RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL / Factores salariales. Aunque a partir del 1º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial, de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial;
Bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; Prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; Bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1;
Bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Teniendo en cuenta que los decretos mencionados dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.
RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL / Actual ingreso base de liquidación / Aplicación sentencia de unificación. A pesar de la existencia del régimen pensional para los servidores de la Rama Judicial, no es posible desconocer la reciente posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el sentido de que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de reemplazo, cuando se trate de personas que a la fecha de vigencia del nuevo sistema de seguridad social, esto es para el 1º de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el territorial, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.
No así en lo que se refiere al ingreso base de liquidación, porque de acuerdo con esta interpretación, ese ingreso corresponde al del régimen de transición que establece la Ley 100 de 1993 en el artículo 21 y en el inciso 3º de su artículo 36, según sea el caso, pues el propósito del legislador es el de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención. En efecto, así lo ha afirmado la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017, y SU-023 de 2018, por cuanto las pensiones de vejez reconocidas al amparo de la transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, mas no el ingreso base de liquidación, porque este corresponde al del régimen general que establece la Ley 100 de 1993.
RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL / Aplicación del ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 / Sentencia de unificación. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado al que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente actualizado.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el fallo proferido el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor JORGE PABLO BASTO URIBE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA (fls. 2-13): Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JORGE PABLO BASTO URIBE solicitó que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No GNR.35820 de 30 de enero de 2017 expedida por Colpensiones, mediante la cual se ordenó reliquidación de la pensión de vejez del accionante, en cuantía de $6.679.133 M/cte, efectiva a partir del 10 de Enero 2017 y no sobre lo devengado en el último año de servicio y con la asignación mensual más elevada y con todos los factores que constituyen salario, conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y Decreto 717 de 1978.
Adicionalmente, solicitó que se declarara la nulidad absoluta de la Resolución No. DIR 2833 de 04 de Abril 2017 proferida por Colpensiones, mediante la cual se resolvió negar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y se confirmó en cada una de sus partes la Resolución No. GNR 35820 de 30 de enero de 2017. A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que el señor JORGE PABLO BASTO URIBE, tiene derecho a que COLPENSIONES le liquide su pensión de jubilación efectiva a partir del 10 de enero de 2017, sobre lo devengado en la asignación mensual más elevada del último año de servicio, conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y Decreto 717 de 1978.
En consecuencia, indicó que COLPENSIONES debería liquidar y pagar los reajustes pensionales teniendo en cuenta la cuantía legal, las diferencias en las mesadas pensionales que reconoció y las que debe reconocer, debidamente ajustadas y actualizadas, junto los con los respectivos intereses. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el demandante adquirió su derecho pensional por trabajar en la Rama Judicial desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el día 10 de enero de 2017, es decir, para el día 07 de mayo del 2014 cuando cumplió 55 años de edad ya llevaba más de 20 años al servicio del Estado como Juez, por lo cual, sostuvo, le es aplicable el Régimen Especial Pensional contemplado en el decreto 546 de 1971, así como los Decretos 717 de 1978, 1660 de 1978 y 1045 de 1978, con su liquidación del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con la asignación mensual más elevada del último año de servicio, que para el caso, corresponde al mes comprendido entre el 10 de enero de 2016 al 10 de enero de 2017, de acuerdo con lo certificación expedida por el pagador de la Rama Judicial.
2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA (Fls. 110-116). Se trata de la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La Juez A quo luego de desarrollar el marco jurídico y jurisprudencial relativo al régimen pensional aplicable, abordó el análisis probatorio y el caso concreto, señalando en comienzo que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha ley, tenía 34 años de edad y había cotizado al SGSS en pensiones por más de quince (15) años, y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado por más de 750 semanas.
De esta manera, adujo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de diez (10) años para la consolidación de su derecho pensional en los términos del Decreto 546 de 1971, por lo tanto, concluyó que conforme a la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el IBL aplicable a la pensión de jubilación del acto era el equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas contenidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó durante los últimos diez (10) años de prestación de servicios actualizados anualmente según variación del IPC, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 aplicable por remisión del artículo 36 ibídem; mientras que, los aspectos relacionados con edad, tiempo de cotización y monto son los contenidos en el Decreto 546 de 1971.
En ese orden de ideas la juez de primera instancia consideró que la liquidación pensional realizada por la entidad demandada en los actos acusados se encontraba conforme a derecho y a los parámetros jurisprudenciales reseñados, al haber aplicado una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de salarios objeto de cotización durante los últimos diez (10) años de prestación de servicios, razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda.
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN (Fls. 118-120). La parte demandante por medio de apoderada judicial presentó oportunamente recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 01 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio.
También mencionó que el demandante consolidó su derecho bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 197, por lo tanto, su pensión se debe liquidar conforme al Decreto Ley 546 de 1971, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, y el Decreto 717 de 1978, es decir, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio y con la asignación mensual más elevada y con todos los factores que constituyen salario, certificados por el pagador, tales como: asignación básica, prima especial, bonificación especial Decreto 383 de 2013, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y bonificación actividad judicial.
Adicionó sus argumentos señalando que en la actualidad el Decreto Ley 546 de 1971 no ha sido modificado, derogado, aclarado, en lo que respecta al tiempo de servicio, edad, para quienes se les aplica; por tal razón no es posible aplicársele al demandante una ley de carácter general como la Ley 100 de 1993, porque aún conserva su régimen especial y la disposición relativa a un asunto especial, prefiere a la que tenga carácter general.
Por último, mencionó que el convenio No. 95 de la OIT, indica que salario es toda remuneración que periódicamente recibe el trabajador, cualquiera que sea la denominación que se le dé y como tal deben tomarse para la liquidación pensional todos los ingresos que mes a mes recibía el demandante.
2.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme al informe secretarial obrante a folio 134, dentro del término de traslado para alegar de conclusión no hubo pronunciamiento de las partes. III. CONSIDERACIONES 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: En esta oportunidad la Sala entrará a determinar si el señor JORGE PABLO BASTO URIBE, tiene derecho a que la entidad demandada reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada del último año de prestación de servicios y con todos los factores que constituyen salario conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, como lo afirma el demandante, o por el contrario, si los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.
3.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 3.2.1. Del régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial Al respecto resulta importante señalar que mediante sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20, proferida por la Sección Segunda de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fechada el 11 de junio de 2020, se resolvió: “PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.
TERCERO: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Modificar parcialmente la sentencia de 14 de junio de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso instaurado por Cándida Rosa Araque de Navas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en el sentido de precisar que la pensión reconocida a la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, como son la asignación básica y la bonificación por servicios previstos en el Decreto 1158 de 1994, la prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996 y la bonificación por compensación también denominada bonificación por gestión judicial o bonificación por compensación orden judicial creada por el Decreto 610 de 1998.
QUINTO. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
SEXTO: No se condenará en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. En la parte motiva de la sentencia de unificación mencionada se hizo referencia al régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público contenido en el Decreto 546 de 1971. Indicó que de conformidad con los artículos 6º y 7º del decreto en mención el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público atiende a tres factores a saber: El cumplimiento de la edad, que es de 55 años para hombres y de 50 años para las mujeres.
El tiempo de servicios, que es de 20 años, que pueden ser continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas actividades. La tasa de reemplazo, que corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades mencionadas.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 717 de 1978 por el cual se estableció el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos, que rige para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, estableció en el artículo 12 los factores salariales que acompañan este régimen especial que son: a) los gastos de representación. b) la prima de antigüedad. c) el auxilio de transporte. d) la prima de capacitación. e) la prima ascensional. f) la prima semestral. g) los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.
Una vez se promulgó la Ley 100 de 1993, por la cual se estableció el Sistema General de Pensiones, se profirió igualmente el Decreto 691 de 1994, mediante el cual se ordenó que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos, incluidos los de la Rama Judicial, quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones. Hay que señalar que este decreto en el artículo 6º hizo alusión al ingreso base de cotización, en el sentido de que el salario para calcular la cotización al sistema general de pensiones de estos servidores públicos incorporados, estaba constituido por los factores denominados: - asignación básica mensual - gastos de representación - prima técnica, cuando ésta sea factor del salario - remuneración por trabajo dominical o festivo - remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna - bonificación por servicios Sin embargo, la norma en mención fue modificada por el Decreto 1158 de 1994, que en el artículo 1º estipuló como factores para liquidar ese ingreso base de cotización los siguientes: asignación básica mensual gastos de representación prima técnica, cuando sea factor de salario primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario remuneración por trabajo dominical o festivo remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna bonificación por servicios prestados.
Como se observa, fue agregado el factor salarial denominado prima de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor de salario. Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial, de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.
Bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. Prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. Bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1.
Bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Teniendo en cuenta que los decretos mencionados dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.
Todo lo anterior sin perder de vista que el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 4º del artículo 1º indicó que el régimen de transición no puede extenderse después del 31 de julio de 2010, a excepción de que el empleado que estuviera en ese régimen, tuviera cotizadas por lo menos 750 semanas para el 25 de julio de 2005, fecha en la que cobró vigencia dicho Acto Legislativo, con lo cual ese régimen de transición se le conserva hasta el 2014. 3.2.2.
El actual ingreso base de liquidación que corresponde a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público Indicó la misma sentencia de unificación que a pesar de la existencia del régimen pensional para los servidores de la Rama Judicial señalado en precedencia, no es posible desconocer la reciente posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el sentido de que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de reemplazo, cuando se trate de personas que a la fecha de vigencia del nuevo sistema de seguridad social, esto es para el 1º de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el territorial, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.
No así en lo que se refiere al ingreso base de liquidación, porque de acuerdo con esta interpretación, ese ingreso corresponde al del régimen de transición que establece la Ley 100 de 1993 en el artículo 21 y en el inciso 3º de su artículo 36, según sea el caso, pues el propósito del legislador es el de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención. En efecto, así lo ha afirmado la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017, y SU-023 de 2018, por cuanto las pensiones de vejez reconocidas al amparo de la transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, mas no el ingreso base de liquidación, porque este corresponde al del régimen general que establece la Ley 100 de 1993.
Este ingreso base de liquidación debe calcularse con la inclusión de los factores de salario sobre los que se hayan efectivamente efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional que corresponden a los fijados por el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1º, y según se trate de magistrados o de empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, con la inclusión de los factores señalados en la siguiente normativa que goza de vigencia, a saber: artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996 en el artículo 1º; 1º del Decreto 610 de 1998; 1 el Decreto 1102 de 2012; 1º del Decreto 2460 de 2006; 1º del Decreto 3900 de 2008; y 1º del Decreto 383 de 2013, tal como se ilustró con anterioridad.
En esta misma línea interpretativa, como atrás se advirtió, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó las reglas y las subreglas sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La regla que se fija es en el sentido de que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, las subreglas hacen alusión, de un lado, al periodo para liquidar la pensión de vejez, que de acuerdo con el artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36, en su orden, debe equivaler al promedio de los salarios sobre los que se haya cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez o si faltaren menos de 10 años, al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado con el IPC y, de otro, a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación, que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En efecto, en esa sentencia de unificación se considera lo siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable.
Por tanto, en lo que atañe al ingreso base de liquidación para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6º del Decreto 546, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3º de su artículo 36.
Por tanto, de conformidad con el artículo 21 de la ley en mención, el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa ley, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
El inciso 3º de su artículo 36 dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado al que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente actualizado. 3.2.2.
Caso Concreto Descendiendo al caso sub examine, se tiene que el señor JORGE PABLO BASTO URIBE nació el 07 de mayo de 1959, tal como consta en su cédula de ciudadanía (fl 39); igualmente, se encuentra acreditado que prestó sus servicios en la Rama Judicial de forma continua, desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 10 de enero de 2017 y efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 15 de enero de 1975 (fls. 27 – 29 y 56-60).
Adicionalmente, a folios 90 y siguientes se evidencia respuesta del Director Seccional de Administración Judicial, quien informó detalladamente cuáles fueron los emolumentos laborales devengados por el señor JORGE PABLO BASTO URIBE durante los diez (10) últimos años de prestación de servicios, así: sueldo básico, prima especial de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y bonificación por actividad judicial.
Igualmente, obra en el expediente administrativo del actor, visto en CD a folio 40, los actos administrativos demandados, así: Resolución No. GNR 35820 del 30 de enero de 2017 mediante la cual la Administradora de Pensiones- COLPENSIONES, ordenó el ingreso a nómina y la reliquidación de la pensión de VEJEZ a favor del señor BASTO URIBE JORGE PABLO.
En el mencionado acto administrativo se señaló que se efectuaría el estudio de la solicitud en los términos de la Sentencia de unificación 230 de 2015, esto es, tomando en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala la forma de obtener el ingreso base de liquidación, así como los factores salariales conforme a los artículos 18 y 19 ibídem y a su vez el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones.
Resolución No. DIR 2833 del 4 de Abril de 2017 mediante la cual la Administradora de Pensiones- COLPENSIONES, confirmo en todas y cada una de sus partes la resolución GNR 35820 del 30 enero de 2017, señalando que se aplicó el principio de favorabilidad la reliquidación de la pensión del señor BASTO URIBE JORGE PÁBLO, la cual se realizó conforme al Decreto 546 de 1971, tomando en cuenta los salarios devengados en 10 últimos años anteriores al reconocimiento de su pensión y que los factores salariales que se tuvieron en cuenta para dicho reconocimiento corresponden a los señalados en el artículo 1 del decreto 1158 de 1990.
Del estudio de las pruebas documental allegada al proceso se evidencia que el demandante, quien laboró en calidad de servidor público de la Rama Judicial, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que cobró vigencia dicha ley en el ámbito nacional, el demandante tenía aproximadamente 34 años de edad y había realizado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por más de quince (15) años.
Además, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas, por lo que se conservó el régimen de transición. Ahora bien, como quiera que el demandante laboró al servicio de la Rama Judicial, el régimen de transición aplicable para efectos del reconocimiento de su pensión, es el consagrado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que exige para acceder a la prestación 50 años de edad, 20 años de servicios, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos 10 años hayan sido a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
Estos requisitos evidentemente los reúne el actor, porque los 50 años de edad los cumplió el 07 de mayo de 2009 y laboró como funcionario de la Rama Judicial desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 10 de enero de 2017, de manera interrumpida. Con fundamento en lo anterior y de conformidad con las reglas de unificación ya establecidas, su pensión de jubilación se le debía reconocer con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Lo anterior, por cuanto le faltaban más de 10 años para consolidar el estatus pensional con respecto a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores de salario sobre los que se hayan efectivamente efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional.
De este modo, Colpensiones en respuesta dada a requerimiento de la juez de primera instancia, sostuvo que “para calcular el IBL de tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio, tomados desde enero de 2006 y hasta diciembre de 2016 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado (..)” (fls. 83 a 84).
A su vez, el empleador, a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja allegó reporte de acumulados, devengados por el demandante, del año 2007 al año 2017. En cuanto al salario base de cotización al sistema general de seguridad social señaló que se tomó conforme lo ordena el Decreto Presidencial para cada vigencia fiscal, e informó que el IBC estuvo constituido por los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 modificado por el Decreto 691 de 1994, Ley 332 de 1996 y los Decretos que consagran la bonificación por compensación (Decreto 10 de 1998, Decreto 4040 de 2004, mientras estuvo vigente, Decreto 1102 de 2012), la prima de productividad (Decreto 2460 de 2006), la bonificación por actividad judicial (Decreto 3900 de 2008), la bonificación judicial (Decreto 383 de 2013), que contemplaron que estos emolumentos salariales hacen parte del ingreso base para el Sistema de Seguridad Social Integral (fls. 90 a 97).
Así las cosas, a la parte demandante no le asiste la razón cuando argumenta que tiene derecho a la reliquidación de su pensión tomando como base lo devengado en el último año de servicio, con la asignación mensual más elevada y con todos los factores que constituyen salario conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971, porque de acuerdo con lo ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la interpretación que de su tenor literal ha realizado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se colige que la transición únicamente mantiene del régimen anterior, especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación, por manera que este corresponde al estipulado por el artículo 21 de la ley en mención. En mérito de lo expuesto, al no prosperar los argumentos del recurso de apelación y al encontrarse ajustados a derecho los actos administrativos proferidos por la Administradora de Pensiones- COLPENSIONES, la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.
CONDENA EN COSTAS En materia de costas, considera esta Sala que ante la divergencia de criterios que existía en el Consejo de Estado hasta la expedición de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20, proferida por la Sección Segunda de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fechada el 11 de junio del presente año, no procede la condena en costas.
V. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, por las razones expuestas.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ENVÍESE el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS (Firmado electrónicamente en Samai) FABIO IVAN AFANADOR GARCÌA (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA