazarse a las sedes de los concejos municipales a las sesiones plenarias y de comisión. 3.
Si bien la norma prevé la reglamentación para el reconocimiento de tal prerrogativa, al tener relación con los derechos políticos del concejal elegido que representa a sus electores, tiene raigambre constitucional en la democracia participativa, de tal manera que no puede limitarse por la ausencia u omisión en su reglamentación. 4.
De igual manera y ante la falta del mencionado reglamento y para no hacer nugatorio el derecho reconocido en la Ley a los concejales, la Corporación ha venido aplicando las tarifas de transporte público autorizadas por el mismo Distrito, conforme lo certificó el Secretario General del concejo municipal a Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 través de oficio No. 560-101 del 22 de diciembre de 2020, en el que, precisó que, desde la expedición de la Ley 136 de 1994 se han reconocido y autorizado los gastos de transporte requeridos por los concejales, teniendo como soporte principal la certificación de asistencia a las sesiones del Concejo y las tarifas de transporte público autorizadas.
Por lo anterior, se puede afirmar que, en el caso concreto, se plantea un conflicto que debe resolver el juez al aplicar la norma jurídica que contiene el derecho subjetivo en favor de los concejales del Distrito de Barrancabermeja que no ha sido reglamentado ante la omisión del alcalde de presentar el proyecto de acuerdo para la aprobación de la plenaria de la Corporación, en relación con el reconocimiento y pago del transporte a los concejales que residen en zonas rurales y deben desplazarse a la sede de la corporación municipal a sesiones plenarias y de comisión que regula el artículo 67 de la Ley 136 de 1994.
En dicho supuesto, y ante el deber de justicia se advierte que es necesario aplicar una respuesta jurídica a dicho suceso. Por ello y ante el problema de determinar si, a pesar de no existir la reglamentación aplicable al caso, es necesario o no buscar que se aplique una consecuencia jurídica al supuesto en cuestión con el fin de salvaguardar el derecho de tales servidores públicos, surge claro para esta Sala de decisión que, en el Estado Social de Derecho, es deber del juez hacer prevalecer la unidad del sistema jurídico, su coherencia y armonía, a través no solo de la jerarquía de las normas de tal manera que, aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica; de tal suerte que, las de inferior categoría, estén acordes con las superiores y las desarrollen en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
En ese orden, se propenderá porque la finalidad de esta armonía explícitamente buscada no sea otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, la situación de hecho llamada a ser normada en el caso concreto ante la omisión del Alcalde del Distrito de Cartagena. Bajo estas consideraciones y descendiendo al caso concreto, la Sala llega a la conclusión que, resultó acertada la decisión adoptada por los concejales accionados al aplicar la herramienta jurídica de la analogía ante el vacío del reglamento, pues como lo precisó la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, “en la analogía no hay apartamiento o separación de la ley sino precisamente lo contrario, es decir, reafirmación de que una determinada situación será regida por una norma legal que regula una hipótesis que en esencia responde a la misma razón jurídica de aquella que se debe atender.
Así, en el razonamiento por analogía el operador Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea. Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 jurídico, que en el caso analizado serían las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.
La Sala de Consulta y Servicio Civil10, recordó sobre la aplicación de la analogía en los procedimientos administrativos lo siguiente: “En consecuencia, cuando la competencia administrativa existe y de lo que se trata es de establecer el procedimiento para su aplicación, como sucede en el caso que se revisa, la analogía puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de la función asignada, más aún cuando esta tiene rango constitucional.
De hecho, el propio legislador ha previsto que las autoridades administrativas no puedan invocar la falta de un procedimiento administrativo para eludir el ejercicio de sus competencias, pues para ese efecto ha establecido uno general (marco) aplicable en ausencia de una norma especial (artículos 2º y 34 CPACA). Por tanto, bien sea por virtud de la aplicación analógica de una ley similar o de la aplicación supletiva del CPACA, siempre será posible solucionar vacíos en las normas de procedimiento aplicables para el ejercicio de una determinada función administrativa, pues debe recordarse que las autoridades públicas también son responsables por omisión en el cumplimento de sus funciones (artículo 6º C.P.).
Además, el propio CPACA consagra principios orientadores que como indica su artículo 3º sirven a las autoridades para “interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos” Así, la jurisprudencia es clara en precisar que el mismo legislador ha previsto que las autoridades administrativas no pueden invocar la falta de un procedimiento administrativo para el ejercicio de sus competencias, pues para ese efecto ha previsto uno general -marco- contenido en el CPACA en los artículos 2 y 34, ante la ausencia de uno especial.
En ese orden y ante la inexistencia de Acuerdo regulatorio del valor de transporte, resultaba viable aplicar por analogía una Ley similar o la aplicación supletiva del CPACA atendiendo los principios que rigen las actuaciones administrativas Art- 3 (Debido proceso, igualdad, imparcialidad, participación, responsabilidad, eficacia, economía y celeridad), así como los previstos en el artículo 209 Superior, especialmente removiendo todo obstáculo de orden simplemente formal con el fin de materializar los derechos subjetivos y fundamentales de los Concejales residentes en zonas rurales. 10 Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00182-00(2274) Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Frente lo anterior y revisado el contenido de la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020, se observa que en ella se reseña lo siguiente: “Que la Ley 1368 de 2009 en su artículo 2, modifica el artículo 67 de la Ley 136 de 1994 y reza “Reconócele el valor de transporte, durante las sesiones plenarias y de comisión, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales.
Que de conformidad con el Decreto 192 del 22 mayo de 2018 POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LAS TARIFAS EN EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA PARA EL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR INDIVIDUAL DE PASAJEROS EN VEHÍCULOS TIPO TAXI, fijó la tarifa para la Vereda campo 38 del Corregimiento El Centro, en $55.200 00, de ida y regreso Que el Concejal LUIS ENRIQUE SANCHEZ PALOMINO, identificado con Cédula de Ciudadanía 91225.019 de Barrancabermeja, asistió a sesiones ordinarias en el mes de Febrero/2020, los días 15,16.17.18.19,24,25,26,27;28,29.” A su vez, revisado el contenido del Decreto 192 del 22 de mayo de 2018, que sustentó el reconocimiento otorgado en favor del Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, se tiene que, en su artículo 3º con relación a las tarifas del sector suburbano de Barrancabermeja lo siguiente: (…) Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 (…) Ahora bien, se tiene que por la asistencia a las sesiones ordinarias de los días 15, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2020 -11 días-, al Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, se le reconoció la suma de $607.200,oo, que equivale en valor día a $55.200,oo, valor que, al atender a pasaje de ida y regreso, cada uno ascendería a la suma de $27.600.
Entonces, si tenemos en cuenta que el Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, reside en el sector 6, zona suburbana de Barrancabermeja, concretamente, el Corregimiento El Centro, el valor de tarifa en vehículo tipo taxi conforme el Decreto Municipal 192 de 2018, es de $27.600,oo, cifra que, guarda correspondencia con la reconocida en la Resolución No. 032 de 2020.
En este orden de ideas y si bien es cierto que en Decreto Municipal 191 de 2018, se fijó como tarifa para el transporte colectivo del Corregimiento El Centro la suma de $2.700,oo, sin embargo, el artículo 67 de la Ley 136 de 1994, tampoco prevé que el reconocimiento de valor de transporte deba otorgarse de manera preferente en uno u otro servicio (taxi o colectivo), de forma tal que, si el valor pagado atiende a Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 criterios que resulten razonables11 y se encuentren debidamente soportados, no se esté frente a un pago injustificado y exagerado como lo alega el actor. En síntesis, el pago de gastos de transporte contenido en la Resolución No. 032 de 2020, aun cuando no se sustentó en Acuerdo Municipal que reglamente la forma de asignación, no le impedía a la Mesa Directiva reconocerlo, pues el Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino demostró encontrarse dentro de los supuestos de hecho contenidos en el inciso 1º del artículo 67 de la Ley 136 de 1994 para acceder al derecho, no constituyendo el reglamento un requisito necesario para darle validez a la decisión, pues como se afirmó, los Concejales accionados no podían dejar de reconocer un derecho subjetivo fundamental con sustento en la omisión del deber legal del Alcalde.
Así las cosas, y resueltos los problemas jurídicos 1 y 2, frente a los cuales se concluyó que le asistía derecho al concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, al reconocimiento de valor de transporte percibido por residir en zona rural, aún sin que mediara acuerdo municipal que lo reglamentara al haberse fijado en criterios razonables, corresponde a la Sala aborda el problema jurídico principal, esto es: ¿Se acreditaron los elementos objetivo y subjetivo necesarios para despojar de la investidura de concejales elegidos para el periodo constitucional 2020- 2023 del Distrito de Barrancabermeja (Santander), a los señores Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, por la indebida destinación de dineros púbicos tipificada como causal de pérdida de investidura en el artículo 48, numeral 4 de la Ley 617 de 2000 y en el No 3 del Art. 55 de la Ley 136 de 1994, al expedir, como miembros de la mesa directiva, la Resolución No 032 del 2 de marzo de 2020, que reconoció el pago por concepto de transporte al Concejal Luis Enrique Sánchez Palomino por residir en zona rural del distrito de Barrancabermeja, desconociendo la prohibición contenida en el artículo 355 Superior? Bajo estas consideraciones para la Sala es concluyente que, la expedición de la Resolución No. 032 del 2 de marzo de 2020 por parte de los concejales accionados en manera alguna tuvo como finalidad la destinación de los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o expresamente prohibidos por la Constitución o la Ley, aún menos que les hubiera generado un incremento 11 Acerca del concepto de razonabilidad, véase Real Academia Española.
Diccionario panhispánico del español jurídico. Razonabilidad: “Cualidad de un acto o decisión que se ajusta a lo esperable o aceptable en atención a su motivación y a los antecedentes conocidos, y que ha sido adoptado, por tanto, razonadamente y en atención a criterios razonables” Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 patrimonial personal o a terceros, pues resulta claro que la decisión se sustentó en el derecho reconocido por el legislador en favor de los concejales que residen en zonas rurales. Además, la inexistencia de reglamento previo, no impedía el reconocimiento del transporte en favor del concejal Luis Enrique Sánchez Palomino, pues debía llenarse el vacío con criterios objetivos y razonables que determinaran el monto del mismo.
En consecuencia, al no encontrarse acreditada la configuración del requisito de carácter objetivo con respecto a la causal de pérdida de investidura endilgada a los concejales demandados, no procede el estudio del elemento subjetivo o culpabilidad, razón suficiente para no decretar la pérdida de investidura de los señores Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NO DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA de los Concejales Darinel Villamizar Ruiz y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, en su calidad de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, ARCHÍVESE el expediente de la referencia.
TERCERO: Regístrese la actuación en el Sistema Judicial Justicia Siglo XXI, por intermedio del Auxiliar Judicial del Despacho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Acta de Sala No. 79 del 13 de septiembre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado Teams Aprobado Teams SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada Magistrado Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia Demandante: Julián Andrés Martínez Egea.
Demandados: Darinel Villamizar Ruiz y Otro. Radicado No. 2021-00231-00 Aprobado Teams Aprobado Teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA IVÁN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrada Magistrado Aprobado Teams Aprobado Teams JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5ea4e265e627dc39008e62b6c91225b77ed0f58e08868663332ce7df237a4b7b Documento generado en 21/09/2021 05:43:24 p. m. Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica