88-001-23-33-000-2020-00007-00 · Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 0030 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicado 88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Magistrado Ponente José María Mow Herrera I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Agotadas las etapas procesales establecidas en la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de lesividad iniciado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en contra del señor Bernabé Velasco Rivera y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con ocasión a la expedición de la Resolución No. PAP 041841 del 28 de febrero de 2011, expedida por CAJANAL, y la Resolución No. RDP 05523 del 05 de diciembre de 2013 expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de las cuales se reconoce y reliquida una pensión de vejez.

II.- ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por intermedio de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad en contra del señor Bernabé Velasco Rivera y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. PAP 041841 del 28 de febrero de 2011 “por la cual la liquidada CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez del señor Bernabé Velasco Rivera”.

TERCERO: Que se declare en el evento que el señor Bernabé Velasco Rivera cumpla con los requisitos señalados en los artículos 3 y 4 del decreto 2090 de 2003 y si a ello le hubiera lugar, la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez es la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

CUARTO: Que se declare al señor Bernabé Velasco Rivera no le asiste derecho al reconocimiento y reliquidación de pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del INPEC (art. 96 Ley 32 de 1986), teniendo en cuenta que no estaba en régimen de transición de la ley 100 de 1993, tal como lo exigen las normas reguladoras de las prestaciones especiales.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Bernabé Velasco Rivera, el reintegro total de las mesadas pagadas conforme al régimen especial de funcionarios del INPEC, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago. SEXTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art 187 de la ley 1437 del 2011, aplicando los ajustes de valor o indexación desde el momento en que se causó hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha de pago efectivo del reajuste y la retroactividad.

SEPTIMA: Si el señor Bernabé Velasco Rivera no efectúa el pago en forma oportuna, deberán liquidarse los interés comerciales y moratorios, tal y como lo ordena el Art. 195 del CPACA. OCTAVA: Ordenar que la sentencia que se profiera dentro del presente proceso se cumpla dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y con los efectos allí señalados.

NOVENA: Que se condene en costas y agencias a la parte accionada. - HECHOS El demandante por intermedio de apoderado judicial, fundamenta su demanda en los hechos que a continuación se relatan: Que el señor Bernabé Velasco Rivera solicitó a la liquidada CAJANAL EICE el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, acreditando haber nacido el 5 de Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 abril de 1965 y laborado en el INPEC desde el 16 de marzo de 1987 hasta el 31 de julio de 2009 (aportes a CAJANAL), del 01 de agosto de 2009 al 30 de septiembre de 2012 (aportes I.S.S.) y del 01 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2014 (aportes Colpensiones), siendo el último cargo desempeñado el de INSPECTOR código 4137 grado 13 en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés. Señala, que la liquidada CAJANAL EICE a través de la Resolución No. PAP 041841 del 28 de febrero de 2011, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor del señor Bernabé Velasco Rivera, en aplicación de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos diez años comprendidos entre el 01 de abril de 1998 al 30 de marzo de 2008, en cuantía de $952.954.64 m/cte., y efectiva a partir de abril de 2008, condicionada a retiro definitivo del servicio oficial.

Manifiesta, que la UGPP a través de la Resolución No. PDP 055323 del 5 de diciembre de 2013, reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez devengada por el señor Bernabé Velasco Rivera, liquidada con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, en cuantía de $ 1.595.327 m/cte., efectiva a partir del 1 de octubre de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.

Indica, que con la Resolución No. 000438 del 11 de febrero de 2014 el director general del Instituto Nacional Penitenciarios y Carcelario - INPEC aceptó la renuncia presentada por el señor Bernabé Velasco Rivera al cargo que venía desempeñando (Inspector), a partir del 1° de abril de 2014. Afirma, que por medio de la Resolución No. RDP 000103 del 03 de enero de 2018, la UGPP negó la reliquidación de una pensión vejez solicitada por el señor Bernabé Velasco Rivera, en atención a que la liquidación se efectúa con los últimos diez años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 para acceder a la pensión de vejez, se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la reglamentan; decisión que fue confirmada en todas y cada una de sus partes con la resolución No. RDP 010595 del 23 de marzo de 2018 que resolvió un recurso.

Sostiene que, ante dicha situación el señor Bernabé Velasco Rivera interpuso demandada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra la UGPP, conociendo el Juzgado Único Contencioso Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, radicado bajo el No. 88-001-33-33-001-2018-00120-00. - CONTESTACIÓN - Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones1 Una vez vinculada a solicitud de la parte actora, el apoderado de la Administradora Colombia De Pensiones – Colpensiones, descorrió el traslado de la demanda, manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto los actos administrativos expedidos por la demandada fueron expedidos conforme a derecho.

En tal sentido, señaló que no le asiste la razón a la UGPP para solicitar la nulidad de los actos, toda vez que se trata de un derecho consolidado a favor del señor BERNAVE VELASCO RIVERA, quien además cotizó sus aportes por más de 21 años a CAJANAL, razón por la cual es la UGPP la encargada del reconocimiento y pago de la prestación económica.

Asimismo, indicó, que el señor Bernabé Velasco Rivera no autorizó la revocatoria de la resolución, a través de la cual UGPP le reconoció la pensión de vejez al actor. Bajo estas razones solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1 Visible en el archivo (03.contestaciónColpensiones.pdf) del cuaderno digital. Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Bernabé Velasco Rivera El señor Bernabé Velasco Rivera, guardó silencio. - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído No. 0030 de 04 de marzo de 2020, se admitió la demanda de la referencia, ordenándose tramitar por el procedimiento ordinario de prima instancia previsto en el Título V, Capitulo IV del CPACA.

A través de auto No. 0032 de 04 de marzo de 2020, se corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar presentada junto con la demanda. El Consejo Superior de la Judicatura por motivos de salubridad pública, mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, prorrogado en los Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20- 11546, PCSJA20-11532, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, dispuso la suspensión de los términos judiciales en los procesos ordinarios desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio del año 2020.

Mediante Auto No. 0086 de 13 de agosto de 2020, el Despacho denegó la solicitud de medida cautelar relativa a la suspensión provisional de los actos enjuiciados incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.2 Por medio de Auto No. 0106 de 17 de septiembre de 2020, el Despacho resolvió recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto No. 0086 de fecha agosto 13 de 2020, en el cual decidió no reponer la decisión recurrida.3 A través de Auto No. 0126 de 03 de noviembre de 2020, se ordenó convocar a las partes intervinientes a efectos de celebrar audiencia inicial, para el día veinticuatro 2 Visible en el archivo (05.AutoResuelveMC.pdf) del Cdno de Medida Cautelar Digital. 3 Visible en el archivo (09.AutoResuelveRecurso.pdf) del Cdno de Medida Cautelar Digital.

Por tal razón, se adoptaron medidas tendientes a ajustar el proceso al trámite previsto en el artículo 13 del Decreto 806 de 2020, ordenando i) la incorporación de las pruebas documentales allegadas al proceso admitiendo las presentadas con la demanda y la contestación de la demanda; ii) poner a disposición de los sujetos procesales el expediente digital para que cuenten con las piezas necesarias a fin de que puedan presentar sus alegatos de conclusión; y iii) se oficie a la UGPP para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, remita con destino a este proceso, el estado de los pagos efectuados al señor Bernabé Velasco Rivera, donde se discriminen los valores y las sumas de dinero que se hubieren entregado hasta el momento de recibir el correspondiente oficio.5 Mediante Auto No. 0009 de 22 de enero de 2021, el Despacho incorporó la prueba documental oportunamente allegada al proceso y ordenó correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días, para que por escrito presenten sus alegatos de conclusión.6 Dentro de la oportunidad señalada, la parte demandante y las demandadas presentaron sus alegatos conclusivos, mientras que el Ministerio Público, guardó silencio. - ALEGACIONES 4 Visible en el archivo (09.AutoFijaFecha.pdf) del Cdno Digital. 5 Visible en el archivo (12.AutoDejasinEfectos.pdf) del Cdno Digital. 6 Visible en el archivo (17.AutoCorreTraslado.pdf) dl Cdno Digital.

PARTE DEMANDADA Bernabé Velasco Rivera8 El apoderado del señor Bernabé Velasco Rivera, descorrió el traslado para alegar de conclusión, señalando que la sección primera, tercera, cuarta y quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, al igual que la sección Segunda, juez natural para esta clase de procesos, han aplicado la tesis de interpretación favorable al administrado, es decir, han concluido que quienes ingresaron antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, conforme al parágrafo 5° transitorio del Acto legislativo 01 de 2005, se les debe aplicar la Ley 32 de 1986, sin la exigencia de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a ello, señaló que la Sala de Consulta del Servicio Civil al resolver un conflicto de competencias, igualmente señaló que este tipo de pensiones deben reconocerse conforme a la Ley 32 de 1986. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones9 El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones presentó sus alegatos de conclusión, ratificándose en todas y cada una de las argumentaciones expuestas en la contestación de la demanda. 7 Visible en el archivo (19.AlegatosUGPP.pdf) del Cdno Digital. 8 Visible en el archivo (18.AlegatosDemandado.pdf) del Cdno Digital. 9 Visible en el archivo (16.AlegatosDeConclusión.pdf) del Cdno Digital.

III.- CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos procesales de la acción: - Jurisdicción y Competencia Teniendo en cuenta de que la parte activa está conformada por una entidad estatal, como lo es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP, e igualmente, al extremo pasivo fue vinculada la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, entidad del orden nacional, el presente proceso corresponde a esta Jurisdicción, por cuanto lo Contencioso Administrativo está instituida para dirimir las controversias y litigios en los que estén involucradas las entidades públicas.

(Art. 104 C.P.A.C.A.). El Tribunal Administrativo es competente para conocer en primera instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales manuales vigentes, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 152 del CPACA.

A su turno, el artículo 157 del CPACA, establece que cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de 3 años. En este orden, encuentra el Despacho que la pretensión consolidada en la demanda fue estimada por la suma de ochenta y dos millones doscientos setenta y dos mil Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 quinientos cincuenta pesos ($82.272.550), suma que supera los 50 S.M.L.M.V.10 a la fecha de presentación de la demanda11, por tanto, se concluye, que este Tribunal es competente para conocer del litigio de la referencia, en razón de la cuantía de acuerdo al numeral 2° del Art. 152 del CPACA.

En cuanto al factor territorial, es igualmente competente en razón a que el último lugar donde el señor Bernabé Velasco Rivera, prestó sus servicios fue a órdenes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC de la isla de San Andrés (Art. 156 No. 3° del CPACA). - Caducidad de la acción El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, cuando: “… c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”.

Teniendo en cuenta que este asunto versa sobre un acto que reconoce una prestación periódica en favor del señor Bernabé Velasco Rivera, encuentra la Sala que a la presente demanda no le aplica el fenómeno de la caducidad. - Legitimación por Activa. La demandante Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se encuentra legitimada por activa, debido a que fue la que expidió los actos administrativos que aquí se demandan. - Legitimación por Pasiva. 10 El Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, fijó a partir del primero (1°) de enero de 2020, como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de ochocientos setenta y siete mil ochocientos tres pesos ($877.803 pesos). 11 La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2020, según Acta Individual de reparto visible a folio 380 del cuaderno digitalizado.

Asimismo, está legitimada en la causa por pasiva la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, comoquiera que la parte demandante manifiesta que es dicha entidad quien tiene la competencia eventual de reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Bernabé Velasco Rivera. - PROBLEMA JURIDICO Hechas las anteriores precisiones, se centra la litis en determinar la legalidad de las resoluciones No. PAP 041841 del 28 de febrero de 2011, expedida por CAJANAL, y No. RDP 05523 del 05 de diciembre de 2013 expedida por la UGPP, por medio de las cuales se reconoce y reliquida una pensión de vejez en favor del señor Bernabé Velasco Rivera.

Para resolver el problema jurídico antes planteado, resulta oportuno formular algunas consideraciones relacionadas con el Régimen de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, para descender al caso concreto. - TESIS La Sala denegará las pretensiones invocadas en la demanda, en razón a que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y acordes con la interpretación más favorable en materia laboral.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Régimen de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 La Ley 32 de febrero 3 de 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 96 el régimen prestacional de dicho personal; de la siguiente manera: “ARTÍCULO

96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” A su turno, fue expedido el Decreto No. 407 de febrero 20 de 1994, "por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", el cual señaló en su artículo 168, que se conservaban el régimen especial de la Ley 32 de 1986 para el personal que estaba vinculado al 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del decreto; y para quienes entraran después de esa fecha, remitió al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 168.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” La ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral”, dio camino a un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas, entre ellas la pensión de vejez.

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. (…) Por su parte el numeral 2° del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes pensionales exceptuados y especiales, señaló: (…)

ARTÍCULO 17. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.

(…) Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se estableció en el artículo 2 como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, consagrando en el artículo 6 un régimen de transición para Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 acceder a las pensión bajo los parámetros de la norma anterior, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” No obstante, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo siguiente al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

(…) Nótese, que la norma constitucional estatuyó que los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003, se les aplicará el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 de manera integral, para lo cual deben cubrir las cotizaciones correspondientes.

Sobre este asunto en concreto el H. Consejo de Estado no ha adoptado una posición unánime, encontrando providencias de esta Corporación en las que ha considerado de un lado, que para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC le sea reconocida el derecho a la pensión con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 decreto 407 de 1994, debe acreditar además una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y otras, en las cuales solo basta acreditar los requisitos del régimen especial en comento.

De la misma manera, tanto la Sección Segunda - Subsección A12, Subsección B13 y la Sala de Consulta y Servicio Civil14, esta última de manera reiterada, han considerado que el único requisito para la aplicación del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986 es que el servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se hubiese vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), tal como lo reguló el Acto Legislativo 1 de 2005, sin que fuese necesario acreditar para tal fin las exigencias de edad o tiempo del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencias de 4 de febrero de 2020 y 3 de abril de 2020, se pronunció considerando que es improcedente exigirles el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, conforme al siguiente aparte que se transcribe a continuación: “(…) 4.4.

Conclusiones sobre el régimen legal especial de la Ley 32 de 1986 La normativa citada y comentada permite concluir que el riesgo inherente a la actividad de custodia y vigilancia de la población carcelaria fue el fundamento del régimen pensional especial consagrado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, para los empleados públicos encargados de dicha actividad.

La Ley 100 de 1993, al crear y organizar el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, incorpora el concepto de actividad de alto riesgo en el sector público, usa como ejemplo la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13) Actor: RICARDO OROZCO BEDOYA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” - C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, Rad.: 080012333000201200082 01, No. Interno: 0391-2014, Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS.

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00196- 00(C)Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Dr. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, 3 de abril de 2020, Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00003-00(C) Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Penitenciaria y Carcelaria del INPEC y ordena al Gobierno Nacional que regule la actividad de alto riesgo de los servidores públicos.

Es decir, la Ley 100 en el artículo 140 que atrás se transcribió, también asume que, por razón del riesgo inherente, las actividades de custodia y vigilancia de la población carcelaria requieren de un régimen pensional especial. El artículo 140 de la Ley 100 en cita sería suficiente razón jurídica para excluir la exigencia del régimen de transición del artículo 36 de la misma Ley 100 a los destinatarios de la pensión especial de jubilación consagrada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

La evolución normativa y en particular el Acto Legislativo 1 de 2005, Parágrafo transitorio 5º, también transcrito, reafirman la improcedencia de exigir el régimen de transición de la ley 100 a quienes ingresaron al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad al 21 de febrero de 2003. En síntesis, el régimen del artículo 96 de la Ley 32 de 1986: (i) Fue un régimen pensional especial, frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales.

(ii) Como lo hizo explícito años después la Ley 100 de 1993, el régimen especial se creó en consideración a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función. (iii) El régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que el artículo 96 de la Ley 32 hizo al artículo 168 del Decreto Ley 407, en cita.

(iv) El Decreto Ley 407 fue expedido el 20 de febrero de 1994, esto es, cuando ya había sido expedida y publicada la Ley 100 de 1993. (v) La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, además de ordenar al Gobierno Nacional la regulación de las actividades de alto riesgo en el sector público, enunció como ejemplo de esas actividades precisamente las del cuerpo de guardia penitenciaria, con lo cual reafirmó el fundamento de la especialidad de su régimen pensional y no adoptó norma alguna que afectara la vigencia o las condiciones de ese régimen especial pensional.

(vi) Con el Decreto Ley 2090 de 2003 se adoptó el estatuto de las actividades de alto riesgo del sector público, se estableció una pensión especial de vejez por razón de la naturaleza de la actividad, y se incluyó expresamente al cuerpo de guardia penitenciaria del INPEC. (vii) El Decreto 1950 de 2005 reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, únicamente para dejar explícito que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (21 de febrero de 2003), quienes se vincularan laboralmente al Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC se pensionarían con el régimen adoptado para todos los servidores públicos que realizan las actividades definidas como de riesgo en el Decreto Ley 2090 en mención; y que el régimen de la Ley 32 de 1986 solo se conservaba para las vinculaciones anteriores a esa fecha.

(viii) El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso la supresión de todos los regímenes especiales, y tomó medidas respecto de los beneficiarios de algunos de ellos, en particular ordenó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que habían ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, se les aplicaría «el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 […]».

Por su parte, la Sección Segunda - Subsección A en sentencia de 12 de mayo de 201415, reconoció una pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, sin exigir el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 que precisa: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.

En el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.

(…)” 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13) Actor: RICARDO OROZCO BEDOYA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 A su turno, La Sección Segunda – Subsección B en sentencia del 29 de junio de 201716, al estudiar la aplicación del régimen de transición a un empleado de la Aeronáutica Civil, considerada está igualmente como una actividad de alto riesgo, sobre la aplicación del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, consideró que la exigencia del cumplimiento de los requisitos adicionales consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y gravoso, y por tanto, la interpretación que se debe efectuar es la que favorezca y posibilite el reconocimiento de la pensión especial al trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral: “En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” - C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, Rad.: 080012333000201200082 01, No. Interno: 0391-2014, Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.

De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad” En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.

Es en virtud del principio en comento que en el caso particular la favorabilidad opera frente a la situación del señor Gilberto Rondón Sepúlveda, a quien, por haber cumplido 500 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el inciso primero del artículo 6º de esta normatividad permite su reconocimiento pensional en las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

(…) Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.” En línea con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de las providencias antes transcritas de la Sección Segunda, las cuales acoge actualmente y en su integridad la Sala de Decisión de esta Corporación, se desprende que el único requisito para la aplicación del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, es que el servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria se haya vinculado con anterioridad al 28 de julio de 2003 y cumpla con las exigencias de esta misma ley, en aplicación al principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, en procura del cumplimiento del principio superior de igualdad, para evitar el desconocimiento de las garantías laborales. - CASO CONCRETO Descendiendo al caso que nos ocupa, es menester recordar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, acudió a esta jurisdicción, con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones que reconocen y reliquidan una prestación periódica en favor del señor Bernabé Velasco Rivera.

A título de restablecimiento del derecho, la Unidad solicita que el demandado reintegre el total de las mesadas pagadas conforme al régimen especial de los funcionarios del INPEC. Asimismo, solicita que en el evento de que se declare que el demandado cumpla con los requisitos señalados en los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, si a ello hubiere lugar, se declare que la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez es la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. - De las pruebas Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Bernabé Velasco Rivera.17 - Copia de la Resolución No. PAP 041841 de 28 febrero de 2011, reconoció la pensión de jubilación al señor Velasco Rivera, a partir del 1 de abril de 2008, condicionando su pago a su retiro definitivo del servicio.18 - Copia de la Resolución No. 0055323 del 5 de diciembre de 2013, ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía de $1.595.327 m/cte., efectiva a partir del 1 de octubre de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.19 - Copia del Formato Laboral No. 1 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2017.20 - Copia del Formato Laboral No. 2 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2017.21 - Copia del Formato Laboral No. 3 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2017.22 - Certificación del FOPEP que da cuenta del pago de las mesadas pensionales efectuadas por la UGPP, de fecha 09 de octubre de 2019.23 - Certificación del FOPEP que da cuenta del pago de las mesadas pensionales efectuadas por la UGPP, de fecha 03 de diciembre de 2020.24 - Expediente administrativo correspondiente al señor Bernabé Velasco Rivera.25 17 Visible a folio 308 del Cdno Ppal.

No. 1 digitalizado. 18 Visible a folio 151-158 del Cdno Ppal. No. 1 digitalizado. 19 Visible a folio 336-341 del Cdno Ppal. No. 1 digitalizado. 20 Visible a folio 389 del Cdno Ppal. No. 1 digitalizado. 21 Visible a folio 390 del Cdno Ppal. No. 1 digitalizado. 22 Visible a folio 2-12 del Cdno Ppal. No. 2 digitalizado. 23 Visible a folio 86-89 del Cdno Ppal.

No. 1 digitalizado. 24 Visible en el archivo (14.Memorial.pdf) del Cdno digital. 25 Desde el folio 90 del Cdno Ppal. No. 1 digitalizado – folio 389 del Cdno Ppal. No. 2 digitalizado. Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Análisis de la Sala La Sala procederá a desatar el problema jurídico planteado desde tres puntos de vista, i) establecerá cuál es el régimen pensional que cobija al señor Bernabé Velasco Rivera de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, para así verificar ii) si cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de dicha prestación social.

En caso de resultar beneficiario, la Sala iii) determinará cuál es la entidad competente del reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Bernabé Velasco Rivera, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP o la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, vinculada al extremo activo de la litis.

En primer lugar, huelga señalar que de conformidad con el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional es el establecido en el Decreto 2090 de 2003, a excepción de quienes se vincularon a aquél antes de su entrada en vigencia, pues a ellos se les aplicará el régimen establecido en la Ley 32 de 1986.

En tal virtud, el parágrafo transitorio 5° Acto Legislativo 01 de 200526 establece: "PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". De acuerdo con lo expuesto, los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en 26 Acto Legislativo 01 De 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003, se les aplicará el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 de manera integral, para lo cual deben cubrir las cotizaciones correspondientes.

La continuidad dispuesta en la norma constitucional clarifica, más allá de toda duda, la inaplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, artículo 36, para el personal del mencionado cuerpo de vigilancia.27 Ahora, del material probatorio recaudado en este asunto, se observa que el señor Bernabé Velasco Rivera, ingresó al servicio del INPEC el 16 de marzo de 1987, es decir, antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003; por tanto, le es aplicable el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, sin que sea necesario acreditar ninguna de las exigencias de edad y tiempo de servicios previstas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conforme lo ha reiterado la Jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado28 trasliterada en precedencia, y el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

En atención al principio de favorabilidad, la interpretación que debe regir en el reconocimiento pensional del demandado, es la aplicación del precepto legal que más le beneficie; en este caso concreto, sería el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, en procura del cumplimiento del principio superior de igualdad, para evitar el desconocimiento de las garantías laborales.

En efecto, la Ley 32 de 1986, "Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia", consagró en su artículo 96 un régimen pensional especial para los trabajadores que lo conformaban, resaltando que los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria tendrán derecho a gozar de la 27 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., nueve (9) de julio dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019- 00043-00(C) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES 28 El Acto Legislativo 01 de 2005 “es una norma posterior y de superior jerarquía, el cual estableció el régimen aplicable para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

De acuerdo con ello, el régimen aplicable para estos funcionarios del INPEC es el contemplado en el Decreto 2090 de 2003. Salvo, para aquellos miembros de dicho Cuerpo que se hubieren vinculado al mismo con anterioridad a la entrada en vigencia de este, en cuyo caso el régimen aplicable continuaría siendo el establecido en la Ley 32 de 1986”.

De acuerdo con los actos demandados y el certificado de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones contenido en el Formato Laboral No. 1 de fecha veinticuatro (24) de abril de 201729, encuentra la Sala que el señor Velasco Rivera prestó sus servicios a órdenes del INPEC, en los siguientes periodos: ENTIDAD CARGO DESDE HASTA INPEC DRAGONEANTE 16/03/1987 12/12/1991 INPEC INSPECTOR 13/12/1991 19/08/2003 INPEC DIR.

EST. CAR. (E) 2220-06 20/08/2003 05/11/2003 INPEC INSPECTOR 06/11/2003 24/03/2004 INPEC DIR. EST. CAR. (E) 2220-06 25/03/2004 16/06/2004 INPEC INSPECTOR 17/06/29947 01/09/2005 INPEC DIR. EST. CAR. (E) 2220-06 02/09/2005 03/10/2005 INPEC INSPECTOR 04/10/2005 19/03/2012 INPEC DIR. EST. CAR. (E) 0195-I 20/03/2012 07/02/2013 INPEC INSPECTOR 08/02/2013 31/03/2014 TIEMPO TOTAL 27 AÑOS DE SERVICIO Así, se puede observar que el señor Velasco Rivera el 15 de marzo de 200730, cumplió el requisito que exige el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 para ser acreedor de la pensión especial de jubilación, esto es, cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, adquiriendo per se la consolidación de su status pensional en esa fecha. 29 Visible a folios 389 del cuaderno No. 1 principal digitalizado. 30 Status pensional reconocido en la Resolución No. 055323 de 05 de diciembre de 2013, visible folio 336-341 del Cdno. Ppal. digitalizado.

(fls. 151 a 158) Seguidamente, se observa que la UGPP mediante Resolución No. 0055323 del 5 de diciembre de 2013, ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía de $1.595.327 m/cte., efectiva a partir del 1 de octubre de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio. (fls. 336 a 341) Adicionalmente, se encuentra que mediante Resolución No. 000438 del 11 de febrero de 2014, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, aceptó el retiro definitivo del servicio del señor Velasco Rivera, a partir del 01 de abril de 2014.

En concordancia con lo anterior, considera la Sala que los actos administrativos enjuiciados, contenidos en la Resolución No. PAP 041841 de 28 de febrero de 2011 y la Resolución No. 0055323 del 5 de diciembre de 2013, no están viciados de nulidad, pues, fueron expedidos de acuerdo con la normatividad vigente, esto es, bajo los estrictos lineamientos del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 32 de 1986, aplicables al caso concreto, lo que evidentemente impone concluir que los actos enjuiciados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y acordes con la interpretación más favorable en materia laboral.

Luego de resolver los dos primeros subtemas planteados en precedencia, pasará esta Colegiatura a resolver el último punto propuesto, esto es, respecto a qué entidad le compete el reconocimiento de la pensión a favor del señor Bernabé Velasco Rivera, es necesario tener en cuenta las siguientes precisiones: La Ley 100 de 1993 en el artículo 52 determinó que el régimen de prima media con prestación definida sería administrado por el ISS y que las cajas, fondos o entidades Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 de previsión social entonces existentes, lo administrarían respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistieran.

En el nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, había sido creada por la Ley 6ª de 1945 para atender las prestaciones sociales de los empleados y obreros nacionales, incluida la pensión de jubilación. Después de algunas transformaciones, el Decreto 2196 de 200931 ordenó la supresión y liquidación de CAJANAL EICE (artículo 1º) y dispuso el traslado masivo de sus afiliados al ISS (artículo 4º).

En cuanto a la competencia para el reconocimiento de pensiones, el artículo 3º del decreto en comento, dejó a cargo de CAJANAL EICE únicamente el reconocimiento de los derechos pensionales de los afiliados a esa entidad que hubieran cumplido requisitos para obtener la prestación antes del traslado masivo al ISS, siendo este último instituto el responsable de las pensiones de las personas que cumplieran los requisitos correspondientes después de esa fecha.

La competencia de CAJANAL EICE en liquidación, respecto de los afiliados que cumplieron requisitos para pensionarse antes del 1° de julio de 2009, se trasladó a la UGPP creada por la Ley 1151 de 2007.. La Ley 1151 en cita, artículo 156 dispuso: “ARTÍCULO 156. GESTIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo: 31 Decreto 2196 de 2009 (12 de Junio) “Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones”.

“Artículo 1. Supresión y liquidación. Suprímase la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, creada por la Ley 6 de 1945 y transformada en empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, mediante la Ley 490 de 1998, vinculada al Ministerio de la Protección Social. Para todos los efectos utilizará la denominación "Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación".// (…) En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, dicha entidad entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, que podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional, mediante acto administrativo debidamente motivado.” Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

(…)” Para efectos de la presente decisión, la Sala destaca el numeral i) de la norma anterior, conforme al cual menciona que la Unidad se creó con el objeto de que asumiera “El reconocimiento de derechos pensionales… causados…”, a cargo de las administradoras del régimen de prima media del nivel nacional y de las entidades públicas nacionales que reconocieran esos derechos, cuando se ordenara su supresión y liquidación. Huelga resaltar, que el H. Consejo de Estado32 al resolver los conflictos de competencia que se suscitan entre la UGPP y Colpensiones, de manera reiterada33 se ha pronunciado en los siguientes términos: “La competencia de CAJANAL EICE en liquidación, respecto de los afiliados que cumplieron requisitos para pensionarse antes del 1° de julio de 2009, se trasladó a la UGPP creada por la Ley 1151 de 2007.

(…) Como lo ha reiterado la Sala en múltiples pronunciamientos sobre conflictos de competencia en materia pensional, en los cuales la UGPP y Colpensiones han sido partes, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Ley 169 de 2008, son el fundamento de la competencia de la UGPP para reconocer: (i) los derechos pensionales causados antes de la cesación de actividades de las administradoras exclusivas de servidores públicos del nivel nacional, y (ii) los derechos de los servidores públicos del nivel nacional que cumplieron el tiempo de servicio y, sin cumplir la edad, se desafiliaron del régimen de Prima Media con Prestación Definida, antes de la cesación de actividades de la respectiva administradora.” 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Dr: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00003-00(C), Actor: JORGE ELIÉCER ARIAS ARIAS 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P.: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS, Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00115- 00(C), Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Del anterior extracto jurisprudencial, se concluye que le corresponde a la UGPP el reconocimiento y administración de los derechos pensionales de los servidores públicos que hubieren causado su status pensional o a quienes se les haya reconocido la pensión antes del 1 de julio de 2009.

En el caso que nos ocupa, se encuentra acreditado de acuerdo con los antecedentes administrativos aportados al plenario, que durante el tiempo en que el señor Velasco Rivera laboró en el INPEC, se efectuaron las siguientes cotizaciones: PERIODOS DE APORTES CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CAUAL SE REALIZARON LOS APORTES DESDE HASTA 16-03-1987 31-07-2009 CAJANAL 01-08-2009 30-09-2012 I.S.S. 31-10-2012 31-03-2014 COLPENSIONES En tal virtud, conforme se analizó en la presente providencia, el demandado Velasco Rivera adquirió su status de pensionado el 15 de marzo de 2007, fecha en la cual se encontraba afiliado a CAJANAL EICE, por consiguiente, el reconocimiento de su derecho pensional quedó a cargo de la extinta CAJANAL EICE, tal como lo efectúo en la Resolución No. PAP 041841 de 28 de febrero de 2011.

En línea con lo expuesto, la UGPP es la entidad competente para continuar con el reconocimiento y pago de los derechos pensionales del señor Bernabé Velasco Rivera, lo cual impone concluir que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, no le asiste ninguna obligación legal, ni judicial con el aquí demandado. Siendo ello así resulta ostensible concluir que i) el señor Bernabé Velasco Rivera, se encuentra cobijado por el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, al haberse vinculado al servicio de vigilancia y custodia del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003; ii) asimismo, es acreedor de la pensión Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 especial de jubilación contenida en la Ley 32 de 1986, por cumplir con el requisito exigido por el artículo 96 ibid., esto es, acreditar el cumplimiento de los 20 años de servicios continuos a órdenes de la guardia nacional, y iii) la entidad competente para continuar con el reconocimiento y pago de los derechos pensionales del señor Bernabé Velasco Rivera es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia. Bajo este derrotero, esta Corporación considera que los argumentos esgrimidos por la parte demandante no lograron desvirtuar la presunción de legalidad que revisten los actos enjuiciados, por el contrario, la Sala encontró que tales actos fueron expedidos conforme con la normatividad vigente, esto es, bajo los estrictos lineamientos del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 32 de 1986, aplicables al caso concreto, y acordes con la interpretación más favorable en materia laboral, todo lo cual impone concluir que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. - COSTAS No hay lugar a condenas en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. SEGUNDA: No hay lugar a condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Expediente:88-001-23-33-000-2020-00007-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Bernabé Velasco Rivera - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 JOSÉ MARÍA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-23-33- 000-2020-00007-00) Firmado Por: JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 001 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0d23d1bc2b26702d5b4a1e05abc89e9ff308202508a79727bbda3a3009cba5a8 Documento generado en 11/06/2021 10:50:12 AM