SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Cesación de su causación. El pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Tunja, 25 de agosto de 2021 Tema: Sanción moratoria por consignación tardía de cesantías. Confirma la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Reiteración de jurisprudencia respecto de que la cesación de la mora se presenta cuando la entidad consigna el pago de las cesantías parciales al banco correspondiente.
Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DE LA DEMANDA. La señora Yuly Andrea Arias Barrera, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las siguientes pretensiones: PRETENSIONES. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la no respuesta a la petición con radicado No. 2017PQR61696 del 18 de diciembre de 2017, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior se condene a título de restablecimiento del derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo acreditado, desde el día 66 hábil siguiente a la radicación -17 de febrero de 2017-, hasta el día de pago final, esto es 29 de agosto de 2017, de conformidad a lo establecido en la Ley 1071 de 2006.
Pidió asimismo que, a título de condena, se ordene que las sumas de dinero sean indexadas en los términos ordenados en la ley, es decir mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del pago efectivo. Que sobre las sumas de dinero se reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa fijada por la Superfinanciera, en los términos ordenados en la ley y en las sentencias que sobre el tema se han proferido, es decir mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del pago efectivo.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que la señora Yuly Andrea Arias Barrera ha laborado al servicio de la educación pública. Que mediante petición radicada bajo el número 2016-CES-392429 del 15 de noviembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Indicó que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 000492 del 26 de enero de 2017 le reconoció y ordenó el pago de la prestación social de cesantías parciales a la demandante.
Precisó asimismo que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 29 de agosto de 2017 canceló a la demandante el valor reconocido mediante la Resolución No. 000492 del 26 de enero de 2017. Mencionó de igual manera que mediante petición con radicación número 2017PQR61696 del 18 de diciembre de 2017, la señora Yuly Andrea Arias Barrera solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; que a la fecha el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ha dado respuesta a dicha solicitud.
III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 11 de diciembre de 2018 y mediante auto de 28 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja fue admitida. Se ordenó notificar por estado electrónico a la demandante conforme lo prevén los artículos 171 y 201 del CPACA y de manera personal al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo señalan los artículos 171 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. (ff. 68 y 69).
El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no presentó escrito de contestación dentro del término. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante fallo proferido el 25 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si la demandante Yuly Andrea Arias Barrera tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 1071 de 2006.
Dijo que como el apoderado de la parte demandante dentro de las pretensiones de la demanda planteó la existencia de un acto ficto o presunto negativo, como consecuencia de la falta de respuesta respecto a la petición de fecha 18 de diciembre de 2017, y del cual pretende se declare su nulidad, hay lugar a su declaratoria en tanto que no se evidenció dentro del proceso respuesta alguna por parte de la entidad demandada frente a dicha solicitud.
Sostuvo que de conformidad con las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado, los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, en últimas, porque son servidores públicos en la categoría de empleados públicos y por ello, no existe fundamento jurídico para excluirlos de las previsiones contenidas en la Ley 244 de 1995 en concordancia con la Ley 1071 de 2006.
Frente al caso concreto indicó lo siguiente: que la señora Yuly Andrea Arias Barrera radicó la solicitud de cesantías parciales el 15 de noviembre de 2016, de tal suerte que los 15 días que tenía la entidad para expedir el acto de reconocimiento vencían el 6 de diciembre siguiente, mientras que los 70 días previstos para el pago respectivo se cumplían el 23 de febrero de 2017.
Señaló que mientras el término para disponer el reconocimiento de las cesantías vencía el 6 de diciembre de 2016, la entidad tan solo vino a emitir el acto administrativo el 26 de enero de 2017, es decir de manera extemporánea; adujo que mientras el plazo para realizar el pago vencía el 23 de febrero de 2017, fue tan solo hasta el 24 de mayo del mismo año que la entidad cumplió con la obligación, poniendo a disposición de la interesada los dineros, tal como se indica en la certificación de 2 de septiembre de 2019, expedida por la FIDUPREVISORA S.A. Aludió que en dicho documento se señala que el pago fue reprogramado por no haber sido cobrado oportunamente, razón por la cual tan solo vino a verificarse el 30 de agosto de 2017; que no es posible tener como referente esa fecha para la causación de la sanción moratoria, como lo pretende el apoderado de la parte demandante, pues lo cierto es que, desde antes, esto es, desde el 24 de mayo de 2017, la docente interesada tuvo a su disposición los dineros, sin que dentro del procedimiento de reconocimiento de las cesantías exista la obligación a cargo de la entidad, de notificar dicha circunstancia, es decir, la puesta en disposición de los dineros a la peticionaria.
Estableció que en el presente caso se presentó una mora durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 24 de mayo de 2017, razón por la cual la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1701 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo durante dicho plazo.
Advirtió el a quo que como el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible desde el primer día de mora, esto es, desde el 24 de febrero de 2017, hasta el día en que se puso a disposición de la demandante el pago, es decir, 24 de mayo de 2017, el término de los 3 años previsto para reclamar el pago respectivo sin que operara el fenómeno extintivo, vencería inicialmente el 24 de febrero de 2020, sin embargo como en el presente caso la demandante presentó su petición y la demanda con anterioridad a dicha fecha, en este caso no operó el fenómeno prescriptivo.
En la parte resolutiva de la sentencia, el juez de primera instancia dispuso: “(…)
PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo, que opero por la ausencia de respuesta frente a la solicitud elevada por la demandante el 18 de diciembre de 2017, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo, derivado del silencio administrativo negativo referido en el ordinal anterior, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca, liquide y pague a favor de la señora YULY ANDREA ARIAS BARRERA, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.048.391 de Tunja, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora causada entre el 24 de febrero de 2017 y el 24 de mayo de 2017, ambas fechas inclusive, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para el momento en que se causó a mora, sin que pueda variar por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero solo en lo relativo al periodo sucesivo a la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 25 de mayo de 2017, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, utilizando para el efecto la siguiente fórmula de actualización de condena: (…)
QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que cumpla el fallo, en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena de la causación de los intereses respectivos.
SEXTO: Cumplido el término establecido en el artículo 298 del CPACA sin que se haya acreditado el cumplimiento de esta providencia, por Secretaría requiérase a la entidad demandada para que proceda de conformidad con lo ordenado.
SÉPTIMO: No condenar en costas a la parte demandada, conforme a lo expuesto OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia y previo el cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal anterior, por Secretaría adelántese las gestiones pertinentes para el archivo del proceso, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente.” (ff. 131 a 144) V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Los motivos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandante se contraen en lo fundamental a lo siguiente: Que en la demanda se pretende el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria desde el 24 de febrero al 29 de agosto de 2017.
Dijo que para probar la fecha exacta del pago se aportó el comprobante expedido por el BBVA, en donde aparece que las cesantías fueron canceladas el 29 de agosto de 2017. Señaló que el procedimiento administrativo para el pago de las cesantías parciales, comenzó con la radicación de la petición No. 2016-CES-392429 del 15 de noviembre de 2016, y fue a través de la Resolución No. 000492 del 26 de enero de 2017 que le fueron reconocidas y se ordenó pagarlas.
Aludió que se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que como supuestamente las cesantías fueron puestas a disposición de la señora Yuly Andrea Arias Barrera desde el 24 de mayo de 2017, no tiene derecho al reconocimiento posterior a esta fecha. Insistió, que frente al pago no existe prueba sumaria o documental alguna a través de la cual la entidad demuestre que le informó a la demandante que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, es decir no se puede afirmar que hubo negligencia o descuido por parte de la señora Yuly Andrea Arias Barrera, en el cobro de sus cesantías.
Indicó que es deber de la entidad que gira, informar y/o notificar la determinación de la fecha a partir de la cual dispone los valores reconocidos, como se hizo cuando se le citó para notificarle el acto administrativo de reconocimiento. Manifestó que, para establecer el periodo de la sanción moratoria causada, se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días con los que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago, y no supuestamente cuando quedó a disposición el dinero, porque concluir lo contrario, es ir en contravía del precedente jurisprudencial existente frente al tema.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA A través de providencia del 9 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 158 y 159). Mediante proveído del 19 de abril de 2021 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA (ff. 170 y 170 vto.).
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y además señaló que el periodo de la sanción moratoria causada se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días, con los que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago, y no supuestamente cuando quedó a disposición el dinero, porque concluir lo contrario, es ir en contravía del precedente jurisprudencial existente frente al tema.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 30 de enero de 2020, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz, al resolver un caso similar al aquí analizado, estableció: “Entonces, la consignación realizada por parte de la Fiduciaria S.A. el 14 de julio de 2014 como quiera que no se hizo a la cuenta de la demandante, ni le fue notificada la entidad bancaria en la cual se encontraba disponible, no entró a los haberes de la actora desde esa fecha, es decir, no hubo pago efectivo.
Se reitera la entidad demandada, no probó que la demandante estaba enterada de la consignación realizada en la mencionada fecha, por el contrario, conforme al plenario el pago se realizó y fue efectivo el 23 de septiembre de 2014”, posición que fue reiterada a través de la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida también por la Sala de Decisión No. 3 dentro del proceso con radicación número 150013333002-2018-00035-01.
Solicitó se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, en los términos que fue solicitada. El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
De la competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Resaltado fuera de texto De ese modo, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que, en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.
Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos: “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia” “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.
Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus” (…)” Así pues, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación. Del tema de la apelación El debate en esta instancia se contrae a determinar si debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o aquel en que recibió efectivamente el valor reconocido, dada la reprogramación que se hizo del pago por no haber sido cobrado oportunamente.
Lo anterior, toda vez que, a juicio de la parte apelante, era deber del FNPSM notificarle que los dineros estaban disponibles para su retiro. Del trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías En relación con el trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías, dispuso el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, lo siguiente: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.25.
Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” Resaltado y subrayado fuera de texto Frente a la mora en el pago de las cesantía parciales o definitivas, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrilla fuera del texto original) En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.
A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.
Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede acharle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.
Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del doctor José Ascención Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 3, que precedía la doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Revisado el expediente, concretamente el acta de la audiencia inicial, se observa que el a quo de cara al decreto de pruebas, al pronunciare en relación con las pruebas, dispuso: "(…) PRUEBAS DE OFICIO POR SECRETARIA, se libre oficio con destino a la FIDUPREVISORA S.A. para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación se sirva remitir certificación en la que se indique la fecha en la que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución 000492 de fecha 26 de enero de 2017, debiendo aclarar cuál fue la causa y en que consistió la reprogramación de dicho pago” (ff. 86 y 87) Por tal razón, ordenó al apoderado de la parte demandante, reclamar los oficios respectivos al finalizar la audiencia y allegar la constancia de entrega de los mismos a la autoridad administrativa correspondiente.
En ese sentido, reposa a folio 110 certificación expedida por la Directora de Gestión Judicial del FNPSM – Fiduprevisora S.A., en la que se da respuesta al requerimiento judicial en comento, en los siguientes términos: “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programo pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACÁ, al docente ARIAS BARRERA YULY ANDREA, identificada con CC No. 40048391, mediante Resolución No. 492 de fecha 26 de enero de 2017, quedando a disposición a partir del 24 de mayo de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 30 de agosto de 2017 por valor de $8´771.550, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal TUNJA, a el beneficiario JAIME ARIAS JIMÉNEZ, identificado con CC 6574119 por valor de $8´771.550 (…) Esta comunicación o posee el carácter de Acto Administrativo por cuanto Fiduprevisora S.A. no tiene competencia ´para expedirlos, solamente obra en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Resaltado y subrayado fuera de texto.
Lo anterior significa que el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 24 de mayo de 2017 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro, pero, al no ser cobrados, se efectuó su reintegro al FOMAG. Posteriormente, se reprogramó nuevamente y los dineros fueron, efectivamente retirados el 29 de agosto de 2017. Así las cosas, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 24 de mayo de 2017 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la sanción moratoria cesó de causarse el día anterior, es decir, el 23 de mayo de 2017.
Como esta no fue la fecha que la sentencia apelada definió como extremo final de la mora, en tanto dispuso que era el 24 de mayo de 2017, no hay lugar en este caso a modificar la decisión frente a este punto, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, por ser el demandante apelante único. Atendiendo entonces el precedente vertical, y los pronunciamientos recientes de este Tribunal, los cuales se acompasan con lo que ha venido estableciendo esta Sala frente a este tema, se tendrá como extremo final de causación de la sanción moratoria el 24 de mayo de 2017.
En ese sentido, en aras de una mayor comprensión se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento; a continuación se indicará en la forma como trascurrieron los plazos descritos en el asunto objeto de estudio, teniendo en cuenta las siguientes pruebas documentales: Copia de la Resolución No. 000492 del 26 de enero de 2017, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial “para compra” de un inmueble a la docente Yuly Andrea Arias Barrera, por la suma de ocho millones setecientos setenta y un mil quinientos cincuenta pesos m/cte ($8´771.550).
La petición fue elevada según se indica en los hechos de la demanda y en el referido acto administrativo el 15 de noviembre de 2016. El pago de la cesantía parcial en favor de la demandante, como ya quedo establecido en precedencia, se hizo efectivo el 24 de mayo de 2017. Copia de la petición elevada por la demandante a través de apoderado el 18 de diciembre de 2017, mediante la cual solicita el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, reconocidas mediante Resolución No. 000492 del 26 de enero de 2017.
Se tiene como presupuestos facticos los siguientes: Fecha en la que la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial: 15 de noviembre de 2016. Fecha en la que se le reconoció la cesantía parcial pretendida: 26 de enero de 2017. Fecha en la que se hizo efectivo el pago: 24 de mayo de 2017. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se profirió de forma extemporánea el -26 de enero de 2017-, debe aplicarse la tesis del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días posteriores para el pago vencieron para la entidad el 23 de febrero de 2017. Sin embargo, el pago se realizó el 24 de mayo de 2017, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 24 de febrero de 2017 hasta el 23 de mayo de 2017. Sin embargo, como se dijo en precedencia, como esta no fue la fecha que la sentencia apelada definió como extremo final de la mora, en tanto que dispuso que era el 24 de mayo de 2017, se dejara esta última para no hacerle más gravosa la situación al apelante único.
Ahora, conforme a la sentencia de unificación, por tratarse del pago de cesantías parciales, la sanción debe calcularse atendiendo “la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”. En tal virtud, para el caso que ocupa ahora la atención de la Sala, se deberá tener en cuenta la asignación devengada por Yuly Andrea Arias Barrera para el mes de febrero de 2017.
Empero, se advierte que, en el presente caso no fue aportado el certificado de salarios percibidos por la demandante para la mencionada fecha, por lo cual, no es posible en esta instancia determinar valor a pagar por concepto de sanción moratoria. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que dispuso que el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de Yuly Andrea Arias Barrera, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 24 de febrero de 2017 hasta el 24 de mayo de 2017, periodo cierto de causación de la sanción. Para tal fin, deberá tener en cuenta la asignación básica por aquella devengada al momento de la causación de la mora, esto es, la del mes de febrero de 2017.
DE LAS COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que el juez, en la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto que se trate de un interés público. Tal condena se sujetará a las normas del ordenamiento procesal civil, luego: Prevé el artículo 361 del CGP, que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, y por las agencias en derecho.
El numeral 8º del artículo 365 del mismo ordenamiento, dispone que sólo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En este caso al aplicar las reglas del ordenamiento procesal civil (artículo 365), se encuentra lo siguiente: La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante.
Como se indicó en precedencia, el recurso de apelación ha prosperado y se modificará la sentencia recurrida. En la segunda instancia no se comprueban gastos procesales. En ese orden de ideas, por esta instancia no hay lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja dentro del proceso iniciado por Yuly Andrea Arias Barrera contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 150013333007-2018-00209-01