REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sala de Decisión No. 005 Popayán, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2.020) Magistrado Ponente: JAIRO RESTREPO CÁCERES Expediente: 19001 33 33 010 2020 00014 01 Actor: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ (COOPSERPTIM) Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA No. I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Cooperativa de Servicios Públicos de Timbiquí (COOPSERPTIM), contra la Sentencia No. 008 del 11 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 La COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ (COOPSERPTIM), actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la igualdad, la libre competencia y a la debida gestión administrativa, los cuales considera están siendo vulnerados por el Municipio de Timbiquí. Como consecuencia de la deprecación de amparo tutelar, solicita: “PRIMERO: Ordénese al municipio de TIMBIQUI a realizar proceso licitatorio, cumpliendo con el debido proceso y prerrogativas legales para adjudicar en debida forma el contrato de operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de TIMBIQUI, garantizando la concurrencia de oferentes y en términos de igualdad y razonabilidad en la formulación de los pliegos de condiciones.
SEGUNDO: Ordénese al municipio de TIMBIQUI a cesar en la prestación directa de los servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado por corresponder un acto no permitido por la ley y en consecuencia ordénese al Municipio referido a permitir la prestación de los servicios por parte de (COOPSERPTIM) hasta tanto se agote el procedimiento descrito en el numeral PRIMERO, en consideración a que esta entidad ha venido cumpliendo esta desde el año 2009.
TERCERO: Ordénese al municipio de TIMBIQUI al momento de adjudicar al nuevo prestador el contrato de operación, liquidar en debida forma la relación contractual desarrollada con (COOPSERPTIM), realizando entrega documentada de la totalidad de bienes e infraestructura que el municipio se tomó arbitrariamente.
CUARTO: Ordénese al municipio de TIMBIQUI durante el proceso de adjudicación del nuevo contrato de operación, a cumplir con sus obligaciones de ley, frente al otorgamiento de subsidios y demás prerrogativas. 1 Folios 242 a 251 del Expediente Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA QUINTO: En caso de que el municipio de TIMBIQUI haya iniciado trámite de contratación para entregar operación de servicios públicos, ordénese al municipio de TIMBIQUI suspender dicho proceso hasta tanto no se haga la liquidación del contrato de mi poderdante y no se haga entrega en debida forma de la infraestructura que tenía a su cargo.
SEXTO: Subsidiariamente y de negarse las anteriores peticiones ordénese al municipio de TIMBIQUI, liquidar en debida forma la relación contractual desarrollada con (COOPSERPTIM), realizando de manera documentada la entrega de la totalidad de bienes e infraestructura que arbitrariamente y sin autorización se tomó por la fuerza y concertando las acreencias económicas que mi poderdante tiene, garantizando su derecho de defensa, contradicción, acceso a la justicia y debido proceso.” Como supuestos fácticos de la acción de tutela, se enunciaron los siguientes: Que en el año 2009, agotado el debido proceso licitatorio, COOPSERPTIM suscribió el contrato de operación de los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo con la administración del Municipio de Timbiquí, oportunidad en la que se otorgó el manejo, custodia y cuidado del equipo e infraestructura consistente en “la planta de tratamiento, las redes de distribución, la planta de bombeo y una volqueta para recolección de basuras”.
Los demás bienes, insumos, herramientas, maquinaria y personal de trabajo fueron incorporados por la COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ. Indicó que en el desarrollo de sus obligaciones contractuales, fueron cobrados y reconocidos a través de resoluciones administrativas, los subsidios de servicios públicos a los suscriptores del Municipio de Timbiquí. Manifestó que se suscribieron varios contratos de operación y gestión entre COOPSERPTIM y el ente territorial accionado, datando el último del 2012, que contaba con un término de un año, quedando la Cooperativa con el uso y goce de los bienes suministrados y con la facultad de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en la circunscripción territorial.
La alcaldía de Timbiquí efectuó el último reconocimiento de subsidios a través de la Resolución No. 807 del 23 de diciembre de 2019, sin embargo, no realizó el pago, adeudando el valor de $6.818.122. Sostuvo que el día 01 de enero de 2020, funcionarios de la Alcaldía Municipal de Timbiquí iniciaron la toma de posesión de los bienes entregados a COOPSERPTIM e impidieron a los trabajadores seguir operando.
Posteriormente, el 03 de enero de 2020, el ente territorial tomó posesión de la totalidad de la infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, incurriendo múltiples falencias reflejadas en los reclamos realizados por la comunidad, por lo que tuvo que solicitar el servicio de 2 trabajadores de la cooperativa para operar de emergencia a planta de tratamiento, vinculados laboralmente por 2 días.
De lo anterior no se elaboró ningún acta de posesión, no se notificó debidamente acto administrativo alguno, no se realizaron las debidas liquidaciones ni aplicación del principio de reversión y empalme. Puso de presente que el día 14 de enero de 2020 mediante correo certificado recibió en su domicilio un oficio de fecha 02 de enero de 2020, donde se le comunicó por parte del municipio de Timbiquí al representante legal de la cooperativa, que la resolución N° 807 del 23 de diciembre de 2019 quedaba sin efectos, dándose por terminada la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que se venían prestando por COOPSEPTIM en el territorio.
A la accionante no se le permitió interponer recursos, “…ni manifestó si el mismo gozaba de dichas prerrogativas, igualmente, tampoco fue producto de una audiencia en la cual se hubiera decretado el siniestro de terminación como consecuencia de una causal objetiva, ni de ningún tipo de actuación administrativa o audiencia administrativa o judicial que hubiera permitido el derecho de contradicción y defensa de mi poderdante.” Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA Explicó que la decisión del ente territorial fue injustificada y que desde ese entonces, este viene operando de forma directa los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, práctica que, según su entendido, se encuentra proscrita por la legislación colombiana.
Aseveró que algunos de los empleados de la cooperativa, idóneos y con la experiencia necesaria para la prestación de los servicios, tuvieron que ser despedidos. Al trámite de la acción, fueron vinculadas la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y la Procuraduría General de la Nación.2 2.2.
Los informes de tutela 2.2.1. De la Procuraduría General de la Nación3 y de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico4 Alegaron, en síntesis, la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a los hechos alegados por la parte actora. 2.2.2. Del Municipio de Timbiquí5 Indicó que, en efecto, la COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ era quien prestaba los servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado.
Expresó que los funcionarios del Municipio comunicaron por escrito a Coopserptim que no continuarían prestando los plurimencionados servicios públicos, quedando éste debidamente facultado para realizar contratación directa bajo los preceptos legales si lo consideraba necesario. Adujo que existían sentencias judiciales que demostraban que la falla en la prestación de los servicios públicos que prestaba COOPSERPTIM, se constituían en razones suficientes para proceder a la terminación unilateral del convenio y tomar posesión de los bienes y de las responsabilidades a cargo del ente municipal.
Luego de considerar que las demás afirmaciones realizadas por la accionante no le constan y que por lo tanto deben ser probadas, pidió despachar de manera desfavorable las pretensiones incoadas. 2.3. El fallo impugnado6 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia No. 008 del 11 de febrero de 2020, resolvió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y de la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, declaró la improcedencia del amparo solicitado por parte de la Cooperativa de Servicios Públicos de Timbiquí, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad y residualidad de la tutela.
Como sustento de la decisión, la A quo argumentó: 2 Folios 256 y 257 del Expediente 3 Folios 265 a 272 del Expediente 4 Folios 303 a 307 del Expediente 5 Folios 276 a 285 del Expediente 6 Folios 364 a 373 del Expediente Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA “(…) Para el caso concreto resulta claro que el ordenamiento jurídico consagra a favor de la parte actora herramientas idóneas como y las expuso anteriormente, de manera que ante esta situación constituye un deber del tutelante desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
Ante tal panorama, se concluye que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, como quiera que la Cooperativa servicios públicos de Timbiquí (COOPSERPTIM) cuenta con otros mecanismos judiciales y extrajudiciales para controvertir las actuaciones de las entidades accionadas tal y como lo expone la Superintendencia de servicios públicos.
De otra parte, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable o una condición de vulnerabilidad en la entidad accionante que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela ante la existencia de un medio judicial alternativo e idóneo, pues el hecho de nominarlo como tal (perjuicio irremediable) no significa que se esté acreditando, debido a que no se demostró que el servicio de acueducto, alcantarillado, aseo y recolección de residuos sólidos, se encuentre suspendido para la comunidad de Timbiquí y que por lo tanto, se requieran medidas urgentes para conjurar la no prestación de estos servicios básicos.
Tampoco se demostró que, pese a su ejercicio, los medios alternativos y judiciales que se tienen para solucionar el presente conflicto, no hubiesen resultado idóneos o eficaces, de allí que la acción de tutela, no se pueda ejercer para permitir los mecanismos judiciales y extrajudiciales dispuestos por el legislador para la resolución de este tipo de situaciones, pues daría lugar a que la jurisdicción constitucional sustituya siempre o casi siempre a la jurisdicción ordinaria.
Así las cosas, no se cumple, en el presente asunto, con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. (…) Debe decirse además que de los elementos de acreditación obrantes en el expediente se concluye que están encaminados a demostrar la supuesta responsabilidad patrimonial del Municipio de Timbiquí por lo tanto, no le corresponde al juez de tutela entrar a dilucidar la controversia que este asunto comporta, pues la causa petendi de la acción requiere un debate probatorio que no es propio de estos procesos constitucionales.
No es competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frente al reconocimiento de un pago derivado de un contrato, o el proceso de una nueva contratación con el municipio, porque se reitera que existen mecanismos que son idóneos y eficaces, que están previstos de todas las garantías para efectivizar los derechos vulnerados, pues a través de las actuaciones, preventivas, conservativas o anticipativas, se logra adoptar medidas más eficaces que esta misma acción, situación que ratifica la improcedencia de la tutela para el propósito que se presente en el sub examine.
(…)” 2.4. La impugnación de la Cooperativa de Servicios Públicos de Timbiquí7 Inconforme con la decisión de la Jueza de Instancia, que declaró la improcedencia del amparo tutelar, explicó que para la toma de posesión del Municipio sobre los bienes muebles e inmuebles que la cooperativa tenía bajo su egida para la prestación de los servicios públicos en el municipio, no fue expedido ningún acto administrativo o se efectuó la notificación de comunicación alguna, vulnerando lo estipulado en el artículo 66 de la Ley 1437 del 2011, como también los derechos de oposición, de defensa y la posibilidad de instaurar recursos.
Manifestó que el oficio considerado como acto administrativo, notificado el 14 de enero de 2020 –dos semanas después de la posesión- vulnera la posibilidad de presentar recursos porque carece de validez, como bien lo estipula el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011. Sostuvo que en el presente fallo se desconoció la titularidad indirecta de la persona natural, que representa a la jurídica dentro de la presente acción, para deprecar la protección de sus derechos fundamentales, pues era posible verificar que la señora YOLIMA GOMEZ HERRERA, representante legal de la cooperativa, también resultó afectada al ser despedida abruptamente sin amparo constitucional y junto a ella 19 7 Folios 381 a 384 del Expediente Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA trabajadores más. Consideró que los procesos administrativos no son idóneos y eficaces para proteger los derechos fundamentales de los 19 trabajadores desempleados, máxime que este era un hecho que no requería prueba al tratarse de una negación indeterminada.
Explicó que la conducta asumida por el municipio, se había prolongado en el tiempo, siendo de tracto sucesivo, debido al incremento que se genera de acuerdo al daño cotidiano causado a los empleados, proveedores y terceros. Sostuvo que la A quo debió emplear los criterios de la Sentencia T-161 de 2017, al enunciar sus subreglas como los criterios jurisprudenciales que debían observarse para amparar los derechos de las personas jurídicas.
Reiteró que el Juez de primera instancia desconoció la irregularidad cometida por el Municipio al no adelantar proceso licitatorio para garantizar la multiplicidad de oferentes (artículo 31 ley 132 de 1994). Finalmente, solicitó revocar el fallo de tutela, para en su lugar amparar los derechos fundamentales directos e indirectos vulnerados por el Municipio de Timbiquí, consistentes en adelantar el debido proceso licitatorio, cesar la prestación de los plurimencionados servicios públicos, liquidar la relación contractual y cumplir con sus obligaciones de ley con respecto al proceso de adjudicación del nuevo contrato de operación. 2.5.
Recuento procesal El expediente fue recibido en el Despacho del Magistrado Sustanciador el día 27 de febrero de 20208, para dar trámite a la segunda instancia y proceder a resolver la impugnación. Mediante auto de la misma fecha9, se admitió el recurso de alzada formulado por la Cooperativa de Servicios Públicos de Timbiquí, frente a la sentencia No. 088 del 11 de febrero de 2020; la decisión fue debidamente notificada10.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, en SEGUNDA INSTANCIA. 3.2. El asunto materia de debate De acuerdo a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas se encuentran vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la igualdad, la libre competencia y a la debida gestión administrativa de la COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ o si, por el contrario, como se sostiene en la sentencia objeto de impugnación, es pertinente declarar la improcedencia del amparo deprecado, por la existencia de otros medios extrajudiciales y judiciales de defensa judicial. 8 Folio 2 del Cuaderno de Segunda Instancia 9 Folio 3 del Cuaderno de Segunda Instancia 10 Folios 4 al 7 del Cuaderno de Segunda Instancia Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 3.3.
Del debido proceso en el trámite administrativo El debido proceso se erige como una garantía esencial en un estado de derecho, de manera que, dado el carácter preponderante del mismo, resulta válida su protección a través de la acción de tutela, siempre que no exista un medio ordinario de defensa eficaz que permita la garantía del mismo.
Frente al debido proceso administrativo, la Corte Constitucional en sentencia T-746 de 2005, explicó lo siguiente: “[E]l derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos.
Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas11. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados”12.
(…) La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho13. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.
De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
La Corte ha indicado14 que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos”.
Es menester precisar que, el derecho al debido proceso se garantiza cuando de manera previa y también en forma posterior a la expedición del acto, el administrado puede ejercer sus derechos. En efecto, la garantía al debido proceso en las actuaciones administrativas, se materializa en dos etapas: una anterior o previa, representada en “(i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia;
(ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades”, los cuales deben ser aseguradas durante el desarrollo de la actuación, para de esta manera “garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa”15; y, una posterior, referida a la posibilidad de controvertir la validez misma de la decisión. 11 Sentencia T-1263 de 2001 12 Sentencia T-772 de 2003 13 Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001 14 Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999 15 Sentencia C-189 de 2005 Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA El inciso primero del artículo 29 de la Carta Política establece claramente que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", por lo que la administración debe observar la plenitud de las formas previstas en la ley para tales procedimientos; quien lo tramite sin atender a ese mandato incurre en violación del derecho fundamental consagrado en la norma Superior citada. 3.4.
La procedencia de la acción en el caso concreto De conformidad con el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de los Jueces de la República, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Esta acción es de carácter residual y subsidiaria, es decir, sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento idóneo diferente que le permita al interesado solicitar ante los jueces ordinarios la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, aunque sea de manera sumaria.
En efecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala al respecto: “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
(Se destaca) Al respecto la H. Corte Constitucional, en sentencia T-588 de 2007, explicó que la acción de tutela es procedente i) como mecanismo transitorio si lo medios de defensa ordinarios no son lo suficientemente expeditos, o, ii) en el evento de que dichos medios ordinarios no tengan la capacidad de resolver integralmente el problema, se podrá acudir directamente a la acción de la tutela en tanto mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.
Empero, aclaró el carácter de subsidiario en los siguientes términos: “[P]or ello, puede considerarse que la acción de tutela no fue instituida como una herramienta judicial destinada a desplazar los mecanismos judiciales ordinarias de defensa, sino que es un mecanismo extraordinario16, excepcional y residual, creado exclusivamente para la protección constitucional de los derechos fundamentales.
En efecto, la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela17 a las dispuestas por el legislador18, como tampoco es una vía judicial que se ofrezca como un salvavidas, frente a los errores en que pudieron incurrir las partes, o para revivir términos ya fenecidos como consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes19, que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la acción de tutela para subsanar tales omisiones.
Así, queda bien definida la posición de esta Corporación, en el sentido de que es requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela el agotamiento cierto de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial20, siendo un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa”. (Se destaca) Así, la acción de tutela no fue instituida como una herramienta judicial que desplace a los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, al punto que no puede ser utilizada 16 Sentencia T-660 de 1999 17 Sentencia C-543 de 1992 18 Sentencia SU-622 de 2001 19 C-543 de 1992, T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001, T-108 de 2003, entre otras 20 Sentencia T-116 de 2003 Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA “para revivir términos ya fenecidos como consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes21”.
En el presente asunto, se puede observar que las pretensiones de la parte accionante buscan que el Municipio de Timbiquí, lleve a cabo el proceso licitatorio para adjudicar y suscribir el contrato de operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en la circunscripción territorial; además de que cese la prestación directa de los mismos, que proceda a liquidar el contrato que había suscrito con la cooperativa y que la indemnice por tomar por la fuerza los bienes que habían sido entregados para la ejecución del negocio.
Luego, en la impugnación, también pide que se amparen los derechos fundamentales de los trabajadores que fueron despedidos, con ocasión de la medida adoptada por la entidad accionada. Considera la Sala que las pretensiones tendientes a que el ente territorial efectúe el proceso licitatorio en mención y que cese la prestación directa de los servicio públicos de acueducto, aseo y alcantarillado, son cuestiones que escapan de la competencia de estudio del Juez Constitucional, en el entendido que una determinación de este tipo, podría afectar no los intereses de la administración, sino los derechos de raigambre fundamental de los usuarios, tales como el mínimo vital, o en igual medida, derechos colectivos como el medio ambiente sano y la salubridad pública.
Por ello se considera que para el efecto, bien podría formularse el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos contenido en el artículo 146 del CPACA, tendiente a que se aplique, por parte de la administración municipal, lo normado en los artículos 6°22 y 3123 – parágrafo - de la Ley 142 de 1994. 21 C-543 de 1992, T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001, T-108 de 2003, entre otras 22 “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: 6.1.
Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3.
Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer.
Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones.
Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley. Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.” 23 “PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA Por otro lado, las demás pretensiones, relacionadas con la liquidación judicial del contrato de concesión No. C730 de 200924, - prorrogado a través de múltiples convenios y resoluciones - celebrado entre el municipio y COOPSERPTIM, así como la indemnización de perjuicios por la retoma de posesión de los bienes entregados para su ejecución y los ocasionados a los empleados que tuvieron que ser despedidos, se estima que dichos pedimentos son propios del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo-25; normativa que también regula una serie de medidas cautelares26.
Además, en el evento de que la parte actora, dada la inminencia de acaecimiento de un posible perjuicio, no hubiere podido adelantar el trámite ordinario previsto para la solicitud de la medida cautelar, se tiene que dicha norma procedimental también regula el aspecto de las medidas cautelares de urgencia27. En efecto, de la normativa antes indicada, se infiere que a la Cooperativa accionante le asiste un medio de defensa judicial para controvertir y enjuiciar las actuaciones de la administración, frente a un supuesto incumplimiento de contrato, el cual podía ser considerado como idóneo y eficaz, debido a que, incluso, resultaba viable solicitar la práctica de medidas cautelares, en razón de lo cual, la Corporación procederá a confirmar el fallo impugnado.
IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia No. 008 del 11 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán, por lo expuesto. SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente decisión por el medio más expedito a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 24 Folios 47 y siguientes del Expediente 25 “ARTÍCULO 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
(…)”. 26 “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
(…). 27 “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Expediente: 19001 33 31 010 2020 00014 01 Actora: COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TIMBIQUÍ Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ Y OTROS Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ (Ausente con permiso) Firmado Por: JAIRO RESTREPO CACERES MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fae908ef808881160c15538cb454905d6be9a27996d48494671fc7514ce174e3 Documento generado en 29/10/2020 12:34:39 p.m. Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica