RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES / Aplicación del régimen ordinario. El Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, consagró un régimen especial para quienes desempeñan la profesión docente, definiéndolos como empleados oficiales de régimen especial; no obstante, la norma en comento no hizo ninguna previsión en torno al régimen pensional de los docentes, por lo que no disfrutan de ninguna regulación especial sobre tal aspecto, y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de la pensión ordinaria.
RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES / Régimen aplicable. se deduce que los docentes al servicio del Estado se pensionan con el régimen que les corresponda según la fecha en que se hayan vinculado, antes o a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Es decir, que el régimen pensional se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio oficial y en atención a lo señalado por el Consejo de Estado6, se presentan dos situaciones: i) La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010. ii) La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
Bajo este contexto queda establecido que la Ley 812 de 2003 es aplicable siempre y cuando los docentes se vinculen con posterioridad a la fecha de su vigencia (27 de junio de 2003), en tanto quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha le son aplicables las normas que con antelación rigen la materia (Ley 33 de 1985 y disposiciones concordantes).
RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES / Factores salariales / Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta Corporación atendiendo la consolidación de la interpretación normativa que debe darse al IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica, la igualdad formal y material y el valor del precedente vertical9 unificado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha precisado que quienes ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es aplicable el literal b), numeral 2º del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y las Leyes de 33 y 62 de 1985.
Es decir, que el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES / Factores salariales / Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 / Prima de navidad, de servicios y bonificación grado 14 no son factores. En lo que tiene que ver con las primas de servicios y navidad, las cuales solicita la parte actora sean incluidas en la pensión, observa la Sala que las mismas no se encuentran enlistadas en el artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, razón por la cual, no resulta procedente su inclusión en la base de liquidación de la mesada pensional de la demandante, tal como lo señala la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado para el caso de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la aquí demandante.
De otra parte, respecto de la bonificación grado 14, dirá la Sala que esta bonificación fue creada a través del Decreto 2565 del 31 de diciembre de 2015, es decir, con posterioridad a la Ley 62 de 1985, razón por la cual no se encuentra enlistada en su artículo 1°, aunado a que la misma norma prevé expresamente que dicho factor no es constitutivo de salario.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 1500133330 10 2018 00185 01 Demandante: Mercedes de Jesús Cuervo Arias Demandado: La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación Pensión jubilación docente- aplicación sentencia de unificación del 25 de abril de 2019- IBL factores taxativos Leyes 33 y 62 de 1985 siempre y cuando hayan servido de base para realizar los aportes durante el año anterior al status pensional. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fls. 58-59) contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 13 de agosto de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual, negó las pretensiones de la demanda (fls. 38-41).
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda.
ANTECEDENTES La demanda1 1.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “(…) PRIMERA.
Declarar que es PARCIALMENTE NULA la RESOLUCIÓN No. 00995 del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018), expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto a que por ella se reliquidó pensión de jubilación a favor de mi mandante MERCEDES DE JESÚS CUERVO ARIAS, empero sin la inclusión de todos los factores salariales que constituyen salario, devengados en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, especialmente LA PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD Y BONIFICACIÓN GRADO 14.
SEGUNDA. Declarar que mi poderdante MERCEDES DE JESÚS CUERVO ARIAS, A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO tiene derecho a que LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, proceda a 1 Folio 2-21 RELIQUIDAR SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, TENIENDO EN CUENTA LOS FACTORES SALARIALES QUE CONSTITUYEN SALARIO DEVENGADOS EN EL AÑO ANTERIOR AL CUMPLIMIENTO DEL STATATUS JURÍDICO DE PENSIONADA, es decir, entre el 4 de febrero de dos mil dieciséis (2016) y el tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017), a saber: i) Asignación básica, ii) bonificación mensual Decreto 155, iii)horas extras, iv) prima de vacaciones, v) prima de servicios – no incluido-. vi) prima de navidad – no incluido y vii) Bonificación grado 14- no incluido-, lo cual nos arroja la cuantía legal de pensión equivalente a la suma de $2.858.060,oo efectiva a partir del cuatro (4) de febrero de dos mil diecisiete (2017), fecha de cumplimiento del status jurídico de pensionada.
TERCERA. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO MACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que sobre las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas a mi mandante MERCEDES DE JESÚS CUERVO ARIAS, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de estas, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), sobre las diferenciad dejadas de reconocer desde el cuatro (4) de febrero de dos mil diecisiete (2017) y hasta cuando pague la totalidad, tal como lo autoriza el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 o de conformidad con la siguiente formula (…)
CUARTO. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que, si no da cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, pague a favor de mi mandante MERCEDES DE JESÚS CUERVO ARIAS intereses moratorios conforme lo establece el artículo 192 ibídem” Síntesis de los hechos 2.- La señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias, ingresó al servicio de la docencia en el municipio de Tunja el día 1 de febrero de 1993, hasta la fecha.
Cumplió su status jurídico de pensionada por edad, es decir, al suplir 55 años que fue el 3 de febrero de 2017, en tanto, nació el 3 de febrero de 1962. 2.1.- Mediante Resolución No. 00814 del 21 de septiembre de 2017 el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 4 de febrero de 2017, en cuantía de $2’510.087, empero, en la liquidación de la prestación pensional no se incluyeron los factores salariales de horas extras, prima de servicios, prima de navidad, ni bonificación grado 14. 2.2.- El 27 de abril de 2018, solicitó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y/o reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionada, esto es, asignación básica, bonificación mensual decreto 155, prima de vacaciones, horas extras – no incluida-, prima de servicios- no incluida-, prima de navidad- no incluida-, y bonificación grado 14- no incluida-. 2.3.- En respuesta a la anterior solicitud, la entidad demandada expidió la Resolución No. 00995 de 26 de octubre de 2018, mediante la cual, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante, elevando la cuantía de la prestación a la suma de $2’524.047 efectiva a partir del 4 de febrero de 2017, incluyendo las horas extras, más no, los demás factores salariales solicitados. 2.4.- La demandante devengó en el año anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, desde el 4 de febrero de 2016 hasta el 4 de febrero de 2017 los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación mensual decreto 155 Prima de vacaciones.
Horas extras Prima de servicios- no incluida-, Prima de navidad- no incluida-, y Bonificación grado 14- no incluida-. Normas violadas 3.- Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, y 53 Legales: código civil art 10; Ley 57 de 1988 art 5°; Ley 4 de 1966; Decreto Ley 1045 de 1978;
Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 812 de 2003 y Ley 1437 de 2011. Posición de la entidad demandada 4.- La entidad demandada – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- no se pronunció sobre la demanda. Sentencia de primera instancia2 5.- Mediante sentencia de 13 de agosto de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: 5.1.- En primer lugar, el juez de primera instancia señaló que, aunque los docentes tienen un régimen salarial y prestacional especial no ocurre lo mismo con el régimen pensional, pues en dicha materia se les aplica un régimen ordinario respecto del cual, se debe tener en cuenta que fueron expresamente excluidos del sistema general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el artículo 279 de la misma norma. 5.2.- Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que los docentes vinculados hasta su entrada en vigencia, conservarían el régimen jurídico vigente 2 Fls. 38-41 para el magisterio que no es otro que el establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985. 5.3.- De conformidad con lo anterior, el a quo, manifestó que a la docente Mercedes de Jesús Cuervo Arias, tomando la fecha en que se vinculó a la docencia, que fue el 1 de febrero de 1993, le resulta aplicable el régimen pensional establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es que, con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 5.4.- Del mismo modo, puso de presente que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, revaluó la tesis que se había adoptado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, concretamente respecto de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación para el reconocimiento de pensiones de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. 5.5.- A su vez, la referida corporación en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, se pronunció específicamente en cuanto a la pensión de jubilación aplicable a los docentes.
Al respecto, señaló que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 5.6.- Así, de conformidad con la pauta jurisprudencial citada, para liquidar la pensión de jubilación de los docentes cuya vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe tener en cuenta los factores que de forma expresa y taxativa las leyes 33 y 62 de 1985 han consagrado. 5.7.- Respecto del caso concreto, el juez de instancia consideró que las primas de navidad y de servicios y la bonificación grado 14, cuya inclusión en la pensión de jubilación solicita la parte demandante, no aparecen enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, razón por la que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a su reconocimiento en el Ingreso Base de Liquidación para la liquidación de su prestación pensional.
Recurso de apelación3 6.- La parte demandante, en forma oportuna, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. 6.1.- El recurrente manifestó que la decisión de Unificación de la Sala Plena de la 3 Fls. 58-59 Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, no es plausible compartirla, por cuanto, desconoce más de ocho años de jurisprudencia uniforme y estable que venía siendo aplicada por la citada sección desde el 4 de agosto de 2010, según la cual, el listado de factores salariales de la Ley 62 de 1985 no era taxativo y en esa medida se determinaba la posibilidad de incluir en el IBL de la pensión de jubilación de los docentes del país, las sumas que habitual y periódicamente devengaran en el último año se servicio y/o anterior al cumplimiento del status pensional.
La referida sentencia determinó claramente unos efectos ex tunc en su decisión, y trajo consigo la imposibilidad de invocar el derecho a la igualdad para poder apartarse de sus efectos. 6.2.- No se pretende desconocer la facultad constitucional del Consejo de Estado de unificar y variar su jurisprudencia, sin embargo dicha corporación al proferir la sentencia aludida debió dar alcance efectivo al derecho de la igualdad y prestar una atención especial respecto de la eficacia de seguridad jurídica y confianza legítima, en tanto los procesos en curso y cuya radicación datan de antes del 15 de mayo de 2019- fecha de notificación de la sentencia de unificación-, no podían verse afectados por un cambio de jurisprudencia abrupto e intempestivo, hecho que hizo más gravosa la afectación del derecho a la igualdad de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que fueron muchos los pensionados del sector docente en el país que obtuvieron su reliquidación pensional con la tesis de unificación del 4 de agosto de 2010 que se venía aplicando de manera pacífica y reiterada. 6.3.- Concluyó que, al no revocarse el fallo de primera instancia, el derecho a la igualdad de la docente aquí demandante, seria vulnerado respecto de otros docentes pensionados, es decir, en su misma condición, a quienes sí se les aplicó la Unificación del 4 de agosto de 2010, sumado a que esta demanda fue radicada con anterioridad a que se produjera la unificación del 25 de abril de 2019, lo que significa que la actora tiene derecho a que no se le aplique retroactivamente dicho fallo que por demás le es desfavorable.
Alegatos de segunda instancia Parte demandante. 7.- Reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada. 7.1.- Adujo que la interpretación jurisprudencial adoptada en la sentencia de 4 de agosto de 2010 fue modificada a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló la necesidad de cambiar la jurisprudencia pues la que se venía aplicado contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.
En ese sentido, se estableció una subregla que prevé los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general de la Ley 33 de 1985, incluyendo solamente aquellos sobre los que se hubiera realizado el aporte o cotización. 7.2.- En la sentencia de 25 de abril de 2019, la referida corporación sentó jurisprudencia en torno a los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para los docentes afiliados al FOMAG, teniendo en cuenta cada uno de los regímenes aplicables según su fecha de vinculación. Adicionalmente, precisó que las decisiones de las autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica, se debe aplicar de manera obligatoria a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de las acciones ordinarias. 7.3.- El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES Asunto para resolver y decisión de la Sala 8.- De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala debe establecer, si a la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada, en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquirió del status pensional. 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en aplicación a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del de 25 de abril de 2019.
En efecto, la prima de servicio, la prima de navidad y la bonificación grado 14 las cuales solicita la parte demandante le sean incluidas en la base de liquidación de su pensión de jubilación, no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, aunado a que sobre dichos factores no se realizaron aportes para pensión. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los docentes 10.- El Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, consagró un régimen especial para quienes desempeñan la profesión docente, definiéndolos como empleados oficiales de régimen especial; no obstante, la norma en comento no hizo ninguna previsión en torno al régimen pensional de los docentes, por lo que no disfrutan de ninguna regulación especial sobre tal aspecto, y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de la pensión ordinaria.4 4Consejo de estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Sub sección B. Sentencia del 5 de febrero de 2004. Expediente No. 25000-23-25-000-2001 -05755-01. C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 11.- Luego de la Nacionalización de la educación dispuesta mediante la Ley 43 de 1975 se expidió la Ley 91 de 19895, norma que en su artículo 15 numeral 2º, dispone que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
El régimen al que alude el artículo 15 ibídem resulta ser el previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable a los trabajadores del sector oficial, el cual, en su artículo 1º consagra como regla general, que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 12.- Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 13.- Con posterioridad a las prenotadas normas, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 dispone: "Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )".
(Destacado por la Sala). 14.- Luego, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 señaló: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Destacado por la Sala) 15.- De las disposiciones en cita se deduce que los docentes al servicio del Estado se pensionan con el régimen que les corresponda según la fecha en que se hayan vinculado, antes o a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Es decir, que el régimen pensional se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio 5“ Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” oficial y en atención a lo señalado por el Consejo de Estado6, se presentan dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010. 16.- Bajo este contexto queda establecido que la Ley 812 de 2003 es aplicable siempre y cuando los docentes se vinculen con posterioridad a la fecha de su vigencia (27 de junio de 2003), en tanto quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha le son aplicables las normas que con antelación rigen la materia (Ley 33 de 1985 y disposiciones concordantes).
Factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente. 17.- Sobre este aspecto, el artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año dispuso lo siguiente: “Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Subraya de la Sala) 18.- Ahora bien, ha de señalarse que el Consejo de Estado en reciente Sentencia de Unificación jurisprudencial del 25 de abril de 20197, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, el cual fue fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia de Unificación del 28 de 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de 10 de septiembre de 2009.
Radicación No. 1857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. agosto de 20188. 19.- Con fundamento en ésta última posición unificada del Consejo de Estado, quedó sin vigencia la posición jurisprudencial fijada por la Alta Corporación el 4 de agosto de 2010, según la cual, los factores previstos en la Ley 33 y 62 de 1985 eran meramente enunciativos y no taxativos, de tal manera que en la liquidación de la mesada pensional, había lugar a incluir todos aquellos emolumentos que de manera periódica se hubieren recibido como retribución por el servicio, pese a que no estuvieran expresamente consagrados en la referida normatividad. 20.- Posteriormente, con la providencia de 25 de abril de 2019, se sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: “(…) 35.
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 21.- Como sustento de tal regla, el Consejo de Estado precisó lo siguiente: “63.- Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.- De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.- La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. 22.- Con fundamento en lo anterior, esta Corporación atendiendo la consolidación de la interpretación normativa que debe darse al IBL en el régimen pensional de los 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C. 28 de agosto de 2018. Sentencia de Unificación de Jurisprudencia, Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. docentes vinculados al servicio público educativo oficial exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica, la igualdad formal y material y el valor del precedente vertical9 unificado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha precisado que quienes ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es aplicable el literal b), numeral 2º del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y las Leyes de 33 y 62 de 1985. 23.- Es decir, que el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio10. 24.- Así las cosas y con fundamento en el criterio jurisprudencial antes referido, procede la Sala a abordar la resolución del presente asunto.
Hechos probados 25.- Mediante Resolución No. 00814 del 21 de septiembre de 2017, expedida por el Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Tunja, se le reconoció pensión de jubilación a la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias conforme con las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, efectiva a partir del 4 de febrero de 2017. Los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para liquidar la prestación fueron: i) asignación básica, ii) bonificación Decreto 155 y iii) prima de vacaciones.
(fls. 17-19) 26.- A través de la Resolución No.00995 de 26 de octubre de 2018, el Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de educación de Tunja, revisó y ajustó la pensión que se le había reconocido a la actora, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación el factor horas extras (fls. 11 a 13). 27.- De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 10 del plenario, la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias nació el 3 de febrero de 1962, 9 Al respecto la sentencia C- 634 de 2011, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en torno a la aplicación de las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas tanto por esa Corporación como por el Consejo de Estado: “(…) El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante (…)”. (Destacado por la Sala) 10 Posición reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 02 de octubre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente No. 3871-18. es decir que, cumplió 55 años de edad el 3 de febrero de 2017. 28.- Según certificado de salarios y emolumentos expedido por la Secretaría de educación del municipio de Tunja, la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias entre el 1 de febrero de 2016 y el 29 de febrero de 2017, año anterior a la adquisición del statu pensional devengó: i) sueldo; ii) bonificación mensual; iii) horas extras; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) prima de navidad y vii) bonificación grado 14.
(fl. 21) 29.- Tal como da cuenta el certificado de tiempo de servicios de la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias, expedido por la Oficina de recursos humanos de la Alcaldía de Tunja, ingresó al servicio docente el 1 de febrero de 1993 (fl 22). Caso concreto De la viabilidad de la reliquidación deprecada 30.- Sea lo primero indicar que, de acuerdo con el acervo probatorio arrimado al proceso, la demandante se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, el 1 de febrero de 1993, de tal manera que, para efectos de su reconocimiento pensional, debe acudirse a la Ley 91 de 1989 y a las normas qué, esta remita para el reconocimiento de prestaciones de los Docentes Nacionales, dentro de las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. 31.- Del mismo modo, no se encuentra en discusión que la demandante laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación del municipio de Tunja y que, dado que nació el 3 de febrero de 1962, es claro que cumplió los 55 años de edad el 3 de febrero de 2017, cumpliendo con las previsiones consagradas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. Además, tal como se indica en la resolución de reconocimiento pensional la actora adquirió su status pensional el 3 de febrero de 2017, hecho que tampoco se encuentra en discusión, toda vez que la parte actora no lo controvierte y por el contrario lo afirma en el escrito de demanda. 32.- Ahora bien, en primer lugar, advierte la Sala que el debate en el presente asunto gira en torno a la inclusión de todos los factores devengados por la demandante en el último año de servicio docente, que en este caso sería concretamente la prima de servicios y la prima de navidad y bonificación grado 14 los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución No. 00995 del 26 de octubre de 2018, razón por la cual, a continuación se procede a verificar si hay lugar a su inclusión en la base pensional de la demandante. 33.- Al respecto, es del caso recordar que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, de acuerdo al artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, corresponden a los de: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los cuales se incluyen en la base de liquidación siempre que hayan servido de base para calcular los aportes. 34.- Dicho aspecto fue analizado por parte del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 201911, en la que sentó las reglas frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, indicando que el ingreso base de liquidación de éstos, comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985. 35.- Ahora bien, como ya se vio, de acuerdo con el certificado de factores salariales devengados por la señora Mercedes de Jesús Cuervo Arias en el año anterior al que adquirió el status, esto es, entre el 1 de febrero de 2016 y el 29 de febrero de 2017, devengó: i) sueldo; ii) bonificación mensual; iii) horas extras; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) prima de navidad y vii) bonificación grado 14. 36.- En lo que tiene que ver con las primas de servicios y navidad, las cuales solicita la parte actora sean incluidas en la pensión, observa la Sala que las mismas no se encuentran enlistadas en el artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, razón por la cual, no resulta procedente su inclusión en la base de liquidación de la mesada pensional de la demandante, tal como lo señala la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado para el caso de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la aquí demandante. 37.- De otra parte, respecto de la bonificación grado 14, dirá la Sala que esta bonificación fue creada a través del Decreto 2565 del 31 de diciembre de 2015, es decir, con posterioridad a la Ley 62 de 1985, razón por la cual no se encuentra enlistada en su artículo 1°, aunado a que la misma norma prevé expresamente que dicho factor no es constitutivo de salario, así: “Artículo 1.
Bonificación para los educadores que hacen parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente. Créase para lo~. docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y que hagan parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente, una bonificación no constitutiva de salario, la cual se reconocerá anualmente a partir de 2016, durante el tiempo que el servidor público permanezca en el servicio.” 38-.
En las anteriores condiciones tampoco hay lugar ordenar la inclusión de la bonificación grado 14 solicitada por la parte demandante. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno:0935- 2017. 39.- Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja.
Costas En sentencia de 24 de junio de 202012, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos: Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160- 15): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ - SALA SEGUNDA DE DECISIÓN. Tunja, 24 de junio de 2020.
Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Martha Yaneth Perilla Rojas. Demandado: Departamento de Boyacá y otros. Expediente: 15759-33-33-008-2018-00132-01. vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena. Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.
Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.
(…) ” En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 13 de agosto de septiembre de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en COSTAS. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFABADOR GARCÍA Magistrado (E) Despacho 5