RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sistema anualizado y sistema retroactivo / Aplicación. Se observa que la norma reproducida contempla una transición en cuanto al régimen a aplicar en las prestaciones sociales de los docentes; así, conforme al numeral primero, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Específicamente sobre la prestación social de las cesantías, el numeral tercero de la norma en cita contempla las mismas fechas como punto de partida de la transición, pues allí se estipula que los vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los que se vinculen al servicio educativo a partir de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad.
RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sistema retroactivo / Aplicación. Únicamente los docentes nacionalizados que comenzaron a laborar antes de 31 de diciembre de 1989, conservaron el régimen retroactivo de cesantías, toda vez que los nacionales y los incorporados al servicio educativo a partir de enero de 1990 independientemente de su tipo de vinculación, se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad.
RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sanción moratoria por pago tardío. Mediante sentencia SU-332 de 2019 proferida con ponencia de la Magistrada Dra. Gloría Stella Ortiz, la Corte Constitucional precisó que en todos los casos en que los docentes demanden el reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías, habrá de atenderse que este grupo de servidores, aunque tienen un régimen especial, son titulares del mencionado derecho y por ello habrá de acudirse a los principios de favorabilidad e indubio pro operario, para el efecto.
Se resalta de hecho que, en dicho proveído, al realizar el examen del caso, la Corte hizo alusión a los dos sistemas de cesantías que cobijan al personal docente, a saber: retroactivo y anualizado. En tal sentido, para la resolución de la controversia planteada en el presente asunto, encuentra la Sala que a la luz de la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII012-2018, el demandante en virtud de la condición de docente del sector oficial, y por ende, de servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
AUXILIO DE CESANTÍA / Sanción moratoria por pago tardío / Término para su causación. El pronunciamiento tardío de la entidad en relación con la solicitud de pago del auxilio de cesantías ya sea definitivo o parcial, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, y en tal caso, la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 del término de ejecutoria de la decisión según los Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011, o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 5119]; y iii) 45 días para efectuar el pago.
RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sanción moratoria por pago tardío / Aplicación con independencia del régimen de cesantías. Tal como se explicó, en los términos de la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, las previsiones consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se aplican a todos los docentes oficiales, sin distinción del régimen que los cobije respecto al reconocimiento del auxilio de cesantías.
Esto, sugiere la imposibilidad de considerar como erradamente lo hizo el a quo, que, por pertenecer a uno u otro régimen, se pierda o se conserve el derecho a ser beneficiario de la misma, en el evento en que se configuren los supuestos que a aquella dan lugar. RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sanción moratoria por pago tardío / Prescripción. La sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. RÉGIMEN DE CESANTÍAS PARA DOCENTES OFICIALES / Sanción moratoria por pago tardío / Prescripción. Tal y como quedó establecido, el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ, estaba en la posibilidad de reclamar la sanción moratoria desde el 28 de agosto de 2012, por consiguiente, el términos de los tres (3) años previstos para reclamar el respectivo pago sin que operara el fenómeno extintivo, vencía el 28 de agosto de 2015, sin embargo, como quiera que el demandante formuló la petición en tal sentido el 22 de julio de 2016 (fl. 5), fuerza concluir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria causada con anterioridad al 22 de julio de 2013, y por consiguiente, el periodo comprendido del 28 de agosto de 2012 al 22 de julio de 2013 se encuentra prescrito, por lo tanto, solo podrá reconocerse y pagarse la sanción moratoria generada desde 23 de julio de 2013 y hasta el 29 de julio de 2013.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 16 de septiembre de 2021 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDADO: JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ DEMANDANTE: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO RADICADO: 150013333005 2018- 00170- 01 ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG.
ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA: Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ solicitó que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la no respuesta a la petición elevada a la demandada el 22 de julio de 2016, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 001598 de 08 de marzo de 2013, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de agosto de 2012 al 30 de julio de 2013, conforme lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sumas que solicitan sean debidamente actualizadas de acuerdo con el IPC, y como lo dispone el artículo 187 del CPACA.
Como fundamento de sus pretensiones, el actor adujo que mediante petición radicada el 18 de mayo de 2012 solicitó al FOMAG el reconocimiento de sus cesantías parciales y/o definitivas, las que fueron reconocidas mediante Resolución No. 001598 de 08 de marzo de 2013 y pagadas el día 30 de julio de 2013 a través del Banco Agrario, procediendo a solicitar al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por medio de petición radicada el 22 de julio de 2016, sin que a la fecha de radicación de la demanda hubiere obtenido respuesta (fls. 2 a 7).
2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Se trata de la sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a dicha decisión, el Juez a quo señaló que el actor no es beneficiario de la sanción moratorio prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá, la sanción moratoria solo es procedente para los servidores públicos que se encuentran afiliados al régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989, y no al de cesantías retroactivas como al que pertenece el demandante (fls. 181 a 187).
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante la impugnó oportunamente solicitando se revoque la misma, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demandada, con fundamento en que en la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado se enfatizó que al tener los docentes la condición de servidores públicos, son beneficiarios de las sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin que en dicha jurisprudencia se haya hecho distinción entre el régimen retroactivo o anualizado de cesantías, sino que simplemente los clasificó como beneficiarios de dicha penalidad.
Aseguró que la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que cita el Juez de primera instancia, no puede ser tenida en cuenta en el presente caso en el que se pretende la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por la demora en el pago de las cesantías al trabajador, debido a que en dicha sentencia se estudió fue la sanción moratoria prevista en el artículo 3° de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de cesantías en el fondo en los plazos establecidos (fls. 190 y 191).
2.4. TRASLADO DE ALEGATOS DE CONCLUSION. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 211). CONSIDERACIONES 3.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en el sub judice se contrae a determinar si el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, conforme lo señalado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, tal como lo consideró el a quo, aquel no deviene beneficiario de la misma en virtud del régimen retroactivo de sus cesantías.
Para desatar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) Normatividad aplicable a los docentes oficiales en cuanto a sanción moratoria por pago tardío de cesantías, ii) De la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, y iii) el caso concreto.
3.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
3.2.1. NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES EN CUANTO A SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS. A fin de establecer el régimen de cesantías de los educadores de acuerdo a su tipo de vinculación es necesario remitirnos nuevamente a la Ley 91 de 1989, estatuto que en su artículo 15 reguló el tema de las cesantías y de las demás prestaciones sociales de los docentes de la siguiente manera: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad 1°de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del I de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…..) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Se observa que la norma reproducida contempla una transición en cuanto al régimen a aplicar en las prestaciones sociales de los docentes; así, conforme al numeral primero, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Específicamente sobre la prestación social de las cesantías, el numeral tercero de la norma en cita contempla las mismas fechas como punto de partida de la transición, pues allí se estipula que los vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los que se vinculen al servicio educativo a partir de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad.
Respecto a los regímenes de cesantía docente el Consejo de Estado se manifestó de la siguiente manera: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado sí no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses" (Negrillas y subrayado fuera del texto original).
De lo expuesto se colige que, únicamente los docentes nacionalizados que comenzaron a laborar antes de 31 de diciembre de 1989, conservaron el régimen retroactivo de cesantías, toda vez que los nacionales y los incorporados al servicio educativo a partir de enero de 1990 independientemente de su tipo de vinculación, se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, proferida dentro del proceso radicado No. 73001-23- 33-000-2014-00580-01 (N.I. 4961-2015), preciso que el régimen aplicable a los docentes en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es el reglado en la Ley 1071 de 2006.
Así lo expresó: “(…..) 34. En tal sentido, la Corte Constitucional estableció su doctrina en las sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017, «en el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2°) los define como 'empleados oficiales de régimen especial (ü) la Ley General de Educación (artículo 2° 105, parágrafo 2°, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (in) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.», por lo que es importante para la Sala, determinar si se encuentren incluidos en la categoría de servidor público, y definir si para tal efecto, son determinantes su especial situación en cuanto a la vinculación y finalidad de sus funciones.
(……) “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Adicionalmente, se dirá que mediante sentencia SU-332 de 2019 proferida con ponencia de la Magistrada Dra. Gloría Stella Ortiz, la Corte Constitucional precisó que en todos los casos en que los docentes demanden el reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías, habrá de atenderse que este grupo de servidores, aunque tienen un régimen especial, son titulares del mencionado derecho y por ello habrá de acudirse a los principios de favorabilidad e indubio pro operario, para el efecto.
Se resalta de hecho que, en dicho proveído, al realizar el examen del caso, la Corte hizo alusión a los dos sistemas de cesantías que cobijan al personal docente, a saber: retroactivo y anualizado. En tal sentido, para la resolución de la controversia planteada en el presente asunto, encuentra la Sala que a la luz de la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII012-2018, el demandante en virtud de la condición de docente del sector oficial, y por ende, de servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
3.2.2. DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS. El auxilio de cesantías definitivo ha sido entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como una prestación social de carácter especial que se constituye en un ahorro forzado para el trabajador, para atender sus necesidades en caso de quedar cesante, prestación que se debe pagar al empleado al finalizar la relación laboral, y es por ésta razón que el legislador ha ideado mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado, se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. En el contexto anterior surgió la Ley 244 de 1995, que estableció el procedimiento que debe adelantar la administración a efectos de liquidar el auxilio de cesantías definitivo.
En efecto, el artículo primero ibidem establece: “Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo "(Destacado por la Sala).
Así, el artículo 2° de la referida ley, establece que una vez proferida la resolución de liquidación del auxilio de cesantías, el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
"(Subrayas fuera de texto) Ahora bien, en el evento en que la administración incumpla los términos antes referidos, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, consagra la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivo, en los siguientes términos: “Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. "(Destacado de la Sala). Posteriormente, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, extendiendo la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no solamente a las definitivas sino también a las cesantías parciales, dejando incólume los términos con que cuenta la entidad a efectos del reconocimiento y pago de dicha prestación, tal como se observa a continuación: “Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo" (Destacado de la Sala).
“Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." (Destacado de la Sala) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2007, precisó el momento a partir del cual se debe contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías bien sea parciales como definitivas, en los siguientes términos: “(…..) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
(…..) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. )14, (Destacado de la Sala) El anterior criterio fue reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 14 de diciembre de 2015, en la cual indicó: “(….) ) Bajo tal entendimiento, a Sala" ha venido reiterando que en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción ( )".
(Destacado de la Sala) Luego, en la ya citada sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida dentro del proceso radicado No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01 (N.I. 4961-2015), se indicó lo siguiente: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurísprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619, 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76y 87 de la Ley 1437 de 201118) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 5119] y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200620." (Destacado fuera del texto original) En síntesis, el pronunciamiento tardío de la entidad en relación con la solicitud de pago del auxilio de cesantías ya sea definitivo o parcial, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, y en tal caso, la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 del término de ejecutoria de la decisión según los Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011, o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 5119]; y iii) 45 días para efectuar el pago.
3.3. CASO CONCRETO Recuerda la Sala que el juez de primera instancia estableció que al señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ no se le podía reconocer el pago de la respectiva sanción moratoria, toda vez que la misma sólo es procedente para los servidores públicos que se encuentran afiliados al régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989, y no al de cesantías retroactivas como al que pertenece el demandante.
Al respecto dirá la Sala que, tal como se explicó, en los términos de la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, las previsiones consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se aplican a todos los docentes oficiales, sin distinción del régimen que los cobije respecto al reconocimiento del auxilio de cesantías.
Esto, sugiere la imposibilidad de considerar como erradamente lo hizo el a quo, que, por pertenecer a uno u otro régimen, se pierda o se conserve el derecho a ser beneficiario de la misma, en el evento en que se configuren los supuestos que a aquella dan lugar. Tan es así, que el análisis sobre el cual se fundó la precitada sentencia, derivó del caso de un docente nacionalizado con régimen retroactivo, a quien finalmente se aplicó las reglas jurisprudenciales allí plasmadas, condenando a la entidad demandada al pago de la sanción por mora del auxilio de cesantías que le fue reconocido.
En esas condiciones, es claro que, como lo precisó la Corte Constitucional en su reciente jurisprudencia de unificación - sentencia SU-332 de 2019 -, en todos los casos en que los docentes demanden el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, habrá de entenderse que, aunque tengan un régimen especial, son titulares de dicho derecho.
Todo lo anterior, guarda relación con el precedente horizontal de este Tribunal, concretamente, con las siguientes providencias proferidas con posterioridad a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, así: i) Sentencia de 27 de agosto de 2019, radicación 15001-33-33-007-2017- 00168-01, Magistrado Ponente Doctor José Fernández Osorio. ii).
Sentencia de 27 de noviembre de 2019, radicación 15238-33-33-001-2017- 00187-01, Magistrado Ponente Doctor Luis Ernesto Arciniegas. iii). Sentencia de 11 de marzo de 2020, radicación 15238-33-33-001-2018- 00067-01, Magistrado Ponente Doctor Oscar Alfonso Granados Naranjo. iv). Sentencia de 23 de abril de 2020, radicación No. 15001-33-33-001-2018-00147-01, Magistrado Ponente Clara Elisa Cifuentes Ortiz.
Entonces, como quiera que no existe duda del derecho que cabe a quienes gozan de régimen de cesantías con retroactividad, el cargo propuesto por el apelante en ese sentido, está llamado a prosperar. Por tal razón, y una vez determinada la procedencia de la sanción, procederá la Sala a establecer si en el caso de marras se configuran los presupuestos que dan lugar a que se predique en favor del demandante el glosado derecho.
Continuando con el desarrollo del problema jurídico propuesto, se encuentra probado que el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ mediante petición radicada el día 18 de mayo de 2012 (fl. 8) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, prestación que le fue reconocida mediante Resolución No. 001598 de 08 de marzo de 2013 (fls. 8 a 10), valor que le fue consignado el día 30 de julio de 2013, como se hace constar en oficio de 04 de febrero de 2016 suscrito por la Directora del Banco Agrario de Colombia (fl. 11).
De acuerdo con lo anterior, colige la sala que en vista de que el actor radicó la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el día 18 de mayo de 2012, los 15 días con los que contaba la entidad demandada para proceder a tal reconocimiento vencían el día 12 de junio del mismo año, pero como el acto por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de dichas cesantías - Resolución No. 001598- fue expedido el 08 de marzo de 2013, fuerza concluir que se causó sanción moratoria desde el día 28 de agosto de 2012, día siguiente a la calenda que resulta del cómputo de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías parciales, más 5 días de ejecutoria a que hace referencia el Art. 50 del C.C.A, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984, por cuanto no había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011 (Artículo 308 CPACA), más los 45 días adicionales establecidos en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y hasta el 29 de julio de 2013 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantías definitivas al actor).
Debe advertirse que conforme a la pluricitada Sentencia de Unificación CE-SUJSII-012-2018, en el caso de cesantías definitivas, dicha sanción debe calcularse teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. 7.
PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción en materia de sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, debe señalarse que dicho aspecto fue objeto de unificación a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, en la cual, al resolver una controversia originada en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema previsto en la Ley 50 de 1990, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…..) La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
( ) - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos. - Cuando se producen moras simultáneas por diferentes periodos de cesantías no consignadas oportunamente, no se generan indemnizaciones concurrentes, sino una única indemnización que corre desde el primer día de la primera mora hasta cuando se produzca el pago, el retiro del servicio, o el transcurso de más de 24 meses, en los términos precisados previamente." (Destacado de la Sala).
El citado artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, invocado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto del 2016, establece al tenor: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual." De conformidad con la norma transcrita, en la citada providencia de unificación se consideró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que pese a que en ella solo se abordó la prescripción en materia de cesantías según la Ley 50 de 1990, esta Sala aplicará por analogía la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 45 días establecidos en el artículo 50 ibidem.
Sobre este aspecto, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias: (i) del 19 de enero de 2017, Radicación 08001233300020130016801 (2981-14), con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez y (ii) del 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00461- 01(4168-14), con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Valbuena Hernández (N.I. 4168-14), en las cuales se sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía. Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. En el asunto sub examine, tal y como quedó establecido, el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ, estaba en la posibilidad de reclamar la sanción moratoria desde el 28 de agosto de 2012, por consiguiente, el términos de los tres (3) años previstos para reclamar el respectivo pago sin que operara el fenómeno extintivo, vencía el 28 de agosto de 2015, sin embargo, como quiera que el demandante formuló la petición en tal sentido el 22 de julio de 2016 (fl. 5), fuerza concluir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria causada con anterioridad al 22 de julio de 2013, y por consiguiente, el periodo comprendido del 28 de agosto de 2012 al 22 de julio de 2013 se encuentra prescrito, por lo tanto, solo podrá reconocerse y pagarse la sanción moratoria generada desde 23 de julio de 2013 y hasta el 29 de julio de 2013.
8. DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LAS CESANTÍAS: Frente a la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se tiene que en la sentencia de unificación CE-SUJSII-012-2018, se indicó expresamente que: 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” No obstante, frente a dicho aspecto, la Sección Segunda, Subsección A, de manera posterior al pronunciamiento de unificación indicó: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA (…) De manera que, si bien la sanción moratoria que se causa día a día no es objeto de indexación; si es procedente el ajuste conforme al artículo 187 del CPACA, de aquella suma total que se consolida cuando termina la causación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia.
4. CONDENA EN COSTAS La Sala se abstendrá de imponer costas en segunda instancia, por no evidenciar que se hayan causado, en tanto que la entidad demandada no realizó ninguna actuación procesal en esta instancia, específicamente no presento alegatos de conclusión, de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Declarar probada la excepción de “prescripción” formulada por el apoderado de la entidad demandada, respecto de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, generada del 28 de agosto de 2012 al 22 de julio de 2013, de acuerdo con las razones antes expuestas. Tercero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la no respuesta a la petición elevada por el señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ el día 22 de julio de 2016, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor JUSTO EMEL LEGUIZAMON LOPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.106.506 de Panqueba, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido del 23 de julio de 2013 al 29 de julio de 2013, la cual se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas, conforme se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Condenar al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 29 de julio de 2013, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Sexto: Sin condena en costas en segunda instancia, por las razones antes expuestas.
Séptimo: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA LUIS ERNESTO ARCINIEGAS