63001-3333-001-2015-00023-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: Hospital San Vicente de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Vinculados: Cooperativas de Trabajo Asociado Procol, Coapoyo y Conexión Colombia Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Agotadas las etapas previas sin que se observen causales de nulidad que vicien la actuación, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 08 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío que negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto Que se declare la nulidad de los oficios sin número expedidos el 02 de julio de 2013 y el 27 de marzo de 2015 por medio de los cuales la entidad negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales. 1 F. Archivo 06 del expediente digital –Pág. 3-4 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Como consecuencia de lo anterior y a título de reparación del daño solicitó ordenar a la entidad pagar los salarios y prestaciones sociales de ley, tales como: primas de navidad, alimentación, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, etc, que recibiría un empleado de planta de la entidad, incluyendo las prestaciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978.

Asimismo, pidió ordenar el reconocimiento y pago de las cotizaciones a pensión y realizar los ajustes de valor a que haya lugar sobre los salarios, sobresueldos, bonificaciones y prestaciones adeudadas, así como reconocer los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. Además, solicitó condenar en costas a la entidad. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión2 La parte actora expuso los hechos que se resumen a continuación: - Que laboró para la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: i) Del 01 de julio al 31 de diciembre de 2003 ii) Del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 iii) Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 iii) Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 iv) Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 v) Del 01 de mayo de 2008 al 31 de diciembre de 2008 vi) Del 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 vii) Del 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 viii) Del 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y ix) Del 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012. - Que el 18 de diciembre presentó solicitud de conciliación ante la entidad haciendo claridad de que fueron distintos contratos de prestación de servicios. - Que a la terminación de los contratos no le fueron canceladas sus prestaciones sociales a pesar de ser un cargo que pertenecía a la planta de la entidad, y que cumplía horarios, tenía subordinación permanente y recibía un salario. 2 Pág. 4 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa - Que la entidad negó el derecho reclamado. - Que los contratos objeto de demanda no fueron aportados porque el Hospital alega que se encuentran en poder de las cooperativas con las cuales se suscribieron, sin que haya sido posible obtener su copia.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - De la ESE Hospital San Vicente Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa3 Se refirió a los hechos de la demanda exponiendo que si bien los periodos a que se hace referencia en la demanda aparecen soportados en los contratos suscritos con la demandante no se configuran los tres elementos de la relación laboral.

Expresó que la prestación del servicio versó sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional, y que en razón a ello se acordaron las obligaciones profesionales, con autonomía e independencia de la contratista. Señaló que la vigencia de los contratos fue temporal y la remuneración se hizo a través de honorarios por lo que no se generó una relación laboral.

Manifestó que la entidad solo efectuaba la coordinación de actividades para la prestación de los servicios y con el fin de que el objeto contractual se desarrollara adecuadamente, sin que ello suponga per se la existencia de una relación subordinada. Se opuso a las pretensiones de la demanda y a la estimación de la cuantía argumentando que la demandante reclama el pago de prestaciones a las que no tienen derecho empleados del orden territorial y en tal sentido citó la sentencia C- 402 de 2013. 33 Archivo 05 del expediente digital.

De otro lado, expuso que la actividad de la administración se encuentra limitada por el principio de legalidad. Propuso las excepciones denominadas i) inexistencia de la obligación ii) prescripción siguiéndose por ende la absolución de las condenas propuestas en contra de la demandada. - De la vinculada Cooperativa de Trabajo Asociado Procol4 A través de Curador Ad Litem, manifestó que no le constan los hechos de la demanda, manifestó no oponerse a las pretensiones de la demanda y estarse a lo probado en el proceso.

Propuso la excepción de prescripción. - Coapoyo y Conexión Colombia: guardaron silencio

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA5 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia negó las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el contrato de prestación de servicios a la luz de la normatividad y jurisprudencia, como también la protección laboral de los servidores públicos. Expuso que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, de los cuales tuvo como probados la prestación personal del servicio y la remuneración, teniendo en cuenta los contratos allegados.

Frente a la subordinación citó pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se ha distinguido ésta de la coordinación, además valoró el testimonio del señor Elmer Muñoz Méndez, concluyendo que entre la demandante y la ESE existió solo un vínculo contractual, dado que la función que ejerció el gerente y subgerente sobre ella lo fue solo de coordinación, pues no le impartían órdenes o instrucciones para la ejecución de su labor. 4 Archivo 49 del expediente digital 5 Pág. 366-386 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Señaló que ninguno de los testigos adujo haber estado presente cuando se impartían a la demandante órdenes, ni se logró establecer en forma clara de qué tipo eran, sumado a que el señor Elmer mencionó que las órdenes eran acordes con el contrato suscrito por la demandante.

Agregó que en la planta de la entidad ningún empleado desarrollaba las mismas actividades que María Luz, y que éstas estaban destinadas sólo al funcionamiento de la entidad, en tanto el perfil académico exigido no lo tenía la ESE en su personal. Refirió que la prolongación de los contratos constituye sólo un indicio de una necesidad de la entidad, la cual no logra desvirtuar la naturaleza contractual de la relación, determinando que en este caso no se logró acreditar la existencia de todos los contratos mencionados en la reforma de la demanda, ni tampoco a que cargo pertenecía el ejercido por la demandante dentro de la planta de la entidad. 4.

LA IMPUGNACIÓN6 La parte actora presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de instancia, argumentando que la posición del Juzgado es errada, porque al haber cumplido funciones públicas en la E.S.E. Hospital Roberto Quintero Villa tiene derecho al reconocimiento y pago de las condiciones mínimas de que goza todo funcionario o persona vinculada por contrato de trabajo.

Argumentó que contrario a lo dicho por la a-quo, sí se logra determinar que existió un vínculo laboral con la ESE, situación que se vislumbra por los postulados que constitucionalmente amparan el derecho de los trabajadores, especialmente los consagrados en los artículos 1, 25 y 53, y teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, tales como los contratos de prestación de servicios y el testimonio del señor Elmer Muñoz Méndez, quien describió cuales eran sus funciones, horario y que debía dar cuenta de su trabajo al gerente o al subgerente, como jefes inmediatos, además de exponer que tenía a cargo personas vinculadas a la ESE.

Sostuvo que del testimonio en mención se advierte que la demandante estaba sujeta al cumplimiento de horario, el cual era controlado por la entidad, y que la 6 Archivo 71 del expediente digital. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa prestación del servicio se realizó de manera directa y sin independencia, dado que era necesaria su presencia en las instalaciones de la ESE.

Agregó que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la entidad, según las necesidades del servicio, asimilándose dicha relación a una de carácter laboral, lo que a su juicio se comprueba con el contrato de trabajo a término definido No. 50, en tanto del mismo se desprende que las actividades que desarrollaba eran propias de personal subordinado y que posteriormente se cambió la modalidad de vinculación para ejercer iguales actividades o funciones, quedando probado que nunca fue independiente, ni detentó la calidad de contratista.

Señaló que le daban el mismo trato en los vínculos con las cooperativas y en los contratos de prestación de servicios que cuando era trabajadora subordinada de la demandada, situación que no fue valorada y apreciada por la Juez al momento de proferir la sentencia, pues el documento fue apreciado como un contrato de prestación servicios y no como un contrato laboral.

Expresó que desplegó su actividad en forma permanente y que para cumplir con la misma debía obedecer órdenes de sus superiores, quienes determinaban en qué forma, horario y dependencia debía prestar el servicio, por lo que a su juicio la subordinación, sí se encuentra probada. Refirió que su actividad o labor recibía el nombre de coordinadora de archivo, situación que comprueba que le daban tratamiento como a cualquier persona vinculada laboralmente a la entidad.

Así mismo, sostuvo que en forma equivocada se utilizó la figura de contratos de prestación de servicios y tercerización por cooperativas para su vinculación, cuando las circunstancias y forma en que prestó el servicio, desdibujaban su existencia, para ponerlos en el plano de una relación subordinada. En este sentido advirtió que en las cooperativas la contrataron para enviarla a la ESE demandada, como si fuese una empresa de servicios temporales, situación que no podía ocurrir en virtud de lo preceptuado en el Decreto 2025 de 2011, Ley 1429 de 2010 y 1233 de 2008, los cuales estipulan que cuando las cooperativas de trabajo asociado funjan como intermediarias o tercerizadoras se debe reconocer el contrato de trabajo con la persona que recibió el servicio, en este caso la E.S.E. Hospital Roberto Quintero Villa.

Finalmente citó pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, haciendo una comparación entre las modalidades de contratación en cuestión, invocó lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en relación con el ejercicio de funciones permanentes y la sentencia C-614 de 2009, y citó también sentencia proferida por esta Corporación dentro del expediente 002-2015-228-01, solicitando revocar la decisión de instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Sin pronunciamiento. Parte demandada7: Reiteró los argumentos y excepciones contenidas en la contestación de la demanda, solicitando negar el recurso de apelación, confirmar la sentencia de instancia y condenar en costas a la parte demandante. Ministerio del Público: No se pronunció. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.

COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 7 Carpeta 102 de expediente – Archivo “alegatos de conclusión Mary Luz” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa

2. PROBLEMA JURÍDICO Revisado el asunto, la sala encuentra necesario detenerse a establecer si se satisfizo el presupuesto procesal de la demanda en forma en relación con el acto acusado de fecha 27 de marzo de 2015, y en caso de no hacerlo si ello impedía a la Juez de instancia adoptar una decisión de fondo sobre el particular. De ser afirmativa la respuesta y al delimitarse el objeto de estudio a determinar la legalidad del acto acusado de fecha 02 de julio de 2013, corresponde a la Sala establecer si el medio de control incoado por la parte actora lo fue en término. Si no lo fue y en tanto la caducidad no afecta el eventual reconocimiento de los aportes pensionales deberá determinarse conforme a lo apelado8 si entre la señora María Luz Martínez Rincón y la ESE Roberto Quintero Villa se configuró una verdadera relación laboral que dé lugar al reconocimiento de los aportes pensionales dejados de percibir.

3. TESIS DEL TRIBUNAL Para la Sala no se satisfizo el presupuesto procesal de la demanda en forma al no haberse aportado al proceso el acto acusado de fecha 27 de marzo de 2015. Además respecto al otro acto acusado se encuentra probada la caducidad del medio de control incoado, lo que conlleva a que de oficio deba ser declarado el incumplimiento de ambos presupuestos procesales, conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA. 8 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa De otro lado y en virtud que la caducidad no afecta el reconocimiento de los aportes a pensión reclamados, el Tribunal sostendrá que no se configuró la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la ESE, pues no logró probar a cabalidad la existencia de todos los elementos de la relación laboral, concretamente el de subordinación.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO La tesis expuesta se sustenta en las siguientes razones: 4.1. Del papel activo del Juez en la materialización del derecho al acceso a la administración de justicia: ineptitud por falta de requisitos formales de la demanda. La demanda es un instrumento bajo el cual se garantiza a toda persona la posibilidad de acudir ante la administración de justicia con el fin que sus reclamos sean resueltos efectivamente en derecho.

En aras de que el acceso a la justicia sea real, sin que ello implique una resolución favorable para quien pone en marcha el aparato judicial, se han previsto en el ordenamiento jurídico normas sustanciales y procesales que emergen; las primeras como un contenido indeterminado de derechos y las segundas como el camino conducente a la materialización de aquellos.

El acceso a la administración de justicia funge como un fin esencial del Estado pues se enlaza con la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución Política9. 9 ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa El Consejo de Estado10 ha sido reiterativo en salvaguardar esta importante garantía sobre la cual ha señalado: “Siguiendo para el efecto el criterio jurisprudencial de esta Sección sobre el particular11, la Sala señala que a fin de extraer los contenidos normativos que emanan de las normas procesales, debe tenerse siempre en consideración la teleología objetiva que se persigue, la cual consiste en permitir la realización, en la mayor medida fáctica y jurídica posible, del derecho de todo ciudadano de acceder a la administración de justicia, en sentido material.

A este planteamiento se llega si se tiene en cuenta que el derecho en cuestión tiene en el ordenamiento jurídico un peso o importancia mayor que el derivado de su consideración como una simple regla12 determinadora del accionar de la justicia y sus agentes o, visto desde otra perspectiva, se le tiene, en consecuencia, como un claro e inobjetable mandato de optimización, que implica que lo prescrito en su estructuración normativa o postulación debe ser observado en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles13.

Igualmente la Corte Constitucional ha dispuesto lo siguiente frente al tema: “El derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, ha sido calificado por la Corte como un derecho medular, es decir como la garantía real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo, de poder acudir, para resolver las controversias que surjan con otros individuos u organizaciones y con el mismo Estado, ante un juez, " con miras a obtener una resolución motivada, ajustada a derecho, y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstas en la Constitución y en la ley." 10 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Auto del 19 de agosto de 2016. Rad. 25000233600020150252901 (57380). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 17 de octubre de 2013, Exp. 45679. 12 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel. 1984, pp.72, 75, 77.

Dworkin entiende al principio como un “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”. La diferencia, para dicho autor entre los principios y las normas jurídicas se centra en el hecho de que estas últimas “son aplicables a la manera de disyuntivas”, esto es, su observancia depende únicamente de si se ha presentado el estado de cosas señalado en la regla, de manera que “la respuestas que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.”; mientras que en el caso de los principios la cuestión es tal que “los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”. 13 ALEXY, Robert.

El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa. 2º edición, 2004, p.162. “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan”.

En ese orden y teniendo en cuenta que las normas procesales15 tienen como objeto la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, no pueden acaecer como impedimento u obstáculo en su consecución, correspondiendo al Juez como conductor del cauce procesal dar aplicación a las mismas sin asumir un papel maquinal, por el contrario debe en su ejercicio, mantener una conducta dinámica que permita dar una solución acorde a la controversia, es decir sin la sumisión a la literalidad de la norma, incluso interpretando las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, para que el acceso a la administración de justicia se materialice en forma efectiva es necesario que en la puesta en marcha del aparato jurisdiccional, las partes en su deber de colaboración cumplan con las exigencias establecidas en la ley para sacar avante sus solicitudes y al Juez como director del proceso ejercer el debido control en aras de lograr una decisión de fondo, que resuelva la controversia puesta en su conocimiento.

No obstante, cuando las cargas endilgadas a los sujetos procesales no se satisfacen, es factible que el acceso a la administración de justicia se vea truncado y no se logre una respuesta al problema planteado. Es así que el incumplimiento de los requisitos formales de la demanda consagrados en la Ley 1437 de 2011, en sus artículos 162, 163,166 y 167, impide que se tramite válidamente el proceso, generando incluso en algunos casos, fallos inhibitorios.

Sobre este tema, el artículo 100.5 del CGP al que se acude por remisión expresa de la Ley 1437 de 2011 establece las causales por las cuales se genera la ineptitud 14 Sentencia T-476 del 08 de septiembre de 1998. MP. Fabio Morón Díaz. 15 Sentencia T- 496 del 05 de agosto 2015 “la legitimidad de las normas procesales está dada en función de su proporcionalidad y razonabilidad “pues sólo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”.

Así las cosas, la violación del debido proceso ocurriría no sólo en el supuesto de la omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización”.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa de la demanda circunscribiéndola a la falta de requisitos formales o a la indebida acumulación de pretensiones, así: “ARTÍCULO 100.

EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: … 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. Así las cosas y acorde con lo expuesto se tiene que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece sobre estas exigencias: “ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3.

Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.

ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda ARTÍCULO 166.

ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. (Resaltado propio) Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.

Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. 2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho…” Conforme a lo anterior, se puede establecer que la norma exige a la parte actora como un requisito de la demanda, adjuntar el acto administrativo acusado con su correspondiente constancia de notificación. Su incumplimiento puede imposibilitar la adopción de una decisión de fondo. 4.2.

Principio de la non reformatio in pejus En cuanto a la competencia del Juez de segunda instancia el Código General del Proceso señala lo siguiente: “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. (Subraya la Sala) Si bien es cierto la norma procesal en mención establece la imposibilidad de hacer más gravosa la situación del apelante único, surgiendo en consonancia con la garantía del debido proceso el principio de la non reformartio in pejus, este derecho no puede acogerse como una regla absoluta, admitiendo excepcionalmente que el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa juez de segunda instancia pueda agravar para declarar de oficio la caducidad como la misma ineptitud sustantiva de la demanda16 4.3.

La figura del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 198317, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 199518. El artículo 32 del estatuto general de contratación lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Si bien la legislación Colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que en ella se encuentran implícitos los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Rad. 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060). CP. Mauricio Fajardo Gómez. 17 Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 18 Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública, bajo condiciones específicas y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Política.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado", de ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.4.

Jurisprudencia aplicable al caso La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 196819, se ocupó de las diferencias entre los contratos de prestación de servicios y la relación laboral señalando: 19 ARTÍCULO 1 °. Modifícase y adicióname el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y El artículo 2. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral20.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) De acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación para prestar servicios de salud por parte del Estado, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su objeto social, se debe contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones21.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales22. 4.5.

Hechos probados - caso concreto La sala previo a estudiar el fondo del asunto encuentra necesario abordar un aspecto procesal que incide directamente en la decisión a adoptar y que pese a no 20 Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001- 23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 22 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa haber sido objeto de reproche por las partes, ni ser constatado por la a-quo en el curso del proceso, no puede pasarse por alto en esta instancia. En tal sentido se observa que en el escrito inicial de la demanda el apoderado de la señora María Luz solicitó que se declarara la nulidad del oficio sin número, expedido el 02 de julio de 2013, mediante el cual la entidad le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones reclamadas con ocasión de los servicios allí prestados.

El 15 de mayo de 2015 la parte actora presentó escrito en el que manifestó reformar la demanda23 para incluir nuevas pretensiones, entre ellas, la nulidad del oficio sin número, de fecha 27 de marzo de 2015, señalando que a través de éste le fueron negados los emolumentos reclamados. Asimismo, pidió de ser necesaria, la vinculación de las Cooperativas de Trabajo Asociado, Procol, Coapoyo y Conexión Colombia.

Ahora, aunque en el citado memorial de reforma se relacionaron como anexos los actos acusados, de la revisión efectuada por la Sala al expediente digital se advierte que el nuevo acto relacionado en el escrito modificatorio, no fue aportado, así como tampoco se allegó el correspondiente poder para demandarlo. Observa la Sala además, que el Juzgado de instancia omitió hacer mención y tomar los correctivos sobre este aspecto, pues según se desprende del auto admisorio de la reforma24, tomó como tal, la vinculación de las aludidas Cooperativas, cuando únicamente se sugirió su intervención de encontrarse necesaria, y pasó por alto, lo que en efecto constituía una modificación de la demanda, esto es, la nueva pretensión de nulidad.

Así las cosas, debe precisar la Sala que aunque no hubo un pronunciamiento expreso del Juzgado para admitir la reforma de las pretensiones, tampoco procedió como correspondía a inadmitirla para que se allegaran los soportes necesarios, generándose la ineptitud de la demanda, en tanto no es posible emitir un pronunciamiento sobre un acto administrativo del cual se desconoce su existencia y contenido, y frente al cual ni siquiera se aportó la petición que dio lugar a su expedición, razones que llevan en esta instancia a delimitar el estudio a lo concerniente a la legalidad del acto inicialmente demandado, expedido por la entidad el 02 de julio de 2013.

Además, no sobra recordar que aquella reclamación 23 Archivo 06 del expediente digital 24 Archivo 08 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa posterior sobre reconocimiento de prestaciones laborales no periódicas – como son las reclamadas por virtud del contrato realidad- constituyen peticiones de revocatoria, que no reviven términos y no sujetas a control judicial.

Aunado a lo anterior, se constata que la a-quo omitió verificar el cumplimiento de otro presupuesto procesal, relacionado con el límite temporal para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, corresponde señalar que la caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, la cual tiene fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, para impedir que situaciones permanezcan en el tiempo sin que sean definidas judicialmente25.

Frente al tema, el Consejo de Estado ha indicado: “La caducidad ha sido entendida, según la voz de la Corte Constitucional, como el fenómeno jurídico procesal a través del cual: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”26.

En otro aparte de la misma providencia señala la Corte Constitucional, en cuanto al establecimiento de un término para la interposición de este tipo de acciones, que: “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.

Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”27-28 25Sobre la definición de la caducidad ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado Sección Tercera Subsección C Consejero Ponente: Enrique Gil Botero 3 de marzo de 2014 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00671-01.

No. interno: 49.787 Demandante: Emanuel Salvador Roa Jiménez y otro. 26 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 27 Ibídem. 28 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 de febrero de 2014 Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00117-01(0798-13) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa La Ley 1437 de 2011 establece que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses siguientes al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso29, sin embargo dispone que ésta podrá interponerse en cualquier tiempo si se dirige contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas30.

En lo que concierne a este fenómeno cuando se reclama la existencia de un contrato realidad el Consejo de Estado31 ha expuesto lo siguiente: “…La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. No obstante, esta sección a través de sentencia del 25 de agosto de 201632, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad.

Al respecto, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)» (subraya fuera de texto) Según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre 29 ART. 164.- Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo cuando: a) (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones” 30 Así lo dispone el art. 164 numeral 1º literal c) del CPACA. 31 Al respecto ver Auto proferido por la Sección Segunda.

Subsección A, el 18 de febrero de 2021. Rad. 25000-23-42-000-2016-02628-01(4368-17) CP. William Hernández Gómez. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan tal carácter y sobre los imprescriptibles.

Bajo este contexto, es importante resaltar que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales. De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control.

Respecto al punto, en la citada sentencia de unificación, se expuso: «Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión33 en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).

Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia34, 33 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). 34 “Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum.

Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento […]» Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica35, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.

Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.

En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad36. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.

En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social37.”.

Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 10 de julio de 2020, Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de noviembre de 2019 25000-23-42-000-2013-00035-01 (5155-2016). 37 Posición sentada por la Sección Segunda Subsección B, en auto del 10 de julio de 2020 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18).

Ahora, si bien en el expediente no obra constancia de la notificación del acto acusado efectuada a la demandante, ello no es óbice para inferir que en este asunto operó el fenómeno de caducidad. Es así que ante la ausencia de una constancia de notificación y en aras de adoptar la posición más favorable a la actora en garantía del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia como al principio pro damnato38, se hace procedente tomar como referente para la contabilización del término de caducidad, la fecha en la que presentó la solicitud de conciliación (18 de diciembre de 2013) ante la Procuraduría 99 Judicial (I), bajo el entendido que sólo desde allí se puede inferir que tuvo conocimiento de la decisión desfavorable a sus intereses.

Es decir en esta fecha se entiende notificado por conducta concluyente el acto administrativo, conforme los términos del artículo 72 del CPACA39. Al respecto, se constata que el 27 de febrero de 2014 se expidió la constancia de no conciliación40, fecha hasta la cual estuvo suspendido el termino de caducidad, como lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

Es así que el plazo de 4 meses inició desde el día siguiente, esto es, el 28 de febrero de 2014 y finiquitó el 28 de junio de 2014, sin embargo la demanda fue instaurada el 04 de febrero de 201541, quedando así ampliamente demostrada la configuración del fenómeno de caducidad. 38 El principio pro damnato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas” (Ricardo de Angel Yagüez.

Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, Editorial Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154). Citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2007. Radicación 33.991, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 39 Al respecto ver Auto proferido por la Sección Segunda. Subsección A el 24 de enero de 2019. Rad. 25000-23-42-000-2015-03393-01(3559-17).

CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 40 Archivo 01- Pág.12-13 41 Archivo 02 del expediente digital. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Pese a lo expuesto y en virtud que la reclamación de los aportes pensionales derivados del contrato realidad alegado, por su carácter de imprescriptibles están exceptuados de la caducidad del medio de control, la Sala analizará si en efecto entre la señora María Luz y la ESE Roberto Quintero Villa de Montenegro se configuró una verdadera relación laboral que otorgue a aquella el derecho al reconocimiento y pago de dichos aportes o si por el contrario como adujo la entidad no se logró demostrar el elemento de subordinación, necesario para sacar avante las pretensiones.

En efecto, en virtud de los documentos42 que se enlistan a continuación y de la declaración rendida en el proceso, se encuentra acreditado que la demandante prestó de forma personal sus servicios en la entidad así:  Certificado No. 094 expedido el 06 de febrero de 2013 por la demandada, donde hace constar que la demandante prestó sus servicios así: i) como técnico en estadística mediante vinculación directa, desde el 01 de junio de 1997 al 28 de febrero de 1998 ii) como Coordinadora de Archivo y Estadística por contrato de prestación de servicios No 050 entre el 10 de febrero de 2003 al 30 de junio de 2003 iii) como Coordinadora de Archivo y Estadística por orden de servicios No 040 desde el 01 de enero de 2008 al 30 de abril de 2008 y iv) como Coordinadora de Archivo y Estadística por contrato de prestación de servicios desde 01 de junio de 2012 al 31 de octubre de 201243.  Se allegaron formatos de interventoría suscritos por los interventores señores Gilberto Herrera Parra y María Andrea Rengifo Vélez sobre los contratos No. 095 y 160, formatos de informes de actividades presentados por la demandante a los interventores, así como desprendibles de los pagos de seguridad social efectuados por la señora María Luz44.  Aparecen en el expediente también los siguientes contratos45 suscritos por la demandante con la ESE demandada, que dan cuenta de los servicios prestados y de la remuneración recibida por los mismos: 42 Carpeta “cuaderno principal” - Archivo 01. 43 Archivo 01 – Pág. 21 44 Carpeta “04.1 CDAnexosContartosMariLuz” – subcarpeta contratos Mari Luz 45 Visibles en cuaderno 1 – Págs. 25-26 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa CONTRATO OBJETO PLAZO DE EJECUCIÓN VALOR DE CONTRATO U ORDEN DE SERVICIOS DE TRABAJO 050 El trabajador se obliga con el Patrono a realizar labores como Coordinadora, archivo y estadística, de acuerdo con las órdenes que le imparta el patrono PARÁGRAFO: De acuerdo con las necesidades del servicios, el patrono, establecerá el horario que debe cumplir el trabajador, para lo cual se le reconocerá, si es del caso, los valores que por dicho servicio señalen la Constitución y la Ley Cinco meses desde el 10 de febrero al 30 de junio de 2003 $3.033.333 En pagos mensuales de $650.000 ORDEN DIRECTA No. 040 Y OTRO SÍ No 1 Desarrollar por parte del contratista, por su cuenta y riesgo actividades como Coordinadora Estadística, siguiendo las instrucciones que le imparta la Gerencia del Hospital San Vicente ESE 192 horas en enero, 192 horas en febrero y 192 horas en marzo de 2008 + un mes hasta 30 de abril de 2008 $3.801.600 En tres pagos mensuales de $1.267.200 + $1.267.200 DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 095 Adenda No. 001 El contratista se compromete con el Hospital San Vicente ESE a prestar sus servicios técnicos como coordinadora de estadística, realizando las siguientes actividades: presentación información al Comité Técnico, Gerencia Sistemas de Información, generación planos RIPS, revisión y corrección de planos, validación de planos y envío a facturación, impresión y entrega historias clínicas a los usuarios para trámites externos, revisión facturación extramural, consolidación información de producción por área asistencial (CNT), consolidado de hospitalización (base de datos), validación de la información nacido vivo y defunciones generada en el RUAF, respuesta a la correspondencia externa, Del 01 de junio al 31 de julio de 2012 + un mes hasta el 31 de agosto de 2012 $2.920.000 En dos pagos mensuales de $1.460.000 + $1.460.000 DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 160 Del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2012 $2.920.000 En dos pagos mensuales de $1.460.000 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa consolidación base de datos de consulta, requerimientos de información de todos los clientes externos e internos, comparación realizado P Y D por EPSS vs Metas, inducción y capacitaciones programadas, diseño de base de datos para encuestas de satisfacción cliente externo e interno, análisis cuantitativo de encuestas de satisfacción cliente externo e interno coordinación de archivo de historia clínica e histórico  Se encuentra acreditado que mediante escrito radicado el 07 de junio de 2013 en la ESE Hospital San Vicente de Paul hoy ESE Roberto Quintero Villa, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de los aportes a pensión derivados de su vinculación a la entidad a través de contratos de prestación de servicios46.  Se observa que mediante oficio de fecha 02 de julio de 2013, la Gerente de la entidad demandada dio contestación en forma negativa a la anterior solicitud47.  Para efectos de probar los hechos de la demanda la parte demandante solicitó también una prueba testimonial, que se recepcionó en audiencia celebrada el 11 de junio de 201948 así: Elmer Muñoz Méndez49: Señaló que Mari Luz inició a prestar servicios en la entidad en el año 2003 en el área de estadística y que sus oficinas eran continuas.

Expuso que ambos eran coordinadores de área, razón por la cual debían presentar informes, hacer comités técnicos. Agregó que la demandante tenía personal a cargo y que dentro de las funciones que ella ejercía, se encontraba el manejo de la historia clínica del paciente, así como elaborar los informes que presentaban ante las “IAS” y manejar el archivo.

Adujo que al ser líderes de área debían responder por 8 horas diarias de trabajo, para lo cual al principio se hacían anotaciones a la entrada de la entidad, y después establecieron un reloj de marcación, siendo él 46 Archivo 01 - Pág. 16-17 47 Pág. 22 48 Carpeta “audiencias” 49 Min. 0:03:13-0:24:04 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa quien lo configuraba y reparaba.

Indicó que no podían entrar y salir a la hora que quisieran y que el horario normalmente era de 7am a 12pm y de 2pm a 6pm. Expresó que la señora María Luz daba cuenta de su trabajo al Gerente o Subgerente de la entidad, siendo éstos los jefes inmediatos. Manifestó no recordar fechas exactas de la vinculación de la demandante, reiterando que inició a prestar servicios en el 2003 y que salió un poco antes que él, finalizando el año 2012.

Mencionó que en la entidad no había personal de planta con el perfil para desempeñar el cargo que tenía la demandante. Al preguntársele quienes eran las personas a las que la señora María tenía a cargo, contestó que en lo relacionado con las historias clínicas había una auxiliar que se encargaba de separarlas y entregarlas en los consultorios y que en la oficina había dos personas más. Dijo que para ausentarse de la entidad debían hablar con el Gerente o Subgerente de la entidad.

Indicó que estuvo vinculado entre el año 2001 a 2013 a la entidad y sus funciones consistían en realizar mantenimiento a equipos biomédicos, infraestructura, coordinar el área de servicios generales, seguridad y vigilancia, así como la de conductores de ambulancias y gerencia. Mencionó que veía a la demandante en el aludido horario, que cumplían de lunes a sábado y también en los comités a los que debían asistir como líderes de área, los cuales se hacían por fuera de las instalaciones de la entidad y eran programados por la Gerencia o Subgerente.

Señaló que la contratación variaba pues en algunas ocasiones se hacía por medio de cooperativas y en otras directamente con el hospital y que el pago se realizaba cada 30 días. Refirió que las condiciones de los contratos no eran muy claras y que la gerencia era quien les indicaba a qué cooperativa debían dirigirse para firmar los contratos.

Afirmó que la vinculación de la demandante fue continua desde el año 2003 a 2012 y que las órdenes eran impartidas por la gerencia. Añadió que la demandante siempre cumplió las funciones en el área de estadística, y finalmente refirió que debían pagar una cuota administrativa a las cooperativas y acreditar el pago de los aportes a seguridad social. 4.5.1.

Conclusiones En este punto se debe indicar que en el trámite procesal corresponde a quien pone en marcha el aparato judicial, demostrar los supuestos de hecho en que fundamente sus pretensiones. Sobre este tema el Código General del Proceso establece: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares…” Del estudio de la demanda, concretamente de lo consignado como sustento fáctico, se desprende que la señora María Luz pretende que se declare la existencia de un contrato realidad por los servicios que aduce prestó a favor de la ESE entre el 01 de julio de 2003 al 31 de mayo de 2012.

Al respecto, encuentra la Sala que la parte demandante afirma haber prestado sus servicios a la ESE en forma continua en el periodo anotado, sin embargo no logró probar que en efecto su vinculación se hubiese prolongado durante este tiempo, ya que no aportó los contratos que suscribió para prestar los servicios a favor de la demandada y como advirtió la Juez de instancia al momento de resolver sobre la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa solicitud probatoria tendiente a que se requiriera a las Cooperativas vinculadas los contratos de prestación de servicios, la actora como directa interesada, no demostró haber cumplido con la carga que le asistía para procurar su obtención. Es de resaltar que corresponde a cada una de las partes involucradas en el proceso judicial la carga de probar, de un lado los hechos en que basen las pretensiones (demandante) y de otro los argumentos de su defensa (demandada) y precisamente en este sentido el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 establece que quien acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está en la obligación de cumplir con las cargas tanto procesales como probatorias contenidas en dicho Código, en aras de dar cumplimiento al deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia50.

En cuanto a la noción de la carga de la prueba y sus consecuencias jurídicas el Consejo de Estado ha señalado: “…el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo (…).

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota» (…) quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya 50 Sentencia C- 086 del 24 de febrero de 2016. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

“En efecto, el proceso, como mecanismo a través del cual se materializa el derecho de acceso a la administración de justicia, inexorablemente conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal o sustancial que la ley puede distribuir entre las partes, el juez o incluso terceros intervinientes, “ya sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos”.

Teniendo en cuenta que el ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, ello no es más que una concreción del mandato previsto en el artículo 95- 7 de la Carta Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”.

En este orden en el expediente no hay prueba que permita establecer que en efecto haya existido una relación entre la demandante y la entidad desde el 01 de julio de 2003, pues sólo aparece como indicio de ello las manifestaciones del testigo Elmer Muñoz Méndez, las cuales valga decir no tienen el alcance para acreditar los términos bajo los cuales fue pactado el servicio contratado.

Sobre este tema el Consejo de Estado en reciente oportunidad expuso: “…para la Subsección la prueba idónea para acreditar los tiempos de vinculación, efectivamente laborados son los contratos u órdenes de prestación de servicios, siendo estos donde se encuentra fehacientemente estipulado el objeto contractual, las obligaciones, el valor del contrato y, particularmente, los plazos de ejecución, es decir, los lapsos en los que, en virtud de la modalidad contractual, el contratista se compromete a ejecutar aquel objeto para el cual fue contratado.

Aunado a ello, y respecto de los testimonios practicados, los cuales manifiestan que la demandante prestó sus servicios en dichos años, se tiene que de conformidad con la regulación procesal en materia de testimonios consagrada en el artículo 211 de la Ley 1564 de 201252, cuando exista imparcialidad en la declaración testimonial, el juez analizará el mismo con los demás elementos probatorios arrimados al proceso, no obstante, en el sub lite para esta Corporación resulta imposible confrontar la versión rendida por los testigos con otras pruebas de orden documental que permitan generar convicción de que la demandante ejecutó su labor bajo la permanente y continua subordinación de las Cooperativas Ecosanar EAT y Cooprossoc, en tanto que el proceso carece de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones, directrices y todo acto encaminado a la plena sujeción de la contratista al gobierno y autoridad ejercido por la contratante.

En ese mismo sentido, si la demandante pretendía desvirtuar los contratos de trabajo asociado que suscribió con las distintas cooperativas por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo, lo mínimo que debía probar era precisamente, la existencia de tales contratos, máxime, si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la E.S.E. Emiro Quintero Cañizares, de tal suerte que, las declaraciones testimoniales rendida por los señores Félix María Rojas Vega y Yaneth del 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010.

Exp. 17720. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 52 «ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. » Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Carmen Pérez Arévalo, no tienen la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener la aquí demandante con las Cooperativas Ecosanar EAT y Cooprossoc, para prestar sus servicios como bacterióloga en el ESE demandada…”53 Siendo así, la parte actora no logró demostrar los elementos de la presunta relación laboral que dice se materializó con la ESE demandada, en los periodos transcurridos entre el 01 de julio de 2003 a diciembre de 2007, ni de mayo de 2008 a mayo de 2012, en tanto los documentos que obran en el expediente no dan cuenta de las compensaciones recibidas en el amplio periodo durante el cual señala se prolongó la misma, como tampoco hay forma de establecer los extremos temporales en que se mantuvo la vinculación, ni existe asomo de prueba de la subordinación al Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa, es decir de alguna orden, directriz, llamado de atención o cualquier otra expresión de dependencia con la demandada, razones que llevan a la Sala a descartar la posible existencia de un contrato realidad entre las partes, en el lapso anotado.

En lo que respecta al período transcurrido entre el 01 de enero al 30 de abril de 2008 y del 01 de junio al 31 de octubre de 2012 anticipa la Sala que de las pruebas decretadas y practicadas no es posible colegir los tres elementos que integran una relación laboral. Es así que con las documentales aportadas al plenario es posible determinar que la señora María Luz, fue contratada para la prestación de servicios como coordinadora estadística así: i) mediante orden directa No. 040 y otro sí No 1 desde el 01 de enero al 30 de abril de 2008 ii) A través de contrato de prestación de servicios No. 095 y adenda No. 001, del 01 de junio al 31 de agosto de 2012 y iii) Con contrato de prestación de servicios No.160 del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2012.

De los contratos aportados y de lo manifestado por el testigo de la parte actora se puede establecer la prestación personal del servicio por parte de la señora María Luz en las instalaciones de la ESE, igualmente la naturaleza misma de la labor encomendada exigía ser impartida directamente, denotando ello el carácter 53 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2019. Rad. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16). CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa personal del servicio.

De igual modo el elemento de remuneración se corrobora en los contratos, suscritos que dan cuenta de su valor y forma de pago. No obstante, la Sala encuentra que en este caso no se probó el elemento de continua subordinación, pues de las pruebas practicadas no se logra inferir la relación de dependencia entre la demandante y la demandada.

Para mayor entendimiento del alcance de este elemento es pertinente traer a colación el siguiente aparte jurisprudencial: “…Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. En ese sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»54 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”55.

(Resaltado propio) Bajo este panorama, se tiene que las funciones ejecutadas por la demandante en el periodo durante el cual estuvo contratada directamente por la ESE se prolongaron por periodos cortos y discontinuos, según lo que se logró probar y aunque las funciones atribuidas tenían relación con el objeto misional de la ESE demandada, al tener a cargo la consolidación de información de su funcionamiento, estas condiciones no son suficientes para acreditar la subordinación, en virtud que además de la naturaleza e identidad en las actividades, debe valorarse las condiciones en que éstas eran ejecutadas y en el caso concreto no existen elementos suficientes para determinarlas.

Como puede establecerse de la normatividad y jurisprudencia citada, la subordinación implica la existencia de órdenes e imposición de reglas para el cumplimiento de las funciones contratadas y en este caso no hay elementos de prueba que permitan corroborar que la señora María Luz recibía instrucciones para la prestación del servicio por parte de la gerencia y subgerencia de la ESE como en su momento lo expresó el testigo.

Además, tampoco se allegó documento alguno correspondiente a llamados de atención, directrices, órdenes, donde se estableciera la obligación de cumplir un horario impuesto por la entidad o que la prestación del servicio debiera desarrollarse exclusivamente con los instrumentos suministrados por ésta. 54 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 55 Ib.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Resalta la Sala que el hecho de existir un eventual seguimiento por parte de la ESE en la prestación del servicio, como se expuso por el testigo, no genera per se una relación de subordinación pues como lo ha dispuesto la jurisprudencia56 ello es propio de la coordinación necesaria que debe mediar con un contratista, sin generar por sí solo la existencia de una relación laboral, veamos: “Lo anterior, por cuanto el seguimiento de ciertos lineamientos mínimos, no necesariamente configura los elementos de la relación laboral, pues si bien, los contratos de prestación de servicios, llevan implícita la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contratado, no quiere decir que como atiende recursos del estado, no sea sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados.

La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado”. Así entonces las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación no encuentran asidero en el material probatorio, por lo que las afirmaciones realizadas en cuanto a las condiciones en que la demandante prestaba sus servicios quedan en el campo de la suposición. A tal efecto, tampoco se logró demostrar que dentro de la planta de personal de la entidad demandada estuviera creado el cargo de coordinadora estadística, es decir, en este caso no es posible establecer que las funciones asignadas a la señora María Luz fueran también desempeñadas por empleados de planta del hospital, o que la demandante prestara servicios en condiciones iguales a las del personal vinculado mediante una relación legal y reglamentaria.

Por consiguiente y en tanto la relación de trabajo se encuentra constituida por los tres elementos descritos, y los mismos no se probaron a cabalidad, toda vez que no se pudo verificar la subordinación de la demandante en el ejercicio de sus funciones, mal podría sostenerse que existió una relación laboral, que dé lugar al reconocimiento de los aportes en seguridad social demandados.

En conclusión, la Sala revocará la sentencia apelada y en lugar declarará probada de oficio la ineptitud de la demanda en relación con las pretensiones de nulidad consignadas en el escrito de reforma de la demanda, así como la caducidad del 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de agosto de 2017.

Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15). CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa medio de control frente al acto expedido por la entidad el 02 de julio de 2013 y negará el reconocimiento de los aportes pensionales al no haberse demostrado los elementos para tener como configurado un contrato realidad57.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el ocho (08) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, la cual quedará así: “PRIMERO: Declarar probada de oficio la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales en lo concerniente a las pretensiones de nulidad incorporadas en la reforma de la demanda.

SEGUNDO: Declarar probada de oficio la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las pretensiones derivadas del acto expedido por la demandada el 02 de julio de 2013, salvo en lo correspondiente a los aportes pensionales deprecados. 57 Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. (Resaltado propio) Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa TERCERO: Negar el reconocimiento de los aportes pensionales, por las razones expuestas”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 31 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2015-00023-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Luz Martínez Rincón Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Montenegro hoy ESE Roberto Quintero Villa Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: dba502789d5e92ac8b919139b9b1d21f2e7bf77c655149be68bed18a51127651 Documento generado en 23/09/2021 10:35:26 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica