05001-3331-028-2010-00272-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 106 TEMAS: CONTROVERSIAS SOBRE LOS RESULTADOS DEL IRCA ANTE EL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD – REQUISITO Y PLAZOS - VULNERACIÓN DEBIDO PROCESO – INEXISTENTE INSTANCIA: SEGUNDA En cumplimiento de la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura1 decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por el JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LO QUE SE DEMANDA2: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 20094400016315 del 23 de junio de 2009, proferida por el Superintendente delegado para Acueducto, 1 ACUERDO PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 “Por medio del cual se adopta una medida de descongestión de procesos del sistema procesal anterior a la Ley 1437 de 2011en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” 2 05001333102820100027201C1.pdf, p. 171 y 172.

Se declare la nulidad de la resolución No. SSPD-20094400054525 del 17 de noviembre de 2019, expedida por el Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por la cual se resolvió el recurso de reposición. 1.1.3. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Sociedad CONHYDRA S.A. ESP, no está obligada a pagar suma alguna a favor de la SUPERSERVICIOS. 1.1.4.

Solicita además que en el evento en que la Sociedad Conhydra, pague el valor establecido en resolución No. SSPD-20094400054525 del 17 de noviembre de 2019, se ordene a la entidad demandada la restitución de los dineros pagados, incrementados con los intereses legales máximos que la ley autorice. 1.1.5. Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

HECHOS EN QUE SE FUNDA3: La demanda se funda en los siguientes hechos que el Tribunal resume: Señala que mediante memorando No. 20084210090373 del 12 de noviembre de 2008 la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado solicitó a la Directora de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por presunto suministro de agua no apta para el consumo humano a los habitantes del municipio de Turbo Antioquia.

Esgrime que mediante comunicación No. 2008440350600160E la Superintendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, inició una investigación Administrativa a través de la cual formuló un único cargo, siendo este "presunto suministro a la comunidad del municipio de Turbo Antioquia de Agua no apta para el consumo humano conforme al Decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007".

Arguye que presentó descargos mediante escrito con radicado 20095290042252 del 28 de enero de 2009 y posteriormente mediante resolución No. 20094400016315 del 23 de junio de 2009 la Superintendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo impuso a la demandante multa por valor de $66.666.667,oo pesos, situación que fue notificada al representante legal de la entidad. 3 Ibidem, p. 3 a 10.

Expresa que la empresa CONHYDRA S.A ESP mediante escrito radicado No. 20095290580832 del 17 de septiembre de 2009 interpuso recurso de reposición contra la resolución No. 20094400016315 del 23 de junio de 2009, fundamentado en la nulidad de la prueba y en la continuidad en la prestación del servicio, con base en el artículo 29 de la Constitución Política Nacional y el artículo 16° de la Resolución 2115 de 2007.

Indica que con base en las normas antes citadas, el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD debió informar a la empresa prestadora y a la Autoridad Sanitaria Departamental, una vez enterados que la información por ellos encontrada en el SIVICAP (Sistema de Información de la Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano-SIVICAP), evidenció que el agua suministrada al municipio de Turbo no era apta para el consumo humano, lo cual no se hizo y en consecuencia se vulneró el debido proceso.

Narra que el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD no requirió a CONHYDRA S.A ESP ni le dio la oportunidad de controvertir los resultados, y en su lugar, allegó los resultados de análisis de calidad el agua, los cuales la demandante afirma no haber conocido. Así mismo, no le requirió a la DSSA el procedimiento en cuanto a la toma de muestra, y que la muestra no cumplió con los trámites de custodia.

Refiere que no hubo requerimiento toda vez que el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD no llamó a la demandante a resolver controversia alguna presentada respecto a la toma de muestra del agua y los IRCAS - nesgo de la calidad del agua para consumo humano-, correspondientes al mes de septiembre de 2007 y que para esa fecha no se encontraba habilitado el formulario que se requiere para que la empresa reportara la información correspondiente al SUI -sistema único de información de servicios públicos domiciliarios-.

Comenta que el reporte enviado a la SSPD por parte del INS, no correspondió a los IRCAS mensuales de conformidad con la Resolución 2115 de 2007, y en su lugar envió los IRCAS diarios, los cuales no configuran suficiente criterio para determinar si el agua es apta o no para el consumo humano. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifiesta que el INS ofició a la SSPD para iniciar investigación administrativa sin llevar a cabo el debido proceso, impidiéndole a la demandante llevar a cabo el debido proceso, y a su vez la Superintendencia no requirió al INS para que demostrara que había hecho previo requerimiento a CONHYDRA S.A ESP para controvertir la prueba, lo cual culminó en el inicio de proceso de investigación por presunto suministro de agua no apta para el consumo humano a los habitantes del municipio de Turbo -Antioquia-.

Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 13° del Decreto 1575 de 2007, y el concepto No. 356 de 2001 de la SSPD, para controvertir lo dispuesto por la misma respecto a la FALU\ EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Considera que el recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. 20094400054525 del 17 de noviembre de 2009, en la cual se dispuso MODIFICAR el artículo primero de la Resolución 20094400016315 del 23 de junio de 2009 en el sentido de disminuir la multa impuesta a la suma de $20.000.000,oo pesos, y que se encuentra agotada la vía gubernativa.

Señala que a la fecha de presentación de la demanda CONHYDRA suscribió pago con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la multa impuesta comprometiéndose a pagar dicha suma en 18 cuotas mensuales. Esgrime que la imposición de la sanción le parece muy cuantiosa y que la entidad vigilante no tuvo en cuenta que era necesaria la controversia que debió suscitarse ante el INS por parte de CONHYDRA S.A ESP y la Autoridad Sanitaria Departamental -Dirección Seccional de Salud de Antioquia-.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN4: Cita como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política, el Decreto 1575 de 2007, la Resolución 2115 de 2007, y la Sentencia C 197 de 1999. Refiere que los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 20094400016315 del 23 de junio de 2009 y No. SSPD - 20094400054525 del 17 de noviembre de 2009, vulneran el debido proceso el cual implica un conjunto de derechos para el procesado o administrado, según fuese el caso, que no pueden ser desconocidos en razón y fundamento de una actuación procedimental. 4 Ibidem, p. 11 a 15.

Señala que de conformidad con el artículo 16° de la resolución 2115 de 2007, la empresa siguió los estándares fundamentales del servicio de acueducto, así mismo que “la SSPD no debió iniciar proceso sancionatorio con el dato de un IRCA diario (68,75) dado que solo se puede determinar si el agua es apta para consumo humano a través de un IRCA mensual según lo establecido en el cuadro N° 1 de la resolución 2115 de 2007", por lo que la muestra tomada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, el día 19 de septiembre de 2007 es un caso aislado que no obedece a la tendencia normal, por lo que la muestra tomada adolece de análisis matemático.

Narra que, solo una muestra de 21 que reporta la seccional dio positivo, la cual no fue controvertida, y que el IRCA mensual de septiembre de 2007 calculado por 18,09 siendo este porcentaje de un nivel de riesgo medio, y el presentado por CONHYDRA dio un resultado de 2,16 es decir SIN RIESGO, señalando así que los IRCAS mensuales particularmente del mes de septiembre discrepan totalmente por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 16° de la Resolución 2115 de 2007.

Menciona las normas que se deben cumplir para la toma de la muestra de agua, y que el funcionario de la DSSA no se percató de que en el sitio donde fue tomada la muestra no había servicio de acueducto, lo que conllevó a tomar una muestra de agua estancada en la red por un tiempo aproximado de 9 horas, desde las 23 horas del día 18 de septiembre hasta las 8 horas del día 19 (año 2007), por lo que de conformidad con la frecuencia mínima y el número mínimo de muestras para análisis microbiológicos que debe ejercer la autoridad sanitaria en la red de distribución según la población, debían ser cinco muestras microbiológicas en el mes, aunado al hecho que la muestra tomada el 19 de septiembre de 2007 fue tomada de agua estancada, diferente a cuando se toma la muestra en condiciones normales de prestación del servicio.

Reitera que se debió garantizar el debido proceso a la demandante, en razón de que la prueba no fue efectivamente controvertida, tal y como lo establece la Resolución 2115 de 2007 y la sentencia C-197 de 1999. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 14 de julio de 20105.  Inadmisión de la demanda: 14 de julio de 20106.  Corrección de la demanda: 26 de julio de 20107.  Admisión de la demanda: 27 de julio de 20108.  Notificación a la demandada: 18 de agosto de 20109.  Fijación en lista: 08 a 21 de septiembre de 201010.  Contestación de la demanda: 23 de septiembre de 201011.  Auto de pruebas: 11 de octubre de 201012.  Recepción de testimonios: 03 de noviembre de 201013, 01 de diciembre de 201014 y 15 de marzo de 201115.  Dictamen pericial: 08 de febrero de 201616.  Informe aclaratorio prueba pericial: 16 de mayo de 201617.  Auto corre traslado para alegar de conclusión: 09 de diciembre de 201618.  Alegatos de conclusión: parte demandada 18 de enero de 201719, y parte demandante 19 de enero de 201720.  Sentencia de primera instancia: 22 de octubre de 201821.  Notificación de la sentencia: por edicto, 26 de octubre de 201822.  Recurso de apelación parte demandante: 15 de noviembre de 201823.  Concesión del recurso de apelación: 29 de noviembre de 201824.  Admite recurso de apelación: 26 de abril de 201925. 5 Ídem, p. 168. 6 Id. p. 169 y 170. 7 Id. p. 171 y 172. 8 Id. p. 177 y 178. 9 05001333102820100027201C3.pdf. p. 10. 10 Ibidem., p. 11. 11 Ibid., p. 12 a 41. 12 Id. p. 52 a 54. 13 Id., p. 63 a 66. 14 Id., p. 87 a 89. 15 Id., p. 147 a 151. 16 Id., p. 227 a 275. 17 05001333102820100027201C4.pdf., p. 8 a 18. 18 Ídem. p. 25. 19 Id. p. 27 a 44. 20 Id. p. 45 a 61. 21 Id. p. 103 a 128. 22 Id. p. 129. 23 Id. p. 130 a 139. 24 Id. p. 140.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA29 La entidad demandada, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Esgrimió que el derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses.

La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. Solicitó se tuvieran en cuenta como argumentos para sustentar la posición de la entidad, las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas en los actos administrativos demandados, las que soporto y complemento con los siguientes argumentos, atendiendo los planteamientos de la demanda.

Hizo alusión al artículo 16 de la Resolución 2115 de 2007, para indicar que le corresponde al Instituto Nacional de Salud, INS, resolver las controversias presentadas entre los IRCA mensuales que calculan las autoridades sanitarias y las personas prestadoras de conformidad con el reporte de información definido para el subsistema SIVICAP y para el sistema SUI respectivamente, señalando que de la lectura de la norma se desprende que no le corresponde al INS notificar los resultados de los análisis de las muestras en ejercicio de la vigilancia, sino resolver las controversias que surjan entre los cálculos de IRCAs que hagan los prestadores y la autoridad sanitaria correspondiente.

Refirió que el sustento legal de la investigación iniciada en contra de la accionante, se halla en la información consignada en el SISTEMA NACIONAL DE VIGILANCIA DE AGUA POTABLE - SIVICAP, base de datos en la que se consolidan los resultados que se obtienen de la vigilancia, según las muestras 25 Id. p. 143. 26 Id. p. 144. 27 Id. p. 146 a 149. 28 Id. p. 150 a 155. 29 05001333102820100027201C3.pdf. p. 12 a 41.

Refirió que la contradicción de los resultados de las muestras realizadas por la vigilancia, y sobre los resultados obtenidos del cálculo del IRCA mensual y el IRCA por muestra, no deben ser resueltos por la Superintendencia, siendo que tal competencia fue asignada de manera expresa al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS). Señaló que en el expediente administrativo adelantado en contra de la prestadora sancionada no se halla prueba alguna de que la demandante hubiese comunicado al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD acerca de la controversia que pudiese presentarse entre sus muestras de control y las recaudadas por la vigilancia, ni tampoco justificó el prestador que la autoridad sanitaria correspondiente no le haya notificado los resultados de la muestra que se allega como prueba del suministro de agua no apta para consumo humano en las presentes diligencias, pues si bien es cierto que el procedimiento de reporte de la información de control de calidad de agua a través del SUI aún no se ha implementado para los prestadores del servicio de acueducto, el prestador podría haber iniciado la respectiva contradicción ante la autoridad competente una vez conoció el resultado de las muestras que hoy impugna, y no solamente con ocasión de la investigación. Arguyó que la facultad sancionatoria de la Superintendencia abarca el control sobre el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las ESP, así como verificar su cumplimiento, por cuanto se pretende el equilibrio en la relación que, en virtud del contrato de condiciones uniformes, surge entre las empresas de servidos públicos domiciliarios, que por lo demás poseen facultades y prerrogativas de autoridad pública, y los usuarios de los servicios públicos.

Consideró que la muestra tomada en ejercicio de la vigilancia, se ajustó a los parámetros establecidos en las normas vigentes al momento de su recaudo y que conforman el sistema para la protección y control de la calidad del agua para consumo humano, por la autoridad sanitaria competente, por lo que no se puede hablar de que no se haya respetado el debido proceso en el recaudo de la misma, máxime si se siguió el procedimiento establecido en el artículo 16 y el articulo 24 y siguientes de la Resolución 2115 de 2007.

Reitero que la sanción reclamada se dio con ocasión de la muestra reportada por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia al SIVICAP, que arrojo un porcentaje de IRCA que la norma, establece como de riesgo alto, sin que se valorara para efectos de la investigación el IRCA mensual de septiembre de 2007, sino un IRCA por muestra de la muestra recaudada el 19 de septiembre de 2007, que dio como resultado incumplimiento de la norma, siendo NO APTA y con un nivel de RIESGO ALTO.

Por lo anterior, solicitó se declare probadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados, y se deniegue así mismo las suplicas de la demanda.

1.5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA30: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda, empezando por hacer un recuento normativo y jurisprudencial del objeto y titularidad de los servicios públicos domiciliarios, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la normativa aplicable en materia de suministro de agua potable y acueducto.

Señaló que el procedimiento adelantado por parte de la entidad que tomó la muestra que sirvió de base para la investigación y posterior sanción a la empresa demandante, fue la regulada en la Resolución No. 2115 del 2007, siendo esta obtenida por la DSSA practicada el 19/09/2007, arrojó como resultado de parámetros biológicos la presencia de conformes totales y Escherichia coli, con un puntaje correspondiente al 68,75 Riesgo alto.

Indicó que la intervención de la SSPD en sede administrativa se produjo en virtud del ejercicio de los atributos, derechos y prerrogativas que se le confiere en ese tipo 30 05001333102820100027201C4.pdf., p. 103 a 128. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de actuaciones, provista entre otras cosas, de la facultad sancionatoria fundamentada en el artículo 6 del Decreto 1575 de 2007, Decreto 1575 de 2007 y Ley 142 de 1994.

Concluyó que de las pruebas practicadas, no logró desvirtuar la ocurrencia del hecho que dio inicio a la investigación llevada a cabo por parte de la entidad demandada, por el contrario, del análisis realizado por la perito, afirmó que existían inconsistencias entre los datos reportados por la empresa y la autoridad departamental, los cuales procedió a corregir la perito, arrojando entonces un nivel de RIESGO ALTO en la muestra tomada con base en la cual se calculó el IRCA, que constituyó a su vez fundamento táctico de la sanción impuesta por la SSPD. 1.6.

LA APELACIÓN: La parte demándate31, inconforme con el fallo proferido en primera instancia, presentó recurso de apelación argumentando que dicha entidad no ha pretendido la nulidad de los actos administrativo, basado en falta de competencia, lo que solicita es la nulidad de dichos actos administrativos porque no le dieron la oportunidad de controvertir la muestra como lo manda la Resolución 2115 de 2007, conforme lo dispone el inciso 4 del artículo 16.

Refiere que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estaba en la obligación de garantizarle a la empresa prestadora del servicio de acueducto que le fuera permitido controvertir la muestra objeto de litis. Esgrime que el Instituto Nacional de Salud debió informar a la empresa prestadora (CONHYDRA S.A. ESP) y a la Autoridad Sanitaria Departamental - DSSA, una vez enterados que la información por ellos encontrada en el SIVICAP había mostrado que el agua suministrada al municipio de Turbo, no era apta para el consumo humano. Lo cual no se hizo, violándose así un debido proceso.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 31 Ibidem., p. 130 a 139. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa La parte DEMANDANTE32 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de demanda.

La entidad demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS33 hizo referencia a la competencia para imponer sanciones pertinentes por violación al régimen de servicios públicos. El Procurador delegado del MINISTERIO PÚBLICO ante el Tribunal Administrativo de Antioquia no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo establecido en el artículo 133 del C.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se le vulneró el debido proceso a la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P. al no permitírsele controvertir la muestra tomada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, controversia que se debía surtir ante el Instituto Nacional de Salud, previo a la realización de la investigación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) El material probatorio allegado al proceso, y (ii) Requisitos y plazos del procedimiento de resolución de controversias sobre los resultados del IRCA. 32 Id. p. 146 a 149. 33 Id. p. 150 a 155.

2.1.1. EL MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PROCESO. Para orientar el alcance de la controversia y su solución en segunda instancia, se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas que resultan relevantes para decidir el caso sub judice. a. IRCA diario y mensual de julio a diciembre de 2007 CONHYDRA34. b. Mediante memorando No. 20084210090373 del 12 de noviembre de 2008, la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, solicitó a la Directora de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, analizar la viabilidad de abrir investigación contra la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P., por presunto suministro de agua no apta para el consumo humano a los habitantes del Municipio de TURBO - ANTIOQUIA, de acuerdo con los resultados obtenidos y registrados en el SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA VIGILANCIA DE CALIDAD DE AGUA POTABLE - SIVICAP, correspondientes a la vigilancia para el segundo semestre del año 2007.35 c. La Dirección de Investigaciones de la Superintendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dio inicio a la Investigación administrativa No. 2008440350600160E.36 d. El pliego de cargos fue comunicado al representante legal de la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P. investigada por oficio radicado No. 20084400930341 del 29 de diciembre de 2008, para que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción rindiera los descargos del caso, allegara las pruebas que pretendiera hacer valer en la Investigación y/o controvirtiera las existentes37, donde se allega entre otros, los resultados de los análisis registrados en el SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA VIGILANCIA DE CALIDAD DE AGUA POTABLE - SIVICAP38.

La citada comunicación fue enviada a la empresa Investigada mediante correo certificado con planilla No. 07 del 13 de enero de 200939. e. Mediante escrito enviado por fax que se radicó bajo el No. 20095290042252 del 28 de enero de 2009, el señor JUAN FERNANDO RAMIREZ CARDONA en su calidad de representante legal de la CONHYDRA S.A. E.S.P., presentó los descargos40. 34 05001333102820100027201C1.pdf, p. 26 a 32. 35 Ibidem., p. 184 y 185. 36 Ibid., p. 192 a 199. 37 Id., p. 191. 38 Id., p. 186 a 190. 39 Id., p. 200. 40 Id., p. 201 a 204.

República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa f. El Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió la investigación mediante la Resolución No. SSPD 20094400016315 del 23 de junio de 2009, a través de la cual le impuso una sanción a la empresa CONHYDRA S.A. ESP.41, la cual fue notificada por edicto.42 g. Mediante escrito radicado en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo el No. 20095290580832 del 17 de septiembre de 2009 el representante legal de la empresa CONHYDRA S.A E.S.P., interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. SSPD 20094400016315 del 23 de junio de 2009.43 h. El Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución No. SSPD del 17 de noviembre de 2009, modificando la sanción en el sentido de disminuir la cuantía y confirmando en lo demás la anterior resolución44, la cual fue notificada por edicto, siendo desfijada el 23 de febrero de 201045. 2.1.2.

REQUISITOS Y PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIA SOBRE LOS RESULTADOS DEL IRCA. Para la Sala, determinar si durante el procedimiento administrativo se violó el debido proceso de la parte actora se debe analizar si, de conformidad con lo normativa aplicable al caso sub judice, en cabeza de la entidad demandada y el Instituto Nacional de Salud, tenían la obligación de resolver la controversia suscitada entre las muestras IRCA registradas en el mes de septiembre de 2007.

Recordemos que la inconformidad de la parte actora, gira en torno al no permitírsele controvertir la muestra tomada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, la cual debía surtirse ante el Instituto Nacional de Salud, previo a la realización de la investigación por parte de la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios.

En ese orden, tenemos que la muestra tomada por la DSSA el día 19 de septiembre de 2007 obedece a la tendencia normal de las muestras que se evalúan tanto por la DSSA como por la empresa prestadora. 41 05001333102820100027201C2.pdf, p. 2 a 21. 42 Ídem., p. 22 y 23. 43 Id., p. 34 a 53. 44 Id., 187 a 239. 45 Íd., p. 240. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Pruebas estas, que se deben de remitidas al Sistema Único de Información – SUI y al Sistema de Información de la Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano-SIVICAP, conforme lo señalan los incisos 1 y 2 del artículo 16 de la resolución 21115 de 2007.

ARTÍCULO 16 º.- PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DEL IRCA. Los cálculos de los IRCAs mensuales de control serán realizados por parte de la persona prestadora. Esta información será suministrada al Sistema Único de Información - SUI en los términos y plazos establecidos para el efecto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

La autoridad sanitaria de los municipios categoría 1, 2 y 3 calculará los IRCAs provenientes de los resultados de las muestras de vigilancia y los reportará a la autoridad sanitaria departamental de su jurisdicción. Los IRCAs de los municipios categoría 4, 5 y 6 serán calculados por la autoridad sanitaria departamental. En ambos casos, la autoridad sanitaria departamental remitirá esta información al subsistema de vigilancia de la calidad del agua – SIVICAP del Instituto Nacional de Salud.

La autoridad sanitaria notificará y tomará las acciones según lo establecido en el cuadro N°.7 con relación a los valores del IRCA por muestra y mensual. Una vez realizada la notificación se procederá a adoptar las medidas correspondientes. Una vez sea suministrada la información al SUI por parte de las personas prestadoras, según lo establecido en el inciso 1 del presente artículo, el Instituto Nacional de Salud - INS resolverá las controversias presentadas entre los IRCAs mensuales que calculan las autoridades sanitarias y las personas prestadoras de conformidad con el reporte de información definido para el subsistema SIVICAP y para el sistema SUI respectivamente.

El Instituto Nacional de Salud - INS informará el resultado final a la SSPD y a las partes involucradas Conforme lo anterior es importante mencionar que el IRCA mensual de septiembre de 2007 calculado por CONHYDRA con los datos del IRCAS diarios presentado por la Seccional dio 18,09 siendo este porcentaje un nivel de riesgo medio, y el de la empresa prestadora CONHYDRA S.A. EPS presentó un resultado de 2,16 es decir sin riesgo, esto según se lee, en los actos administrativos demandados, e igualmente se materializa técnicamente en la Resolución 2115 de 2007, emanada de los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la que en su artículo 15 regula: “ARTÍCULO 15º.- CLASIFICACIÓN DEL NIVEL DE RIESGO.

Teniendo en cuenta los resultados del IRCA por muestra y del IRCA mensual, se define la siguiente clasificación del nivel de riesgo del agua suministrada para el consumo humano República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por la persona prestadora y se señalan las acciones que debe realizar la autoridad sanitaria competente: CUADRO Nº 7 Clasificación del nivel de riesgo en salud según el IRCA por muestra y el IRCA mensual y acciones que deben adelantarse Clasificación IRCA (%) Nivel de riesgo IRCA por muestra (Notificaciones que adelantará la autoridad sanitaria de manera inmediata) IRCA mensual (Acciones) 80.1 - 100 INVIABLE SANITARIAMENTE Informar a la persona prestadora, al COVE, Alcalde, Gobernador, SSPD, MPS, INS, MAVDT, Contraloría General y Procuraduría General.

Agua no apta para consumo humano, gestión directa de acuerdo a su competencia de la persona prestadora, alcaldes, gobernadores y entidades del orden nacional. 35.1-80 ALTO Informar a la persona prestadora, COVE, Alcalde, Gobernador y a la SSPD. Agua no apta para consumo humano, gestión directa de acuerdo a su competencia de la persona prestadora y de los alcaldes y gobernadores respectivos. 14.1-35 MEDIO Informar a la persona prestadora, COVE, Alcalde y Gobernador Agua no apta para consumo humano, gestión directa de la persona prestadora. 5.1-14 BAJO Informar a la persona prestadora y al COVE.

Agua no apta para consumo humano, susceptible de mejoramiento. 0-5 SIN RIESGO Continuar el control y la vigilancia. Agua apta para consumo humano. Continuar la vigilancia Artículo en mención, que reseña técnicamente y bajo qué condiciones se puede determinar expresamente que el agua es apta para su consumo, con base en las mediciones organolépticas que se hagan de las muestras obtenidas.

En ese orden de ideas, nótese que existe una diferencia de valores en los resultados mensuales del IRCA de septiembre reportados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y por la empresa CONHYDRA S.A. EPS, razón por la cual esta última, consideró que el Instituto Nacional de Salud -INS, debió resolver la controversia presentada entre los IRCAs mensuales que calcularon la entidad demandada y la empresa demandante, conforme lo dispone el inciso 4 del artículo 1646 de la resolución mencionada. 46 Una vez sea suministrada la información al SUI por parte de las personas prestadoras, según lo establecido en el inciso 1 del presente artículo, el Instituto Nacional de Salud - INS resolverá las controversias presentadas entre los IRCAs mensuales que República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Procedimiento que no se realizó, y que, en consideración de la parte actora, vulnera el debido proceso.

Si bien no se realizó el mencionado procedimiento de resolución de controversia, ello se debió, a que la empresa CONHYDRA S.A. EPS no fue notificada, según las declaraciones de los testigos, quienes depusieron: LINA MARÍA ÁLVAREZ ECHANDÍA47, quien manifestó laborar para la empresa demandante como coordinadora de operación y mantenimiento, PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si tiene usted conocimiento si los funcionarios designados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, cumplen siempre con dichos estándares.

CONTESTO: En algunas ocasiones, los funcionarios de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no cumplen con los estándares establecidos, en una de las ocasiones cuando fuimos a hacer auditorias al Municipio de Turbo, el funcionario de la Dirección Seccional encargado de realizar la muestra, no se encontraba en las condiciones óptimas, estaba tomado y era algo que ya se había presentado en diferentes ocasiones y eso fue reportado a la Dirección Seccional de Salud.

PREGUNTADO: Conoce usted bajo qué normatividad se establece si el agua es apta para consumo humano y cómo se determina o calcula. CONTESTO: el Decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007 establecen los parámetros para el monitoreo y control de la calidad del agua, se determina a través del cálculo del IRCA que es el índice de riesgo de calidad del agua.

La Resolución 2115 establece unos puntajes para cada parámetro monitoreado, se realiza mediante cálculos matemáticos que son la sumatoria del puntaje de los parámetros que no cumplen dividido el total de los parámetros por 100, este el cálculo del IRCA por muestra y para determinar la calidad del agua del municipio se realiza un IRCA mensual que es el promedio de los IRCA por muestra realizados en ese mes.

PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho cuantas muestras debe tomar la DSSA mensualmente para determinar la calidad del agua en el Municipio de Turbo. CONTESTO: La Resolución 2115 de 2007 establece que para poblaciones entre 20.001 y 100.000, la autoridad sanitaria debe tomar 5 muestras microbiológicas mensuales y 3 fisicoquímicas. PREGUNTADO: Cuantas muestras debe tomar la empresa prestadora para determinar el promedio de los IRCAS en el Municipio de Turbo mensualmente.

CONTESTO: La Resolución 2115 de 2007, establece para la empresa operadora la toma de 32 muestras mensuales. PREGUNTADO: El no tomar el número demuestras reglamentadas por la Resolución 2115, podría afectar el promedio de los IRCAS mensuales, determinantes para calificar el agua como apta o no para el consumo humano. CONTESTO: Absolutamente por que el IRCA mensual se calcula con el promedio de los calculan las autoridades sanitarias y las personas prestadoras de conformidad con el reporte de información definido para el subsistema SIVICAP y para el sistema SUI respectivamente.

El Instituto Nacional de Salud - INS informará el resultado final a la SSPD y a las partes involucradas. 47 05001333102820100027201C3.pdf, p. 63 a 65. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa IRCAS por muestra.

PREGUNTADO: El agua que trata la empresa y que sale de la planta de tratamiento en el Municipio de Turbo es apta para el consumo humano y como se hace el análisis. CONTESTO: Conhydra es una empresa certificada bajo la ISO 9001 que tiene establecido unos estándares de calidad para el monitoreo y control de la calidad del agua suministrada a la población. Se tienen unos procedimientos donde se establece el monitoreo de la calidad del agua cada 3 horas en la planta de tratamiento, se realizan análisis a la entrada de la planta, en la mitad del tratamiento y en el tanque de almacenamiento cuando el agua ya está tratada antes de salir a distribución, con todo lo descrito anteriormente, puedo garantizar que el agua que sale de la planta de tratamiento de agua potable del Municipio de Turbo, es apta para consumo humano. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si el Instituto Nacional de Salud ha hecho análisis a las muestras de agua en la empresa Conhydra en el Municipio de Turbo.

CONTESTO: No tengo conocimiento por que los encargados de vigilar la calidad del agua en el Municipio de Turbo siempre han sido la Dirección Seccional de Salud. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si el Instituto Nacional de Salud en cumplimiento a la Resolución 2115 de 2007, ha requerido en algún momento a la empresa para controvertir la prueba tomada el 19 de septiembre de 2007 por haber salido positiva microbiológicamente y cuya muestra es objeto de este litigio.

CONTESTO: No la ha requerido. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho cómo se debe establecer la clasificación del nivel de riesgo en salud según el IRCA por muestra y el IRCA mensual y que acciones deben adelantarse. CONTESTO: La Resolución 2115 de 2007 establece en el artículo 15 en el cuadro 7 los niveles de riesgo dependiendo de los puntajes del IRCA.

Cuando se tiene IRCAS por muestra, el cuadro número 7 establece notificaciones a las entidades respectivas dependiendo del nivel de riesgo y cuando se tiene IRCAS mensuales, la resolución establece acciones a tomar y si el agua es apta o no para consumo humano. Cuando el IRCA está entre O y 5, se considera sin riesgo; cuando está entre 5.1 y 14, se considera riesgo bajo; entre 14.1 y 35, se considera riesgo medio; entre 35.1 y 80, se considera riesgo alto y entre 80 y 100 es inviable sanitariamente.

DIEGO HERNANDO MEDINA GIL48, quien labora para la empresa demandante como coordinador de operación y mantenimiento, PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho en qué consisten los estándares y protocolos bajo los cuales se deben tomar las muestras de agua para ser éstas analizadas por la autoridad sanitaria. CONTESTO: Lo primero se debe cumplir con una indumentaria consistente en que la persona que va a tomar la muestra debe llevar bata de laboratorio, guantes, y tapa bocas, adicionalmente se mide el valor del cloro residual en el sitio de la muestra, se deja correr el agua durante varios minutos, también se desinfecta el grifo de donde se va a tomar la muestra, los frascos donde se toma la muestra deben estar estelarizados PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho como se debe establecer la clasificación del nivel de riesgo en salud según el IRCA por muestra y el IRCA mensual y que acciones deben adelantarse CONTESTO: Esta Clasificación se establece de acuerdo a la 48 Ibidem, p. 87 a 89.

PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si tiene usted conocimiento, si los funcionarios designados por la DSSA cumplen siempre con dichos estándares CONTESTO: Los estándares no siempre han sido cumplidos por los funcionarios designados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia como por ejemplo el hecho de que en algunas ocasiones no cumplen con la indumentaria requerida y en alguna ocasión uno de los funcionarios asignados para esta tarea llegó a tomar la muestra correspondiente en claro estado de alicoramiento, PREGUNTADO: Conoce usted bajo que normatividad se establece si el agua es apta para el consumo humano y como se determina o calcula.

CONTESTO: La normatividad que establece si el agua es apta para el consumo humano corresponde al Decreto 1575 de 2007 y a la Resolución 2115 de 2007 del Ministerio de la Protección Social y El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se determina mediante el cálculo del IRCA cuya metodología de cálculo está contenida en la Resolución 2 115 de 2007.

PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho cuantas muestras deben tomar la Dirección Seccional de Salud de Antioquia mensualmente para determinar la calidad del agua en el Municipio de Turbo. CONTESTO; La Dirección Seccional de Salud de Antioquia debe tomar mensualmente 5 muestras microbiológicas y 3 muestras fisicoquímicas, según lo establecido en la Resolución 2115 de 2007.

PREGUNTADO: Cuantas muestras debe tomar la Empresa prestadora para determinar el promedio de los IRCAS en el Municipio de Turbo mensualmente. CONTESTO: La empresa prestadora debe tomar 32 muestras microbiológicas y 30 muestras fisicoquímicas mensualmente de acuerdo a la Resolución 2115 de 2007. PREGUNTADO: £1 agua que trata la Empresa y que sale de la planta de tratamiento para ser distribuida por las redes de acueducto a los usuarios en el Municipio de Turbo, sale apta para el consumo humano? CONTESTO: Si, la empresa cuenta con una planta de tratamiento que garantiza los adecuados procesos fisicoquímicos y de desinfección para producir agua potable.

PREGUNTADO: Según el Decreto 1575 de 2007, establece que el INS podrá realizar análisis físico y químicos por complementariedad, tiene usted conocimiento si el INS ha hecho esta clase de análisis a la empresa Conhydra en el municipio de Turbo. CONTESTO: No, no tenemos conocimiento de que alguna vez se hayan hecho estos análisis por complementariedad PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si el Instituto Nacional de Salud en cumplimiento a la Resolución 2115 de 2007, ha requerido en algún momento a la Empresa para controvertir la prueba tomada el 19 de septiembre de 2007 por haber sido positiva microbiológicamente y cuya muestra es objeto de este litigio? CONTESTO: No, en ningún momento la empresa ha sido requerida por este hecho.

PREGUNTADO: El no tomar el número de muestras reglamentadas por la Resolución 2115 de 2007, podría afectar el promedio de los IRCAS mensuales, determinantes para calificar el agua como apta para el consumo humano. CONTESTO: Si, por las características de cálculo del IRCA a mayor número de muestras también existe mayor posibilidad de que el resultado este en el rango de O a 5, es decir sin riego., para la salud humana.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si en las personas usuarias del servicio de acueducto en el Municipio de Turbo se han presentado casos de República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa enfermedad derivadas de consumir agua no apta para el consumo humano. CONTESTÓ;

La verdad no tengo conocimiento, ni notificación alguna por parte de las autoridades sanitarias de alguna situación en ese sentido. GABRIEL JAIRO ECHEVERRI GONZÁLEZ49, quien manifestó laborar para la empresa demandante como Gerente Operativo del Municipio de Santa Fe, PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si tiene usted conocimiento si los funcionarios designados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, cumplen siempre con dichos estándares.

CONTESTO: Si tengo conocimiento, sin embargo, en algunas ocasiones los funcionarios de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no cumplieron con los estándares ya que muchas veces llegaban sin bata protectora e incluso, sin guantes. Adicionalmente, no tenían en cuenta el protocolo para evitar contaminaciones directas y no conservaban las características de contacto con las muestras.

PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho cuantas muestras debe tomar la DSSA mensualmente para determinar la calidad del agua en el Municipio de Turbo. CONTESTO: La Dirección Seccional de Salud de Antioquia según la normatividad debe tomar cinco muestras microbiológicas y tres físico-químicas, sin ser este número el limitante máximo para establecer el número de muestras en el municipio.

PREGUNTADO: Cuantas muestras debe tomar la empresa prestadora para determinar el promedio de los IRCAS en el Municipio de Turbo mensualmente. CONTESTO: Según la normatividad establecida para las empresas de servicios públicos, se requiere realizar 32 muestras bacteriológicas y 30 físico- químicas. Adicionalmente, se toman las muestras en conjunto con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que hacen parte del resultado final mensual establecido.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si lo recuerda, si esta prueba, la del 19 de septiembre de 2007, fue recolectada conforme lo establece el Decreto 1575 de 2007, artículo 22, en cuyo parágrafo dice que la recolección de la muestra de vigilancia en la red de distribución se debe realizar en forma conjunta con la persona prestadora. CONTESTO: No lo recuerdo con exactitud.

PREGUNTADO: La autoridad sanitaria tomó 4 muestras en el Municipio de Turbo en el mes de septiembre del año 2007, según información obtenida de los archivos de la empresa, sabe usted si este número puede llegar a afectar el promedio de los IRCAS mensuales. CONTESTO: Si puede llegar a afectarlo, ya que si no se cumple con le número total de muestras, esto será una ponderación por el número de muestras que se presente, afectando claro está, el resultado final.

PREGUNTADO: Usted fue gerente operativo de la empresa Conhydra en el Municipio de Turbo en el año 2007, podría manifestarle al Despacho si el agua que salía de la planta de tratamiento salía apta para el consumo humano. CONTESTO: Si. Adicionalmente, al agua que sale de la planta de tratamiento garantizábamos que le agua que sale de los tanques de distribución elevados es apta para consumo humano, teniendo en cuenta que en las redes de distribución se detectaron varios fraudes y que dentro de nuestras actividades diarias generamos correcciones a esas actividades fraudulentas que pueden provocar contaminación en las redes y de las cuales los procesos físico- 49 Ibid., p. 147 a 150.

Estos márgenes están establecidos por normatividad y son analizados y constatados en los muestreos que hacemos en las redes de acueducto directamente en los puntos de muestreo ya verificados por la Seccional de Salud. PREGUNTADO: Cómo, cuándo y por qué puede haber contaminación de agua que agua que se distribuye. CONTESTO: Se puede dar contaminación por ingreso de agentes contaminantes ya sea tierra, polvo o aguas superficiales o de escorrentía que ingresan a las redes por dos causas, la primera por intento de fraude de la comunidad o por daño de las redes, alterando de esta forma la calidad del agua y provocando diferentes características adversas al objetivo del envió y distribución de aguas a través de las redes.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si para la época de los hechos el Instituto Nacional de Salud realizó análisis físico- químicos por complementariedad. CONTESTO: No, ellos no se hicieron presentes ni tampoco fui informado de esta acción. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si el Instituto Nacional de Salud requirió a la empresa Conhydra del Municipio de Turbo a controvertir la muestra tomada el 19 de septiembre de 2007.

CONTESTO: No, no tengo conocimiento acerca de este hecho. PREGUNTADO: Cómo se establece la clasificación del nivel de riesgo en salud según el IRCA por muestra y el IRCA mensual y que acciones deben adelantarse. CONTESTO: Existe una normatividad para el IRCA, a través de la resolución 2115 y el Decreto 1575, ambos de 2007, en donde se establecen parámetros por muestra, tanto puntual como mensual, que me dan unos valores que son ponderados dando unos rangos entre O y 5, el cual califica la muestra como apta para el consumo humano, entre 5.1 y 14, que califica el agua como de riesgo bajo, entre 14.1 y 35, como de riesgo medio y otros rangos que ya generan unos valores en los cuales el agua no es apta y para cada uno de estos casos, se establecen actividades de seguimiento y control que le dan trazabilidad a los resultados obtenidos.

PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si usted sabe el por qué la prestadora sancionada Conhydra no interpuso ante el Instituto Nacional de Salud queja, denuncia, contradicción en contra de las muestras de control tomadas por ustedes y las recaudadas por la vigilancia o en caso contrario indique porque no se realizó este procedimiento.

CONTESTO: Porque no fuimos notificados directamente. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si conociendo el resultado de las muestras que hoy impugnan conocidas por la investigación adelantada por la Superservicios, no inició este procedimiento. CONTESTO: Tengo entendido que debemos esperar la notificación directa a nuestra empresa para empezar con este procedimiento.

Si bien los testigos, laboran para la entidad demandante, teniendo una relación de tipo laboral no se evidencia que estos tuvieran un interés en las resultas del proceso que hoy se estudia y por tanto su declaración no está viciada de falta de objetividad y parcialidad, sin embargo, serán analizados con mayor rigor. No obstante lo esgrimido por los testigos, el Instituto Nacional de Salud, tiene establecido el procedimiento, requisitos y plazos para para solicitar la resolución de República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa controversias sobre los resultados del IRCA, el cual puede ser consultado en su pagina web en el link https://www.ins.gov.co/sivicap/Documentacin%20SIVICAP/Procedimiento%20 Resolucion%20Controversias_V01_26042018.pdf, en donde estipula los plazos de solicitud, presentación y respuesta de solicitudes de aclaración de discrepancias o resoluciones de controversias (anexo 3).

Proceso/Paso Plazo Responsable Registro de los resultados de la vigilancia de la calidad del agua: IRCA por muestra e IRCA mensual en el SIVICAP y entrega de informe de resultados a la PP Dentro del mismo mes de la toma de la muestra y a más tardar el día 15 del mes siguiente Autoridad Sanitaria Registro de los resultados de las contramuestras de control en el SUI dentro de los plazos establecidos por la SSPD Día 16 del mes siguiente de la toma de la muestra (cronograma de la Resolución compilatoria 20101300048765 de 2010).

Nota: Características básicas - rango 1 (prestadores con población atendida menor o igual a 10.000 habitantes): Bimestral, día 16 del mes siguiente Persona prestadora (PP) Solicitud de aclaración de discrepancia sobre los resultados del IRCA de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo ante la Autoridad Sanitaria A más tardar a los 5 días calendario del reporte de resultados del IRCA en el SIVICAP, por parte de la Autoridad Sanitaria Persona prestadora (PP) Respuesta de la Autoridad Sanitaria a la solicitud de aclaración de la discrepancia presentada por la persona prestadora y solicitud de inactivación de la(s) muestra(s) objeto de la solicitud, en caso de que ésta sea favorable para la persona prestadora.

Dentro de los tiempos de respuesta establecidos por la Ley, para este tipo de solicitudes Autoridad Sanitaria Radicar la solicitud de resolución de controversia en última instancia ante el INS Máximo dentro de los 5 días calendario de recibir la comunicación de la respuesta de aclaración de la discrepancia de la Autoridad Sanitaria Persona prestadora (PP) Revisión de los criterios (Anexo 1.

Criterios de admisión de aclaración de discrepancia o resolución de controversias.) y documentación (Anexo 2. Listado de documentos soporte para aclaración de discrepancia o resolución de controversias) y resolución de la controversia por parte del INS 30 días calendario, a partir de la radicación de la solicitud de resolución de controversia por parte del interesado.

INS Informar a la Autoridad Sanitaria y al prestador el resultado el resultado de la resolución de controversia 15 días calendario siguientes a la fecha de resolución de controversia INS Realizar la solicitud de inactivación de la(s) muestra(s) objeto de la controversia (IRCA mensual), en caso de que la resolución de controversia sea favorable a la persona prestadora 5 días calendario, a partir de la comunicación de la respuesta de la controversia por parte del INS Autoridad Sanitaria Inactivar las muestras e informar a la Autoridad Sanitaria para que realice la corrección del resultado en el SIVICAP 5 días contados a partir del día hábil siguiente a la resolución de la controversia INS Entrega del nuevo reporte de la certificación de la calidad del agua para consumo en caso de que la solicitud de aclaración de discrepancia o resolución de controversia sea favorable para la persona prestado 15 días calendario a partir de la comunicación de la respuesta Autoridad Sanitaria Conforme lo anterior, se tiene; i) que el procedimiento de resolución de controversia no opera de manera oficiosa, sino a petición de parte, ii) era obligación de la empresa CONHYDRA S.A. EPS, previo a radicar la solicitud de República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa controversias, solicitar a la autoridad sanitaria departamental aclaración de discrepancia sobre los resultados del IRCA, para lo cual contaba con un plazo de 5 días calendario del reporte de resultados del IRCA en el SIVICAP, por parte de la Autoridad Sanitaria, lo que también permite deducir, que no era necesario la notificación de los resultados de las muestras pues dicho reporte es público para las entidades de servicios públicos domiciliarios, y iii) es requisito para solicitar la resolución de controversias, el haber agotado el punto anterior, y radicar la solicitud dentro de los 5 días calendario de recibir la comunicación de la respuesta de aclaración de la discrepancia de la Autoridad Sanitaria.

Presupuestos que no cumplió la parte actora, por lo que no prospera, el argumento expuesto por la misma en el recurso de apelación, en tanto no se configuró vulneración alguna al debido proceso, pues era su carga el controvertir los resultados ante la autoridad nacional (INS) lo que no hizo y por ello los resultados sobre los qué actuó la entidad demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no violaron su debido proceso.

Por otro lado, dentro del presente proceso tampoco se demostró que los mencionados resultados fueran inadecuados desde el punto de vista técnico, como se puede concluir del análisis del dictamen pericial acá practicado el cual la Sala trae a colación50: “4. CONCLUSIONES DE LA PRUEBA PERICIAL 4.1 TENDENCIA DE LOS PARÁMETROS DE CALIDAD DE AGUA EVALUADOS En relación a la tendencia de los parámetros de control de calidad de agua la prueba pericial permite demostrar que el agua suministrada en el Municipio de Turbo presenta CARACTERÍSTICAS ADMISIBLES sin riesgo para el consumo humano en los parámetros pH, Nitritos, Sulfatos, cloruros y color aparente.

El comportamiento, a excepción del color aparente, responde a una distribución normal en torno a los valores promedio de concentración monitoreados por CONHYDRA durante el semestre 02 de 2007. Los parámetros de calidad de agua de las muestras de control y de vigilancia que presentaron VALORES NO ADMISIBLES y por lo tanto influyen en el cálculo del IRCA POR MUESTRA Y EL IRCA MENSUAL son: cloro residual libre, coliformes totales, coliformes fecales, turbiedad, alcalinidad, dureza, hierro total y aluminio.

Los datos analizados presentan datos desviados o outlayers que afectan los 50 Carpeta Medios Magnéticos, subcarpeta 05001333102820100027201C4 FL 640, archivo Informe experticio prueba pericial. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa valores promedio y las desviaciones estándar en la dureza total y en las características microbiológicas de la red de distribución, estas últimas en las muestras 1 y 2 de coliformes de control y de vigilancia los días 19 de septiembre y en la muestra 2 de control del 12 de diciembre.

A excepción del color aparente, los parámetros evaluados conjuntamente por CONHYDRA Y la DSSA arrojan correlaciones lineales medias a altas, mostrando simetría o similitud entre los resultados de las pruebas de control y de vigilancia. 4.2 TENDENCIA Y NIVEL DE RIESGO DEL IRCA POR MUESTRA Se corrigen los valores de IRCA POR MUESTRA reportados por CONHYDRA Y LA DSSA, obteniendo una tendencia predominante en más del 90& de las muestras al suministro DE AGUA SIN RIESGO en el rango IRCA DE 0% A 5%. 4.3 TENDENCIA Y NIVEL DE RIESGO DEL IRCA MENSUAL Los resultados corregidos del IRCA MENSUAL para CONHYDRA Y LA DSSA difieren entre sí de los reportados en la tabla 1, folio 11 de la demanda.

Los seis datos de IRCAS mensuales obtenidos de control a partir de registros de CONHYDRA arrojan AGUA SIN RIESGO (IRCA DE 0% A 5%) suministrada entre Julio a Diciembre por el Acueducto del municipio de Turbo, mientras que los IRCAS MENSUALES calculados a partir de la DSSA arrojan que en los meses de Septiembre y Diciembre de 2007, el acueducto suministra AGUA CON RIESGO MEDIO, considerando 4 muestras mensuales tomadas por la autoridad sanitaria entre Julio y Noviembre y una única muestra en el mes de Diciembre.

Por lo anterior, no existe ninguna de las causales aducidas para anular los actos demandados, y se demostró el riesgo medio del agua suministrada concordante con lo argumentado en los actos demandados, lo que da lugar a las sanciones impuestas a la entidad demandante. De conformidad con lo inmediatamente planteado, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA No se condenará en costas a la parte demandante en aplicación del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., porque no se demostró República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa temeridad o mala fe en el ejercicio del derecho de acción51.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por el JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL MEDELLÍN, en cuanto negó las súplicas de la demanda sin condenar en costas de primera instancia al demandante, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: ENVÍESE de forma inmediata al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ANTIOQUIA para la correspondiente notificación de la presente decisión. En firme este fallo, DEVUÉLVASE al juzgado de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en acta Nº 029 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez 51 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – C.P Enrique Gil Botero – veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) – Rad No. 18.460 – Actor.

Martha Cecilia Rojas Mora y Otros. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 05001-3331-028-2010-00272-01 DEMANDANTE: CONHYDRA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9e9abcaf85380bc432e6de58780b63ff6a347d074ac10a2baceb6521d65a83b5 Documento generado en 16/09/2021 07:02:35 a. m.