REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, seis de mayo de dos mil veintiuno Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA Parte demandante MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ C.C. No. 34.509.429 Parte demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Las pretensiones La parte demandante, a través de apoderado, por el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: Que se declare la nulidad del Oficio No. S 2017 225773 0101 de 4 de mayo de 2017, en el que se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial en los cargos que desempeñó desde el año 1999 hasta el 2 de febrero de 2015.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento y pago de la diferencia salarial resultante entre los cargos de secretaria y técnico administrativo que percibió desde el año 1999 y el cargo de profesional especializado. Que se reconozca y pague la diferencia resultante en bonificaciones por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y aportes a la seguridad social, por el mismo período desde el año 1999 hasta el año 2016.
Que las sumas resultantes sean indexadas y devenguen intereses moratorios, y se condene en costas y agencias en derecho. Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 2 Los hechos Como sustento de estas pretensiones, en la demanda se exponen los siguientes hechos: La señora María Mercedes Fajardo, fue vinculada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, el 14 de agosto de 1992, en el cargo de secretaria, perteneciente al área asistencial, que desempeñó hasta el 29 de febrero de 1999.
Este día, por Oficio No. 653 y Resolución No. 109, fue trasladada, a partir del 1 de marzo de 1999, al área Misional centro Zonal Sur, con las funciones de secretaria pero ejerciendo de hecho, funciones operativas distintas a las de este cargo asistencial, correspondiendo a funciones de profesional. Las funciones se desarrollaron de tiempo completo.
Fueron delegadas por los superiores inmediatos en forma verbal, tácita o escrita. Esto se demuestra con el Oficio 029 de 10 de febrero de 2003. Por Resolución No. 2298 de 31 de octubre de 2003, fue nombrada en el cargo de técnico administrativo. Este nombramiento le fue comunicado por memorando de 11 de noviembre de 2003. Empero, continuó desempeñando las mismas funciones que le habían sido asignadas desde marzo de 1999 en el área misional del Instituto.
Esto consta en la evaluación del desempeño – ficha de selección mejores servidores públicos en provisionalidad de 7 de noviembre de 2003, en las resoluciones de desplazamiento a campo No. 820 de 1 de junio de 2001, y No. 832 de 2003, entre otros. Posteriormente, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, en el que se posesionó el 30 de enero de 2015, y del que cumplió las funciones hasta el 1 de octubre de 2016.
A lo largo de la prestación de sus servicios, obtuvo el título de profesional en Psicología en el año 1999. En diferentes ocasiones solicitó ser nombrada en un cargo acorde con sus cualidades y calidades profesionales, lo que nunca fue tenido en cuenta. Se presentó a un concurso dentro del mismo ICBF, entidad que le certificó que no tenía experiencia profesional.
No obstante que se presentó en un concurso en una entidad diferente, en la que, a partir de la misma hoja de vida, se consideró que sí tenía tal experiencia. Solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial resultante del nombramiento en los cargos de secretaria y de técnico administrativo, pero cumpliendo funciones de profesional, lo que fue negado en el oficio demandado.
Fls. 398 y siguientes
2. RECUENTO PROCESAL La demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2017, fue admitida y notificada en debida forma. Fls. 415 y siguientes.
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 3 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contestó la demanda a través de apoderado y en tiempo oportuno. En la contestación se opuso a las pretensiones, aclaró y precisó los cargos y períodos de desempeño de la señora Fajardo, y adujo que la mayoría de los hechos expuestos, eran apreciaciones de la parte demandante.
En las razones de defensa expuso, con cita y trascripción de apartes jurisprudenciales, sobre el empleo público, su definición, la carrera administrativa como regla general para su provisión que, en su sentir, sería desconocida si se llegase a acceder a las pretensiones de la demanda, y sobre la facultad de asignar funciones no contempladas en los manuales, así como de concertar actividades, entre la entidad y los empleados, lo que sustentó con apartes de la sentencia C 447 de 1996.
Descendiendo al caso concreto, sostuvo que lo perseguido por la señora Fajardo trasgrede los principios de carrera administrativa y de igualdad; y alegó que ella no reclamó en contra de los actos administrativos de nombramiento, posesión y de asignación de funciones, como tampoco frente al acto de reconocimiento pensional; sino que demandó dos años después de esta última resolución. Planteó las excepciones de caducidad, carga de la prueba y la innominada.
Fls. 428 y siguientes.
4. TRASLADO DE EXCEPCIONES Y AUDIENCIAS De las excepciones propuestas, se corrió el traslado de ley, dentro del que la parte actora no se pronunció. Fls. 459 y siguientes En este asunto se realizaron las audiencias inicial y de pruebas, en la que se consideró innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se dispuso la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante efectuó un recuento de los hechos demandados, y sostuvo que las funciones asignadas no tenían relación con el diseño y los requisitos de los cargos en que estaba nombrada. Denunció que el Instituto no certificó las funciones del nivel profesional que fueron efectivamente cumplidas, lo que constituye un desconocimiento de la realidad, que a su vez le impidió avanzar en los concursos de méritos de la misma entidad.
Adujo que otros empleados con menos estudios y experiencia sí fueron ascendidos a cargos de profesional universitario. Estimó que lo anterior le afectó en el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación. Agregó que se retiró del servicio y que padece de algunas dolencias que calificó de ruinosas. Seguidamente explicó que la asignación de funciones está permitida, pero bajo las condiciones de que no se puede transformar el empleo en el que se está nombrado, y que las funciones tengan relación con el cargo que se desempeña, condiciones que no se cumplieron en su caso.
Dijo que las funciones asignadas exigían unas altas competencias para su desempeño. Y aseveró que las funciones son las que determinan el salario. Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 4 Respecto de las declaraciones recibidas en este proceso, explicó que dentro de la institución se denominan algunos cargos como coordinador de centro zonal y coordinador municipal, que no aparecen nominados así en el manual de funciones.
Aclaró que algunos de los testigos no trabajaban en el ICBF, que ha pasado mucho tiempo desde cuando desempeñó las funciones, y que la planta de personal es bastante numerosa. Enfatizó que las personas externas a la entidad, intuían y consideraban que la señora María Mercedes Fajardo era profesional. Finalmente, consideró que con las actuaciones anteriores se violaron sus derechos laborales, así como los derechos de su entorno familiar, en el que es madre cabeza de familia.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar también alegó de conclusión en la oportunidad legal. Expuso iguales argumentos que en la contestación a la demanda, referidos al empleo público, su regulación, la fijación de su nomenclatura, clasificación y remuneración, así como los atinentes a la asignación de funciones, el encargo como forma de provisión del empleo, el principio de a trabajo igual salario igual, y a la carrera administrativa.
Agregó que el oficio demandado gozaba de legalidad. Pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda. La Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos conceptuó que se nieguen las pretensiones de la demanda. En el concepto, luego de exponer los antecedentes procesales, planteó el problema jurídico a resolver, efectuó una valoración probatoria, indicó las fuentes del Derecho, legales y jurisprudenciales, y desarrolló un análisis jurídico, en el que asentó que las funciones del empleo público deben estar expresamente señaladas en la ley o en el reglamento, y que el régimen salarial y prestacional se decreta en forma concurrente entre el legislador y el ejecutivo nacional, a lo que agregó que la remuneración podía ser diferenciada según las funciones, la naturaleza de la entidad, el grado de confianza exigido al empleado, entre otros aspectos.
Descendiendo al caso concreto, recapituló que la demanda se funda en los artículos 13 y 53 constitucionales, específicamente, en el principio de a trabajo igual salario igual, del que la jurisprudencia ha decantado los supuestos necesarios para que se configure, lo que expuso con cita y trascripción de la sentencia SU 519 de 1997, y otras del Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consideró que en este proceso no se demostró que la señora María Mercedes Fajardo cumplió efectivamente las funciones del cargo de profesional universitario del ICBF. Aclaró que el desempeño de tales funciones no se deriva de la comparación con los manuales de funciones allegados al plenario. Resaltó que según la declaración de la señora Francine Salas, en el ICBF se asignaban funciones de coordinador de municipios a personas que no necesariamente ocupaban el cargo de profesional universitario, sino que eran técnicos administrativos.
Agregó que no se probó que la demandante cumpliera todas e iguales funciones que un profesional universitario, pese a lo que recibiera una remuneración menor. Por último, adujo que el argumento de que la señora obtuvo un título profesional, por lo que debía ser nombrada en un cargo de profesional universitario, no prosperaba, porque el Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 5 ingreso y el ascenso a un empleo público debía atender los requisitos de educación y experiencia, así como al principio del mérito.
Por lo anterior, conceptuó que deben negarse las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. La competencia El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA es competente para conocer de este asunto, en primera instancia, de acuerdo con los artículos 152.2 y 156.3 del CPACA, en tanto que se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, por servicios prestados en esta jurisdicción, cuya cuantía supera los 50 SMLMV. 2.
La tesis de la demanda En este proceso, la señora María Mercedes Fajardo indica que ingresó a la función pública en el ICBF – Regional Cauca, donde fue nombrada en los cargos de secretaria y técnico administrativo, pero que le fueron asignadas y, de hecho, cumplía funciones del cargo de profesional universitario. De esta situación, deduce que i) se causó una diferencia salarial y prestacional entre los cargos en que fue nombrada, con el empleo cuyas funciones desempeñó, lo que debe serle resarcido, pero que, además, ii) afectó el monto de la pensión de jubilación que le fue reconocida.
Argumenta, en síntesis, que i) desde el año 1999 obtuvo el título de profesional en Psicología, a la vez que había reunido experiencia en el nivel profesional, pese a lo cual, no fue nombrada en un cargo de profesional universitario, aunque sí lo fueron otras personas con menos estudios y experiencia, aunado a que no le fue certificada tal experiencia, lo que le impidió avanzar en las etapas de un concurso de méritos de la misma entidad; que ii) la asignación de las funciones no fue acorde con el diseño del empleo en el que estaba nombrada, y se rebasaron los límites de dicha figura, de no transformar el empleo y de no asignar la totalidad de las funciones de un empleo distinto; y que iii) las personas externas a la entidad, la percibían como una empleada del nivel profesional del ICBF – Regional Cauca.
Lo así demandado, tal como lo enmarcaron las partes y lo conceptuó el Ministerio Público, atañe al principio de a trabajo igual salario igual, que supone una relación propia del juicio de igualdad, entre dos personas que son comparables porque cumplen funciones iguales y están sometidas al mismo régimen jurídico, pero que se diferencian en su remuneración, lo que puede justificarse únicamente en un parámetro objetivo y razonable.
Para su configuración, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, debe acreditarse que dos empleados i) cumplen igual labor, ii) se encuentran en igual categoría, iii) tienen la misma preparación, iv) coincide su horario laboral, y iv) tienen iguales responsabilidades; a lo que agrega la jurisprudencia contenciosa administrativa, que debe acreditarse que v) se cumple con los requisitos exigidos por el empleo. 3.
Lo demostrado Al respecto, está probado que la señora María Mercedes Fajardo obtuvo el título de Técnico Profesional en Administración de Empresas, el 31 de enero de 1989, y el título de Profesional Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 6 en Psicología Social Comunitaria, el 14 de abril de 2000; y que recibió diferentes cursos, capacitaciones y participaciones académicas, según folios 21 y 349 a 375 del cuaderno principal.
La señora María Mercedes Fajardo, desempeñó los siguientes cargos en el ICBF – Regional Cauca: Secretaria, Código 410, Grado 10, desde el 18 de agosto de 1992 hasta el 28 de noviembre de 1995, en la División Jurídica. Secretaria Ejecutiva, Código 5040, Grado 12, desde el 29 de noviembre de 1995 hasta el 24 de febrero de 1997, en la División de Servicios Técnicos.
Secretaria Ejecutiva, Código 5040, Grado 12, desde el 25 de febrero de 1997 hasta el 30 de julio de 1998, en la División Financiera. Secretaria, Código 5040, Grado 14, desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 9 de noviembre de 1998, en la División de Servicios Técnicos. Secretaria, Código 5040, Grado 14, desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 28 de febrero de 1999, en la División Financiera.
Secretaria, Código 5040, Grado 14, desde el 1 de marzo de 1999 hasta el 13 de enero de 2000, en el Centro Zonal Sur. Secretaria, Código 5040, Grado 14, desde el 14 de enero de 2000 hasta el 15 de enero de 2002, en el Centro Zonal Popayán Dos (Centro). Secretaria, Código 5040, Grado 14, desde el 16 de enero de 2002 hasta el 13 de noviembre de 2003, en el Centro Zonal Popayán Tres (Indígena).
Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 10, desde el 14 de noviembre de 2003 hasta el 1 de febrero de 2004, en el Centro Zonal Popayán Tres (Indígena). Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 10, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 9 de septiembre de 2013, en el Centro Zonal Popayán Dos (Centro). Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 12, desde el 10 de septiembre de 2013 hasta el 30 de enero de 2015, en el Centro Zonal Popayán Dos (Centro).
Profesional Universitario, Código 2044, Grado 03, desde el 2 de febrero de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, en el Centro Zonal Popayán Dos (Centro). Esto consta con los actos de nombramiento y actas de posesión, a folios 7 a 10, 13 a 14, 18 a 20, 46 a 49, en el acto de asignación de funciones y de traslado a zona sur, a folios 11 y 74 y 42, actas de evaluaciones, a folios 83 a 93, certificaciones de cargo, tiempo y ubicación, allegados por correo electrónico.
Por Oficio No. 029 de 10 de febrero de 2003, le fueron asignadas funciones de coordinación y apoyo a programas relacionados con mujeres en período de gestación, observatorios de infancia y familia, y programas que el centro zonal indígena desarrollaba en el municipio de Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 7 Inzá. El oficio reposa a folio 11 del cuaderno principal.
En igual sentido, la Coordinadora del Centro Zonal Indígena certificó que la ahora demandante cumplió funciones de apoyo a distintos programas, en los componentes de supervisión, capacitación y rendición de cuentas, en los municipios del área de influencia del centro zonal, y que tales funciones las ejerció desde el 15 de enero de 2002 hasta el 16 de septiembre de 2003; lo que consta a folio 15 del cuaderno principal.
En relación con la experiencia profesional de la señora María Mercedes Fajardo, reposan distintas solicitudes y respuestas entre ella y el ICBF, en las que, en particular en el Oficio No. 1769 de 21 de abril de 2008, se le informa que “dentro de la institución usted no acredita la experiencia profesional mínima de 12 meses”, lo que, en Oficio No. 5590 de 13 de noviembre de 2008, se precisó, en el sentido que no cumplía con los requisitos mínimos de estudio y experiencia “establecidos en el manual específico de funciones de esta entidad para el desempeño del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CÓDIGO 2028, GRADO 15 y por tanto, en el evento de ubicarse en la lista de elegibles del cargo referidos este Despacho no podría darle posesión en el mismo”.
Las peticiones y respuestas están a folios 60 a 77, y las trascritas, a folios 72 y 73 del cuaderno principal. En memorando de 24 de mayo de 2010, el ICBF reconoce que la señora María Mercedes Fajardo acreditó una experiencia profesional, contabilizada desde la terminación de materias de su carrera, adquirida en entidades diferentes –Hogar Infantil Pequeñines y Comfacauca-, por un total de 22 meses y 3 días, por lo que podría acceder a un cargo del nivel profesional, si existiera la vacante y se cumplieran las condiciones legales para su vinculación. El memorando está a folio 17 del cuaderno principal.
Al plenario se allegaron múltiples documentos, consistentes en contratos, oficios y otras comunicaciones, en los que la señora María Mercedes Fajardo fue designada y suscribió actas como supervisora de contratos estatales, a folios 146 a 200, en los que es referida como coordinadora de programas del ICBF en convenio con la Universidad del Cauca y en los municipios de Inzá, Piendamó, La Sierra y Morales, Cauca, a folios 201 y siguientes, y otros en los que es reconocida como representante del ICBF en eventos y reuniones del mismo ICBF y de otras entidades, a folios 238 a 348 del cuaderno principal.
A la señora María Mercedes Fajardo se le reconocieron y pagaron los emolumentos salariales y prestacionales de los cargos en que fue nombrada; y le fueron autorizadas distintas comisiones de servicios, conjuntamente con el reconocimiento y pago de viáticos, según consta a folios 26 a 37 y 94 a 145, y en la carpeta digital del expediente.
Durante el tiempo de prestación de servicios de la señora María Mercedes Fajardo, en el ICBF rigieron seis manuales de funciones, a saber: Resolución 1830 de agosto de 1996, estructurado a partir de la clasificación de los empleos por niveles, esto es, directivo, ejecutivo y profesional, y dentro de cada uno varios cargos de profesional universitario, con diferente código y grado, y en distintas áreas: social, pedagógica y de salud.
Resolución 2244 de 16 de octubre de 2001, organizado en i) dirección general, dentro de la que se contemplan empleos de los diferentes niveles, ii) centros zonales, en los que hay varios cargos de profesional universitario con diferentes códigos y grados, y iii) nivel regional, dividido por áreas y subdirecciones. Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 8 Resolución 1695 de 14 de septiembre de 2005, cuyo organigrama muestra que el ICBF se conforma por una Dirección General, de la que se desprenden una secretaría general, una dirección seccional y otra regional, de la que se siguen los centros zonales.
A la vez, se contemplan las funciones de los empleos de conformidad con el nivel jerárquico: profesional, técnico y asistencial. Resolución No. 8484 de 26 de septiembre de 2013, modificada por Resolución No. 6971 de 2015, en el sentido de adicionar un requisito para los cargos de profesional especializado y de profesional universitario.
Resolución No. 7793 de 31 de diciembre de 2014, por la cual se consagran las funciones de los empleos temporales, de profesional especializado, profesional universitario, técnico administrativo y auxiliar administrativo. Y la Resolución No. 7301 de 22 de septiembre de 2016, para cuando la actora estaba nombrada en el cargo de profesional universitario.
Finalmente, se tiene que a la demandante le fue reconocida una pensión de jubilación, por Resolución No. 325793 de 22 de octubre de 2015, modificada por Resolución No. VPB 36166 de 16 de septiembre de 2016, de la cual reposa copia a folios 441 del cuaderno principal. Y que, con sustento en el derecho pensional, fue retirada del ICBF, por Resolución No. 6588 de 8 de julio de 2016, a folios 448 del cuaderno principal.
Se sabe que la actora solicitó el reconocimiento y pago de una diferencia salarial resultante entre los cargos de secretaria y técnico administrativo que percibió desde el año 1998 y el cargo de profesional universitario cuyas funciones aduce que cumplió de facto desde el año 1998 hasta el 2 de febrero de 2015. La copia de la petición está a folios 3 y 4.
Esta solicitud fue negada por Oficio de 4 de mayo de 2017, en el cual se asevera que desempeñó las funciones para los cargos en que fue nombrada, así como recibió la asignación mensual correspondiente. Copia de este oficio está a folios 5 y 6. Fue entregado el 19 de mayo de 2017. 4. Juicio de la Sala La Sala comparte con la parte demandada y el Ministerio Público, que en este asunto no se demostraron los supuestos necesarios para que opere el principio de a trabajo igual salario igual, pues no se probó que la actora se encontrara en iguales condiciones laborales que otro empleado dentro de la entidad y que ella recibiera una remuneración menor a la de este último; como tampoco se probó que a la actora se le hayan asignado todas las funciones de un cargo superior al que ocupaba.
El acervo probatorio muestra que la señora María Mercedes Fajardo se vinculó al ICBF, donde desempeñó los cargos de secretaria y técnico administrativo. Da cuenta, además, que para el año 2003 le fueron asignadas funciones de coordinación y apoyo a distintos programas que desarrollaba el centro zonal indígena en distintos municipios del departamento del Cauca.
Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 9 Pero i) no se probó la asignación de otras funciones, ni de forma verbal, tácita o escrita, y ii) no se trató de la asignación de todas las funciones de un cargo superior al que ocupaba, pues el oficio señala que se asignan funciones de apoyo y advierte que “para el desarrollo de estas funciones es necesario mantener contacto permanente con los coordinadores de cada Municipio y de Proyectos del Centro Zonal”, lo que hace inferir que la señora María Mercedes Fajardo no era la llamada a coordinar los municipios y los proyectos, sino apoyarlos, lo que coincide con el nivel de los cargos que ocupaba.
En este sentido, no prospera el argumento de la parte demandante de que la asignación de funciones desbordó el diseño y la naturaleza del empleo en que estaba nombrada. La parte demandante no identificó el empleo del que habría cumplido las funciones, si se tiene en cuenta que el cargo de profesional universitario del que se reclama la remuneración, está contemplado en todos los manuales de funciones, tanto para el nivel central como para los niveles regionales, y aún más, para las distintas áreas de operación de la entidad: salud, pedagogía y social, y con distintos códigos y grados –que son elementos de la denominación del empleo que impactan directamente en la remuneración-.
Esto significa que la parte demandante no logra señalar con qué cargo puntualmente debería ser nivelada salarial y prestacionalmente. Cabe explicar que no es acertada la aseveración de que las funciones determinan el salario, porque, según lo prevé la Constitución Política, la determinación del régimen salarial y prestacional del empleo público es una competencia concurrente entre el legislador y el Gobierno Nacional, que atiende, por regla general, la clasificación del empleo público por niveles: directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, que se diferencian por las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos exigidos para su desempeño; a la vez que, para un mismo empleo se prevén distintos códigos y grados, como elementos diferenciadores en identificación, jerarquía y remuneración. No es de recibo que la señora María Mercedes Fajardo tenga derecho a la remuneración del cargo de profesional universitario, porque distintas autoridades y personas tenían la impresión de que ella, al dedicarse a labores de los programas del ICBF, ocupaba un cargo de profesional.
Tampoco se probó que otros empleados con menos estudios y experiencia, hayan sido ascendidos a un cargo de profesional universitario. De manera puntual, la parte actora no probó los supuestos fácticos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación del principio de a trabajo igual salario igual; en otras palabras, no se demostró que la señora María Mercedes Fajardo cumpliera igual labor, se encontrara en igual categoría, tuviera la misma preparación, coincidiera en horario laboral y ostentara iguales responsabilidades que otro empleado en el cargo de profesional universitario en el ICBF.
Solo la señora Franceline Salas declaró que en algún momento fue compañera de la señora María Mercedes Fajardo, y que coordinaban programas y municipios dentro de la entidad, pero no precisó los extremos temporales de dicha situación, tampoco detalló que las funciones de ambas fueran exactamente las mismas, que las cumplieran en igual horario, y por sobre todo, que ellas tuvieran el mismo régimen laboral de vinculación y permanencia en el empleo público.
Los demás declarantes reconocieron que no eran empleados dentro del ICBF, y su testimonio solo dio cuenta de que habían trabajado en proyectos de las entidades a las que prestaban sus servicios, en razón de los que conocieron a la señora María Mercedes Fajardo. Empero, ninguno refirió que esta cumpliera las labores de un profesional universitario del ICBF, aspecto que no les constaba por no pertenecer a esta entidad.
Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 10 No constituye objeto de este proceso, la determinación adoptada dentro del concurso de méritos en que participó la actora, porque el oficio en que se manifiesta que no cumple con el requisito de experiencia, no es el acto administrativo demandado, como tampoco lo son las dolencias que aduce que padece, que además no fueron demostradas, y tampoco es de analizar la liquidación de la pensión que le fue reconocida por una entidad diferente a la demandada.
La Sala observa que la parte demandante probó que cumplió funciones de supervisión y de coordinación de programas, según las actas, contratos y demás oficios al interior y exterior de la entidad, para lo que se encontraba en la situación administrativa de comisión de servicios, por las que recibió la remuneración de viáticos, según consta en las resoluciones emitidas para dicho efecto.
De manera que no se aprecia una desmejora salarial y prestacional que deba ser resarcida. En un caso semejante a este, en pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 18 de noviembre de 2020, radicado 4963-13, se consideró que el desempeño de funciones de un cargo superior, no daba lugar a la nivelación salarial y prestacional, porque se ejercieron bajo situaciones administrativas como el nombramiento en provisionalidad, comisiones y encargos; y se remarcó que: 94.
En este sentido, como se indicó en el marco jurídico, no basta con señalar que se desempeñaron funciones de manera esporádica e intermitente de un cargo superior para que a un servidor le asista el derecho a reclamar las diferencias salariales y prestacionales bajo el principio de «a trabajo igual salario igual», toda vez que éste se examina bajo las premisas del juicio de igualdad, por lo que para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que, al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y no obstante ello, reciben una remuneración diferente. 5.
Conclusión Con lo expuesto, la Sala concluye, al igual que el Ministerio Público, que no se probaron los supuestos fácticos que sustenten la prosperidad de las pretensiones, por lo que serán negadas. 6. Costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del procedimiento civil, contenidas actualmente en el artículo 365 del Código General del Proceso que dispone que se condenará en costas a la “parte vencida en el proceso”.
A partir de esas disposiciones, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado explica que para la condena en costas se sigue un criterio “objetivo valorativo”, en el sentido que el juez se debe pronunciar sobre la condena, con especial análisis en si están o no, causadas y comprobadas en el plenario. Así las cosas, las costas estarán a cargo de la parte vencida, que en este caso resulta ser la parte demandante.
En aplicación del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 11 2016, las agencias en derecho ascenderán a la suma del tres por ciento (3%) del valor de lo pedido.
Las costas se liquidarán por Secretaría. 7. Impedimento del Dr. Naun Mirawal Muñoz Muñoz El Dr. Naun Mirawal Muñoz Muñoz, manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con sustento en la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, en razón a que su hermana es contratista en la entidad demandada. La Sala encuentra fundado el anterior impedimento, por lo cual, lo aceptará y excluirá del estudio de este proceso al Dr. Naun Mirawal Muñoz Muñoz.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Aceptar el impedimento del Dr. Naun Mirawal Muñoz Muñoz, para conocer de este asunto.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, según lo expuesto. Liquídense por Secretaría. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE Los Magistrados CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Con impedimento DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO Firmado Por: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Expediente: 19001 23 33 003 2017 00529 00 Actor: MARÍA MERCEDES FAJARDO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera instancia 12 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 27ad975f0f01ae735ac7e527e0a68ff9e7bb218cf44a7e237cd9ac3cdabcfa89 Documento generado en 21/05/2021 03:53:11 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica