1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de junio de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gabriel Ángel Vera Ríos Demandado: Municipio de Dosquebradas Temas Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativo. Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. Vinculación como funcionario de hecho – presupuestos.
Decisión Niega súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El señor Gabriel Ángel Vera Ríos, prestó sus servicios personales para el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación, así: - En la escuela de la Vereda El Rodeo, desde principios del año 2005 y hasta el 25 de diciembre de 2010. - En la escuela de la Vereda Filo Bonito, desde el 26 de diciembre de 2010 y hasta el 10 de abril de 2017. 1.1.2.
Durante dichos lapsos el demandante se desempeñó como vigilante, casero y aseador de las escuelas de las Veredas el Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas zona rural, cuyas funciones consistían en realizar actividades que hacen notoria la subordinación a la estaba sujeto el actor y de las que se puede mencionar: 1) casero de la Escuela el Rodeo y Filo Bonito, cada uno en tiempos diferentes, 2) controlar la entrada y salida de persona, los alumnos, docentes, vehículos y objetos del plantel educativo, 3) custodiar y cuidar las áreas de la institución educativa que se le haya asignado, 4) cumplir como portero todo el tiempo, 5) estar atento en la prevención y control de situaciones de emergencia, 6) velar por el mantenimiento, aseos, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en razón de la vigilancia que el haya sido asignada y 6) asistir en ayudas de manipulación de alimentos para los estudiantes en la cocina- refrigerios, entre otros. 1.1.3.
No tuvo salario mensual, pues ocupaba el cargo de casero de las escuelas y la contraprestación era cumplir con las funciones anteriormente descritas. 1 Folios 34 y s.s. del cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 Igualmente, resalta que no se le pagaron salarios, ni prestaciones sociales y derechos laborales, los cuales por ley debían reconocerle tal como: primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y todo aquello que constituya factor salarial. 1.1.4.
Tampoco le reconocieron lo correspondiente al pago de la seguridad social, ni fue beneficiario de alguna Caja de Compensación Familiar. 1.1.5. Mediante oficio del 26 de mayo 2017 radicado bajo el número 2017PQR3672 se presentó escrito de reclamación ante la administración municipal con el fin de que se reconocieran los derechos laborales, siendo negada a través de la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017, expedida por el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación Municipal, señalando que durante el lapso que el señor Vera residió en la institución educativa no se configuró relación laboral. 1.1.6.
Se interpusieron los recursos de reposición y apelación contra la decisión inicial, siendo resuelto el de apelación a través de la Resolución 968 del 12 de octubre de 2017, resolviendo confirmar el aludido acto administrativo. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017, en la cual se negó el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y derechos laborales, los cuales por ley, debían reconocerle por haber laborado en dicha entidad con su respectiva indexación. 1.2.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución número 968 del 12 de octubre de 2017, a través de la cual se resuelve el recurso de apelación y decide confirmar la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017. 1.2.3. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación Municipal. 1.2.4.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen al demandante, las prestaciones de ley, salarios, prestaciones sociales y derechos laborales, los cuales por ley, debían reconocerle tales como: primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y todo aquello que constituye factor salarial, aportes a la salud, pensión y ARL, siendo indexados al momento que se haga efectivo el pago. 1.2.5.
Que se reconozco y pague los porcentajes de cotización a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en los cuales, el demandante prestó sus servicios como casero y vigilante y demás labores en las escuelas El Rodeo y Filo Bonito, sumas que deberán indexadas de acuerdo a la ley. 1.2.6. Que se declare que el tiempo que prestó sus servicios en las escuelas del 2 Folios 121 y 122 ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 Municipio de Dosquebradas, como vigilante y casero y demás funciones ya antes citadas, se compute para efectos pensionales. 1.2.7. Que se cancelen las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar, dotación y vestido. 1.2.8. Que se condene en costas a la entidad demandada.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como normas violadas citó el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994, y Ley 21 de 1982.
Como concepto de violación señala que las actuaciones de la entidad demandada han incurrido de modo evidente en omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, puesto que no tuvo en cuenta el derecho a la estabilidad en el empleo reconocido y amparado en el ordenamiento jurídico y los derechos laborales mínimos protegidos internacionalmente, estas conductas vulneran el precepto superior expresado en el artículo 6 de la Constitución. Alude que el derecho al trabajo, ha sido desconocido sin consideración alguna por la entidad demandada a través del acto administrativo que negó el reconocimiento y el pago de los derechos laborales, toda vez que valiéndose de un medio legal y necesario como es la vinculación del personal por medio de “comodato”, en el que indica que el accionante ocupa de manera gratuita las viviendas que corresponden a las sedes de las instituciones educativas El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas, dicha autoridad aprovecha para ocultar una verdadera relación laboral, y de paso ahorrarse el pago de los derecho laborales de quienes vincula reglamentariamente y quien ejerce labores “empleado” en las instituciones educativas.
Esgrime que en el presente caso, se argumenta la existencia de un contrato de comodato, cuando el actor cumplió sus funciones como vigilante, casero, y aseador en las mismas condiciones, que el personal vinculado laboralmente con el municipio para tales cargos, cumpliéndose que sus compañeros, de manera personal, la única diferencia fue la vinculación y la remuneración, pero la realidad permite entrever una verdadera relación laboral, lo que expresa claramente la diferencia entre el contrato de trabajo y un contrato de comodato.
Por lo anterior, indica que el acto acusado deberá ser anulado y en consecuencia deberá reconocérsele al actor el pago de la indemnización correspondiente y que se deprecó en el acápite de las pretensiones, pues lo pretendido por la administración fue evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante, la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por el demandante.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Dosquebradas presentó escrito de contestación de la demanda4, 3 Folios 37, y 57 y s.s. ibidem. 4 Folios 76 y s.s. del cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 cuyos argumentos se resumen así: Sostiene que no es de recibo para la parte demandada, pretender el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social en salud pensión y riesgos laborales cuando no se soportan dichas pretensiones en ningún medio probatorio como lo puede ser un contrato de prestación de servicios o constancia que acredita la vinculación por nombramiento del acto para desempeñar funciones de vigilancia y aseo en favor de la administración municipal, y es que no puede existir prueba de ello pues el demandante jamás ha realizado actividades para beneficio del Municipio de Dosquebradas, bajo las modalidades de contratación de la ley 80 de 1993, ni tampoco por cualquier acto emanado del ente territorial que evidencie el nombramiento del señor Gabriel Ángel Vera Ríos, como empleados público de la administración municipal, finalmente no se prueba que el actor hubiese realizado funciones de hecho similares a las de un vigilante o del personal de planta de servicios generales adscrito al ente estatal, todo lo contrario, solo existen aseveraciones infundadas y sin sustento que relatan unos hechos totalmente ajenos a la realidad al inferir que el aquí demandante es un empleado o contratista adscrito al Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas.
Refiere que el demandante no logra probar los tres elementos esenciales del contrato, esto es, que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, que la presunta actividad desempeñada haya sido realizada de manera personal y que la relación con la administración municipal a través de un supervisor o jefe inmediato demuestre el elemento de la subordinación que faculte a ese empleado público o contratista la exigencia de los rubros de índole laboral que reclama, y es lógico que no lo demuestre porque se reitera que en ningún momento ha tenido alguna relación laboral con el Municipio de Dosquebradas.
Señala que brilla por su ausencia las condiciones que por desarrollo jurisprudencial se han establecido para que se configure la existencia de una relación laboral entre particular y Estado, pues el demandante no logra demostrar cualquier relación contractual que haya sostenido con el Municipio de Dosquebradas entre el año 2005 y hasta abril 2017, ni tampoco demuestra el desarrollo de funciones así sea de manera irregular o que hubiese cumplido en las mismas condiciones que un trabajador de planta en el área de vigilancia o servicios generales.
Por último, formuló la excepción previa de caducidad del medio de control pretendido, la cual fue resuelta en audiencia inicial del 18 de noviembre de 2019 (fls. 104 y s.s. del cuaderno 1), además que las excepciones de mérito que denominó como: inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de la supremacía de la realidad, y prescripción por la eventual declaratoria de derechos laborales derivados de la supremacía de la realidad.
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN En audiencia de práctica de pruebas del 18 de febrero de 2020 (folio 124 del cuaderno 1-1), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad a la cual concurrieron: 1.5.1. El Agente del Ministerio Público, presentó concepto conforme a los folios 128 y 129 frente y vto del cuaderno 1, aduciendo que revisado el acervo probatorio Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 allegado al proceso encuentra dicha agencia que la parte demandante no demostró en sede administrativa ni jurisdiccional la configuración de los elementos necesarios para la existencia de un contrato realidad, o la demostración de la primaria de la realidad sobre la forma y así obtener el reconocimiento de la relación laboral pretendida.
Resalta que no existe evidencia de que haya existido una prestación personal de los servicios que se aducen en la demanda, por cuanto solo se allegaron al proceso copias de los actos administrativos acusados, - en uno de los cuales la entidad territorial acepta que entregó en comodato al demandante parte del inmueble donde funcionan los establecimientos educativos citados por este, pero que en momento alguno existió prestación de servicios alguno a favor de las instituciones y del municipio.
Tampoco existe evidencia de que el demandante haya recibido en algún momento una contraprestación por servicios prestados y mucho menos del elemento de la subordinación exigido en estos casos conforme la jurisprudencia citada. Sostiene que el demandante no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar los hechos aducidos en la demanda.
En efecto, no existen los elementos probatorios (testimonios, documentos, etc), que den cuenta de que este desarrolló alguna actividad personal a favor del Municipio de Dosquebradas y que esta se cumplió bajo las órdenes de algún rector de las instituciones educativas del municipio. Por tal razón solicita que sean negadas las súplicas de las pretensiones de la demanda. 1.5.2.
Municipio Dosquebradas, acudió con escrito obrante a folios 130 y 131 del expediente, dentro del cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, afirmando que una vez clausurado el periodo probatorio, el demandante no logró acreditar los tres elementos esenciales del contratos, esto es, que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, que la presunta actividad desempeñada haya sido realizada de manera personal y que la relación con la administración municipal a través de un supervisor o jefe inmediato demuestre el elemento de la subordinación que faculte a ese presunto empleado público o contratista la exigencia de los rubros de índole laboral que reclama, lo cual la cataloga de lógico que no lo demuestre porque en ningún momento ha tenido alguna relación laboral con el Municipio de Dosquebradas. 1.5.3.
La parte actora, presentó memorial visible a folio 132 y s.s. del cuaderno 1, en el cual itera los razonamientos contenidos en la demanda, sostiene que se logró demostrar de que, si existe una relación laboral por parte del demandante y el Municipio de Dosquebradas, toda vez que las funciones que realizaba el señor diariamente se hacían bajo una subordinación y cumpliendo plenamente con un horario, a razón de que tenía que estar al pendiente de la puerta para el ingreso y salida de tanto de docentes, directivos como de estudiantes de las instituciones El Rodeo y Filo Bonito.
Igualmente, alude que el oficio presentado con el número 3447 por parte de la entidad demandada, que hace alusión que dichas funciones fueron realizadas por una empresa por todas las instituciones del municipio, dichas funciones que se realizaban de manera espontánea, es decir, solo de una ronda para verificar que la persona encargada está cumpliendo con las funciones asignadas, que para este caso se habla del señor Gabriel Vera. 2.
ACTUACIÓN PROCESAL. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 2.1. La parte demandante presentó el libelo introductorio el 27 de julio de 2018 ante la Oficina Judicial de Reparto de Pereira,5 siendo repartida al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, quien de conformidad con auto del 21 enero de 20196, remitió el expediente para que fuera conocido por los Magistrados que integran esta Corporación, por encontrar que carecía de competencia por factor cuantía, correspondiéndole a este despacho judicial y, en consecuencia, mediante proveído del 26 de marzo de 20197, luego de inadmitirse la demanda, se dispuso su correspondiente admisión el libelo introductorio, siendo notificado 3 de abril de 20198, a la entidad territorial demandada y al Ministerio Público, quien dentro de término allegó contestación9, para luego fijarse audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Audiencia inicial: se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2019,10 dentro de la cual es importante destacar las siguientes decisiones: 2.2.1. Saneamiento del proceso: se declaró saneado el proceso, debido a que las partes no advirtieron vicios con la aptitud de afectar de nulidad la actuación surtida. 2.2.2. Excepciones previas (ordinal 6 del artículo 180 ibidem): Fue resuelta la excepción de caducidad, la cual fue negada por parte de este Magistrado Ponente, y en lo relativo a la excepción de prescripción se difirió el estudio para el momento de proferirse sentencia. 2.2.3.
Fijación del litigio: Conforme a lo esgrimido en la demanda y en la contestación de la misma se señaló el litigio de acuerdo a los problemas jurídicos que más adelante se exponen. Es de advertir que las decisiones tomadas en la audiencia inicial fueron notificadas en estrados y contra las mismas no se interpuso recurso alguno. 2.3. Finalmente, el 18 de febrero de 2020 se celebró audiencia de pruebas11 que trata el artículo 181 del CPACA, en donde se incorporaron las pruebas documentales, se llevó a cabo interrogatorio a la parte demandante, se corrió traslado de los alegatos de conclusión. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
Excepciones: 5 Folio 40 del cuaderno 1. 6 Folios 48 y s.s. ibidem 7 Folio 55 del cuaderno 1. 8 Folio 75 ibidem 9 Folios 76 y s.s. ibidem. 10 Folios 104 a 108 ibidem. 11 Folios 124 y s.s. ibidem. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio.
En cuanto a las demás excepciones propuestas, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina12 y jurisprudencia.13
3.3. OBJETO DE LA DECISIÓN 3.3.1. Problemas jurídicos: 3.3.1.1. Principales: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que prestó sus servicios a una entidad pública, bajo órdenes de prestación de servicios? y ¿para que la orden o el contrato de prestación de servicios pueda ser desvirtuada, debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales de la relación laboral? 3.3.1.2.
Asociado: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? ¿En caso que se alegue la existencia de una vinculación al servicio público como funcionario de hecho, que presupuestos deben cumplirse? 3.3.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe al estudio de la juridicidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017 y Resolución número 968 del 12 de octubre de 2017, por medio de las cuales la demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios, trabajo suplementario y prestaciones sociales reclamados por los servicios prestados por el señor Gabriel Ángel Vea Ríos, desde principio del año 2005 hasta el 10 de abril de 2017, en las instituciones educativas de las Veredas El Rodeo y Filo Bonito Del Municipio de Dosquebradas, a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la inexistencia de vínculo laboral, por falta de configuración de los tres elementos de la misma. 3.3.3.
Tesis 3.3.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada. 3.3.3.2. Del Municipio de Dosquebradas: indica que no hay lugar al mencionado reconocimiento salarial y prestacional, por cuanto el demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral. 12 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 13 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 3.3.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.14 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 3.4. ACERVO PROBATORIO. - Derecho de petición de fecha 24 de mayo de 2017, suscrito por la parte actora, dirigido a la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, dentro del cual solicitan el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, derechos laborales con ocasión a la existencia de una relación laboral (fls. 4 y s.s. cuaderno 1). - Copia de la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017, emanada por el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación, dando respuesta al derecho de petición referido (fls. 9 y 10 ibidem), en el cual precisa: “El Municipio de Dosquebradas, en cabeza de la Secretaría de Educación Municipal y de la Instituciones Educativas, a lo largo de los años ha dado en comodato a diferentes personas espacios en las instituciones educativas a fin de que tengan un espacio donde vivir.
Tal es el caso del señor GABRIEL ANGEL VERA RIOS que durante el tiempo que se señala en la petición ocupó de manera gratuita las viviendas que correspondieron a las sedes de las instituciones educativas El Rodeo y Filo Bonito. Que al señor GABRIEL ANGEL VERA RIOS nunca por parte de la Secretaría de Educación ni por los rectores de la Instituciones Educativas, se ha impartido órdenes de vigilancia o aseo, puesto que las personas que habitan en las viviendas de las Instituciones Educativas han sido libres de desempeñar las actividades a que bien tenga en la institución o fuera de ella.
En este orden de ideas, la única contraprestación a cargo del señor GABRIEL VERA RIOS era la de entregar la cosa objeto de comodato al finalizar el mismo. De esta manera, durante el lapso que el señor GRABIEL VERA RIOS residió en la Institución Educativa no se configuró relación laboral alguna puesto que no se presentan los tres elementos que la constituyente como tal y que hacen referencia a la remuneración, subordinación y prestación personal del servicio…” - Recurso de reposición y subsidio de apelación, del 21 de julio de 2017, interpuesto contra la decisión inicial, de acuerdo con los folios 11 y s.s. del expediente. - Copia de la Resolución número 968 del 20 de octubre de 2017, suscrita por el Despacho de Asesoría Jurídica del Municipio de Dosquebradas, conforme al cual 14 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, M.P. Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 19 de julio de 2018, radicado No. 2016-00474-00, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Aníbal Guevara Calvo, demandado Municipio de Dosquebradas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 24 de septiembre de 2009, radicado No. 2008-00054-00, demandante: Rubiela Gil Cuervo, confirmada por sentencia del 4 de noviembre de 2010 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 660012331000200800054 01 (0035-2010); Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, M.P. Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 2 de junio de 2007, Radicado 66001-23-33-000-2014-00204-00, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera, demandado Municipio de Marsella.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 se confirma en su integridad la Resolución inicial, según los folios 19 a 30 del cuaderno 1. - Oficio número SEM-252-1399 del 28 de noviembre de 2019, emanado por el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación, dentro del cual dan respuesta a una solicitud de prueba formulada por la parte actora, indicando que no es posible determinar por medio de qué personas natural o jurídica se cubrió el servicio de vigilancia y el de aseo de manera específica en las sedes educativas de las Veredas el Rodeo y Filo Bonito, pues para ello se contrata de manera general, haciendo alusión de un listado de las entidades prestadora de este servicios, que en su mayoría son personas jurídicas, como se observa a folios 115 y 116 del expediente.
3.5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución número 608 del 30 de mayo de 2017 y Resolución número 968 del 12 de octubre de 2017, expedidos por la administración Municipal de Dosquebradas- Secretaría de Educación Municipal-, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos laborales solicitados por el señor Gabriel Ángel Vera Ríos, por haber laborado como vigilante y aseador de la instituciones educativas de la Vereda El Rodeo y Filo Bonito; y que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Dosquebradas a pagar en favor del demandante los salarios, prestaciones sociales de ley como primas de servicios, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, subsidio de alimentación, el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, el valor de los porcentajes de cotización a salud y ARP y de las cotizaciones a la caja de compensación familiar, y sanción moratoria por la no consignación de cesantías, desde principios del año 2005 hasta el 10 de abril de 2017.
Debe la Sala dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de una presunta relación laboral, o si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento, por no haber existido vínculo entre las partes. La parte accionante afirma que, durante el año 2005 hasta el 10 de abril de 2017, estuvo vinculado a las entidades educativas de la Vereda Vereda El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas, desempeñándose como vigilante, casero y aseador de estas, lo cual desnaturalizó el contrato de comodato a que se refiere el ente demandado y se configuró una verdadera relación laboral.
Entretanto, la entidad demandada niega que exista una relación laboral con el actor, o que la misma se estructure a partir de la primacía de la realidad, en cuanto lo que existió fue un contrato de comodato del que se benefició el demandante, pero sin asignarle funciones de vigilante y aseador, toda vez que las instituciones educativas contaban con tal servicio.
De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la situación planteada por el señor Gabriel Ángel Vera Ríos cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma.
La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en el régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En este último evento, si se llegaren a desdibujar los elementos esenciales de los contratos de prestación de servicios, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, ello por virtud del denominado principio de primacía de la realidad, la existencia de una verdadera relación laboral si se configuran sus elementos, esto es, prestación personal de servicios, subordinación o dependencia que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y horarios, y salario como contraprestación del servicio prestado.
Así pues, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes a partir de contratos de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al empleado el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Cabe precisar que, para la existencia de una relación laboral o legal con el Estado, se requiere entre otros requisitos, un contrato expreso, la preexistencia del cargo o un empleo de jure, pues, de conformidad con la Constitución Política, no habrá ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Ahora bien, mediante sentencia del 13 de febrero de 201415 el Consejo de Estado definió el empleado público en los siguientes términos: “(…) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.” Así el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se 15 Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo – Antioquia. Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha contemplado la existencia de una vinculación con el Estado excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, a través de la cual una persona ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular.
Al respecto, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento16 ha reiterado tal concepto indicando: “2.3.1. Del funcionario de hecho Pese a lo expuesto en líneas anteriores, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.
Frente a tal situación, esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo; y ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.17 De igual manera, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones y quienes permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley.
En todo caso, el trabajo prestado en tales condiciones, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas.18 Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento, ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.19 Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal, permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo20.
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así, es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 21 de enero de 2021, Radicación No. 20001-23-39-000-2015-00581-01(2473- 18). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). 18 Ídem. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 20 Véase la sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.” (Subraya fuera del texto original) En otro pronunciamiento21, dicha Corporación precisó: “Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fueses un verdadero funcionario22.
Esta Corporación ha señalado, que ésta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber: (…) a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas (…).”23 De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta Corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando: “(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.
Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)”24 (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y queda investida de las facultades para prestar el servicio. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, 18 de mayo de 2018, Radicación No. 85001-23-31-000-2012-00014-01(1946-14), Actor: José Arley Méndez Peña, Demandado: Departamento de Casanare. 22 Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 15 de mayo de 2013. C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 9 de 2011, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Rad. No.: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Adicionalmente se puede hablar de funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir que se presenten esta clase de situaciones.” (Subraya de la Sala). En ese sentido, resulta claro que el desempeño de un empleo público requiere la existencia de un nombramiento, seguido de la posesión del cargo, en su defecto, la existencia de un contrato de trabajo, para el caso de trabajadores oficiales o de prestación de servicios, en virtud de la Ley 80 de 199325 que entrañe una relación laboral; y excepcionalmente, se da el caso de los funcionarios de hecho, para quienes los requisitos de ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente, siendo indispensable en esta figura la existencia del empleo, lo cual implica que esté previsto en la respectiva planta de personal, para el caso de los empleados públicos; la existencia de un contrato laboral expreso, para los trabajadores oficiales, en el que se determine con precisión sus funciones y/o el contrato de prestación de servicios para el mismo fin.
Con el fin de desatar el brete planteado a la Sala, en primer lugar, es necesario referirse a la alegada relación laboral que se dice existió entre el demandante y el Municipio de Dosquebradas, como quiera que este punto es objeto de debate entre las partes del proceso. Debe indicarse en primer lugar que, conforme a lo redactado en la demanda, el señor Gabriel Ángel Vera Ríos aduce haber tenido vinculación con el Municipio de Dosquebradas desde principios del año 2005 al 10 de abril de 2017, sin habérsele reconocido en su favor las prestaciones de ley.
Para dicho momento, el actor vivía en la institución educativa ubicada en la Veredas El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas, como se advierte de la resolución demandada, y refiere haber prestado servicios de vigilancia y aseo en las fechas ya aludidas, reclamando que se declare la relación de tipo laboral con las condenas consecuenciales.
Encuentra entonces la Sala que lo pretendido por la parte actora es que se le reconozca como “funcionario de hecho” por el período que aduce haber prestado funciones de vigilante y aseador. Como quedó expuesto, para que se presente tal figura se requiere de la coexistencia de 3 elementos a saber: i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Adicionalmente que las funciones públicas sean ejercidas con la anuencia de las autoridades pertinentes. Para resolver, pasará esta magistratura a determinar si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho: 25 “Artículo 32. De los Contratos Estatales.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…” Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 - Existencia del cargo.
Reclama el demandante el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por haber prestado servicios de vigilancia y aseo en las instituciones educativas de las Veredas El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas entre principio del año 2005 hasta el 10 de abril de 2017. Ahora bien, a folios 115 y 116 del cuaderno 1 obra SEM-252-1399 del 28 de noviembre de 2019, emanado por el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación, mediante el cual se da respuesta a unos interrogantes formulados por la parte actor dentro del decreto probatorio, dentro de los cuales sostuvo “en lo relativo si los cargos para servicios de vigilancia y servicios generales o de aseo para las instituciones del Rodeo y Filo Bonito hace parte de la planta de personal de la Secretaría, certificó en calidad de jefe del área de Recurso Humanos, que dentro de la planta de cargo de la Secretaría no existe cargo anteriormente mencionado”.
De lo descrito, se puede advertir que los cargos de vigilante y asesor, no existen en la planta de personal de la entidad demandada, puesto que son contratados con entidad prestadora del servicio, según el listado que adjuntan en dicho oficio. - Ejercer las funciones de manera irregular El demandante aduce que, estuvo prestando sus servicios como vigilante y aseador en las instituciones educativas de las Veredas El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas entre principio del año 2005 hasta el 10 de abril de 2017, sin que le fuera reconocido salario ni prestaciones sociales de ley.
Con base en lo anterior pudiera afirmarse, en principio, que el demandante ocupó el cargo de vigilante y asesor sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, tal conclusión no resulta acertada porque para que pueda considerarse así, resulta necesario acreditar el cumplimiento de las funciones debidamente reglamentadas que el actor asegura cumplió para la entidad demandada.
Al respecto, conforme los hechos narrados en la demanda, encuentra esta Sala que las presuntas funciones desarrolladas por el señor Gabriel Ángel Vera Ríos, consistían en cuidar las instalaciones y muebles del colegio e informar las novedades que se presentaran dentro del mismo. No obstante, dentro del plenario no existen pruebas de ninguna índole que arriben a la concluir que el demandante ejerció funciones de celador o vigilante de manera irregular, pues no se aportó elementos de convicción que precisen dichas funciones, del cumplimiento de un horario o jornada que den cuenta del desarrollo efectivo de la función de celador y aseador, como tampoco se logró acreditar que recibiera órdenes o instrucciones de los rectores o representantes de la entidad demandada, ni remuneración alguna percibida por los servicios que se dicen prestados.
Así mismo, y aun cuando no existe contrato escrito de comodato en el plenario, lo cierto es que el demandante se benefició de tal situación al facilitársele la vivienda y disfrute de servicios públicos, encontrándose apenas lógico que éste mantuviera organizado el espacio en que vivía con su familia y se cerciorara de la situación de seguridad de forma regular.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 - Ejercicio de las mismas funciones realizadas por un funcionario de planta. Tampoco observa la Sala que el señor Gabriel Ángel Vera Ríos haya cumplido las mismas funciones que los funcionarios de planta, máxime que no se logró demostrar que existía personal administrativo del Municipio de Dosquebradas que prestaba dichos servicios, pues de acuerdo con la prueba documental allegada, se tiene que aquel estaba en cabeza de personas jurídicas.
Así, no puede predicarse que el señor Vera Ríos cumplió con las mismas funciones que los funcionarios de planta del cargo vigilante y aseador, pues su labor solo tendría semejanza en cuanto al cuidado de bienes del plantel, actividad que se itera resultaba necesaria para el demandante ante la habitación permanente que se le permitía en el mismo lugar y que representaba su propia seguridad.
Queda claro para la Sala, según lo establecido en la demanda, la contestación de la misma y las pruebas practicadas en el curso del proceso, que no existe elemento probatorio del cual pueda colegirse relación contractual para el desarrollo de las tareas vigilancia y aseador desde el año 2005 como lo pretende el actor, ni por lo mismo relación laboral inmersa en contrato estatal, sino que las actividades por él realizadas corresponden a la situación en la que se encontraba en las instalaciones sede de las instituciones educativas de la Veredas El Rodeo y Filo Bonito del Municipio de Dosquebradas, donde fue permitida la vivienda, sin cancelar suma alguna por arrendamiento o servicios públicos de lo cual se servía. Tampoco se evidencia la aquiescencia de las autoridades administrativas o funcionarios representantes del municipio accionado, en el ejercicio de funciones de celaduría por parte del demandante, pues aun cuando la entidad demandada indicó que se le permitió vivir en la casa de las instituciones educativas en mención, no existe prueba que respalde que este cumplió con funciones de celaduría o aseo, ni mucho menos que se le haya asignado las funciones por las que ahora demanda, más allá que la entidad territorial reconoce que entre las partes existió un contrato de comodato precario o gratuito que benefició al actor.
Así las cosas, no puede considerarse que el señor Gabriel Ángel Vera Ríos ostentara la calidad de “funcionario de hecho” porque no logró demostrar los requisitos que se exigen para que pueda considerarse de esta manera, a saber: (i) el ejercicio de funciones de forma irregular y; (ii) que cumplió las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de la entidad y no recibió remuneración. Tampoco se acredita una relación laboral bajo la forma de contrato estatal, esto es, no encuadra lo planteado en la aplicación del principio de primacía de la realidad en relación con contratos de prestación de servicios, modalidad de vinculación con el Estado que permite desvirtuar sus elementos para estructurar la relación laboral, por las siguientes razones: En cuanto al elemento subordinación que se dijo que debe concurrir con la realización personal de la actividad y la remuneración, para que se configure una relación laboral, no se evidencia que el señor Gabriel Ángel Vera Ríos haya recibido órdenes o instrucciones de rectores o funcionarios de la administración municipal, o que cumpliera con un horario establecido, quedando desvirtuado con ello cualquier tipo de subordinación o dependencia, lo cual se explica en la circunstancia en que habitaba el inmueble del centro educativo, sin funciones de carácter laboral.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 Sobre la prestación personal del servicio, la labor que dice el demandante haber cumplido como vigilante y aseador no fue impuesta por la administración municipal de Dosquebradas, sino que corresponde a las actividades que son propias o que debe tener una persona en su sitio de habitación, tales como el aseo y mantenimiento en buen estado del inmueble y cerciorarse de las condiciones de seguridad del lugar.
Y en relación con el pago en contraprestación del servicio, observa la Sala, en primer lugar, que no existió pacto escrito al respecto y, en segundo lugar, que nunca se efectuó pago en favor del demandante, por concepto de la labor de vigilancia o aseo que aduce haber realizado. De conformidad con todo lo discurrido, concluye este Tribunal que no resulta procedente acceder a la pretensión de declaratoria de una relación laboral y reglamentaria o a la declaratoria de una función de hecho, pues al analizar el material probatorio allegado al sub examine, la Sala no encuentra que el demandante lograra demostrar los elementos necesarios para declarar la existencia de un contrato del cual, además, pudiera emerger una relación de carácter laboral o la configuración de los elementos estructurantes de una función de hecho conforme la jurisprudencia, por lo que se impone desestimar las pretensiones formuladas en la demanda. 4.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado26 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00109-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 FALLA
1. NIÉGANSE LAS PRETENSIONES formuladas en la demanda, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión. 2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense por Secretaría. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»