63001-3333-004-2019-00325-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta por la parte demandante en oposición a la sentencia del 15 de diciembre de 2020, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR”.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: a. El párrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. b. El párrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. c. El párrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. 1 Expediente digital, archivo 01DemadnaAnexos.pdf., fol. 3.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. E-00003-201813370-CASUR Id: 341074 del 12 de julio de 2018, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar, como partida computable para liquidar la asignación de retiro del demandante. A título de restablecimiento del derecho que se condene a CASUR a: 1.1.3. Que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” a reconocer y a pagar al demandante la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya como partida computable para liquidar, la prestación social SUBSIDIO FAMILIAR sobre el salario básico, en un 30%, correspondiente a su esposa la señora ADRIANA MARÍA VASCO CORRALES, y a su vez un 5% para su primera hija KAREN VANESSA JARAMILLO LÓPEZ; junto con sus intereses e indexación desde el 12 de septiembre de 2012, fecha en la cual se retiró de la institución policial.. 1.1.4.

Que se condene a CASUR a pagar al demandante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier derecho causado más la indexación que corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. 1.1.5. Que se que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Manifiesta que luego de superar el curso de formación, ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año 1991 como agente, siendo incorporado posteriormente en el año 1995 en el nivel ejecutivo. Esgrime que al ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le era aplicable el decreto 1091 de 1995, el cual edificó la estructura prestacional para los miembros de la mencionada categoría y en los artículos 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar percibido por los uniformados no constituía factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales Indica que presentó derecho de petición a la accionada solicitando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar.

Señala que la aludida petición le fue negada mediante el acto administrativo No. E- 2 Ibidem, fol. 4. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa 00003- 201813370-CASUR Id: 341074 de 12 de julio de 2018, fundamentando su decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 decreto 4433 del 2004 y su parágrafo porque dichos instrumentos normativos no mencionan el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Narra que devenga asignación de retiro reconocida por CASUR mediante resolución No. 20129 de 4 de diciembre de 2012 en un porcentaje del 79% de lo que corresponde a un intendente de la Policía Nacional; sin que dentro de la liquidación de la aludida asignación se le hubiese incluido el subsidio familiar como factor. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Cita los artículos 13, 42, 44, 53 y 93 de la Constitución política; el artículo 2, numeral 2 de la Convención sobre los derechos de los niños del año 1989; artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los artículos 1 y 7 de la Ley 1098 de 2006.

Expone que el acto administrativo acusado trasgrede su derecho fundamental a la igualdad y de su familia, pues al no incluir el subsidio familiar, equivalente a un 30% del salario básico por su esposa y un 17% por sus hijos, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro siendo objeto de un trato discriminatorio respecto de los oficiales y suboficiales, quienes, asevera, son los integrantes de la Policía Nacional que mejor remuneración perciben en contraste con los agentes del nivel ejecutivo.

Manifiesta que el verdadero titular del subsidio familiar no es el uniformado que lo percibe, sino su núcleo familiar, y en ese sentido y bajo el espectro de los derechos humanos, no son de recibo los argumentos sobre jerarquías, categorías o funciones utilizados por la entidad accionada para justificar el trato privilegiado que reciben algunos hijos de los miembros de la Policía frente a otros.

Esgrime que la normativa en Colombia históricamente ha garantizado, por medio de la referida prestación, la protección de las familias de los uniformados, empero, únicamente frente a los oficiales, suboficiales y agentes, dejando de lado a los miembros del nivel ejecutivo quienes no solo tienen un subsidio familiar irrisorio, sino que, además, este no es tomado como partida computable para liquidar la asignación 3 Ibid., fol. 4 a 23.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 16 de septiembre de 20194.  Admisión de la demanda: 01 de noviembre de 20195.  Notificación a las partes: 10 de diciembre de 20196.  Contestación de la demanda: 13 de febrero de 20207.  Traslado de excepciones: 12, 13 y 17 de noviembre de 20208.  Auto prescinde de la audiencia inicial y corre traslado para alegar: 26 de noviembre de 20209.  Sentencia de primera instancia: 15 de diciembre de 202010.  Notificación de la sentencia: 12 de enero de 202111.  Recurso de apelación parte demandante: 13 de enero de 202112.  Concesión del recurso de apelación: 04 de febrero de 202113.  Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 16 de marzo de 202114.  Alegatos de conclusión: demandante 17 de marzo de 202115; y demandada 18 de marzo de 202116.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA17: 4 Archivo 02ActRepartoPasoDespacho.pdf. 5 Archivo 03AutoAdmisorioNotificacion.pdf. 6 Archivo 04ConsignacionNotificaciones.pdf. 7 Archivo 06ContestacionDemanda.pdf. 8 Archivo 07TrasladoDeExcepciones.pdf. 9 Archivo 09AutoCorreTrasladoparaAlegatos.pdf. 10 Archivo 14SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 11 Archivo 15NotificaciónSentencia.pdf. 12 Archivos 16RecursoApelaciónDemandante.pdf. 13 Archivo 18AutoConcedeApelación.pdf. 14 Archivo 025AutoAdmiteApelacion.pdf. 15 Expediente digital, carpeta 027Alegatos, subcarpeta 027.1Demandante, archivo ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA (2) (1).pdf y Correo.pdf. 16 Expediente digital, carpeta 027Alegatos, subcarpeta 027.2Demandado, archivo ALEGATOS DE CONCLUSIÓN GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO (SUBSIDIO FAMILIAR- TRIBUNAL).pdf y Correo.pdf. 17 Archivo 06ContestacionDemanda.pdf.

Se opuso a la condena en costas teniendo en cuenta que, al demandante se le canceló los haberes pertinentes conforme a la norma vigente al momento de adquirir su derecho, el cual fue reconocido en cabal cumplimiento de las normas legales especiales pertinentes aplicables a las prestaciones de los retirados. Propuso como excepción la que denominó, i) inexistencia del derecho: argumentando que no pueden aplicarse los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que regulan a los oficiales, suboficiales y agentes, por el hecho de no haber pertenecido a ninguna de esas categorías al momento del retiro; pretendiendo una violación de principio de inescindibilidad, pues está reclamando gozar de lo mejor del régimen prestacional de aquellos, así como del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; por lo que si se accede a lo pretendido por la parte actora estaría desconociendo dicho presupuesto; creando un tercer régimen so pretexto de ser más favorable para los intereses del demandante, quien a propósito, abandonó la categoría de suboficial para pasar al nivel ejecutivo, lo que inevitablemente trajo consigo un cambio en el régimen laboral con ventajas que ahora disfruta, y desventajas que repudia.

De allí que el Consejo de Estado sobre el tópico, advierta que el régimen no puede analizarse aisladamente, factor por factor, sino de manera íntegra; ii) incorrecta interpretación del principio de oscilación: aduciendo que para efectos de la liquidación de la prestación, se tiene en cuenta el total del tiempo de servicio prestado a la Policía Nacional y la norma vigente a fecha de retiro; iii) Indebida escogencia de la acción: como quiera que el actor invoca se inapliquen por inconstitucional e inconvencionales algunas normas, debió iniciar una acción de inconstitucionalidad: iv) falta de fundamento jurídico para las pretensiones: indicando que al actor se le liquido la prestación con las normas correspondientes al nivel ejecutivo, pretendiendo este, que se le apliquen normas para oficiales, suboficiales y agentes.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA18: 18 Archivo 14SentenciaPrimeraInstancia.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa La Juez de primera instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda.

Como problemas jurídicos planteó los siguientes: ¿Es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar devengado en actividad, como factor de liquidación de la prestación, inaplicando lo dispuesto en el Decreto 4433 del 2004 para las asignaciones de retiro de los policiales pertenecientes al nivel ejecutivo? Inició por hacer un recuento normativo referente al derecho a la igualdad, así como del subsidio familiar como partida computable para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concluyendo que las partidas computables para la asignación de retiro de los Miembros el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional son únicamente aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el 23.2.1 Sueldo básico, 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia, 23.2.3 Subsidio de alimentación, 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio, 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones, 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, precisamente en virtud a que sobre ellas es que realiza los aportes o cotizaciones a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

En consecuencia, dispuso negar las pretensiones de la demanda como quiera que la asignación de retiro del demandante fue liquidada con base en las partidas computables establecidas en el decreto 4433 del 2004, normativa que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico a la fecha de retiro y la cual no transgrede disposición constitucional, ni legal alguna. 1.7.

LA APELACIÓN19: La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación argumentado:  Que en dicha providencia, no se hace mención al juicio integrado de igualdad.  Que deben prevalecer los derechos fundamentales a la igualdad, al menor y a la familia, por encima del principio de inescindibilidad.  La sentencia adolece de un profundo vicio de congruencia procesal, toda vez 19 Archivos 16RecursoApelaciónDemandante.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa que, tal y como se detecta de la lectura de la sentencia, la providencia no realiza el debido análisis de los elementos que fueron ampliamente expuestos en el libelo inicial, así mismo, tampoco se edificó un estudio jurisprudencial de las líneas trazadas por el Consejo de Estado y Corte Constitucional.  Que si bien el actor conociera el sistema laboral que lo iba gobernar, no es admisible afirmar que él debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo.  Que los derechos fundamentales priman y prevalecen sobre el eje orientador constitucional de sostenibilidad fiscal.  Que no puede ser discrecionalidad del juez manifestar quién es un empleado de ingresos altos, ya que debe existir prueba de lo anterior para ello, y como en el caso bajo examen no reposa prueba del mismo, es necesario aplicar el principio pro operario, el cual traduce que en el evento que exista duda laboral debe resolverse a favor del trabajador.  Que en el presente caso se han dispuesto argumentos serios y directos que permiten al juez de instancia observar la constitucionalidad de las normas de las cuales se solicita inaplicación por cual es un caso donde surge la necesidad de verificar a la luz de la carta política los decretos anotados, más por las características propias del subsidio familiar.  Que el titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, espacialmente los niños y personas de tercera edad, por lo cual la verificación de la transgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la policía nacional, y no de sus directos trabajadores.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las suplicas de la demanda.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1. PARTE DEMANDANTE: La parte demandante20 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 20 Expediente digital, carpeta 027Alegatos, subcarpeta 027.1Demandante, archivo ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA (2) (1).pdf y Correo.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.8.2.

PARTE DEMANDADA: Presentó alegatos21, señalando que el subsidio familiar no es una partida computable para los miembros del nivel ejecutivo, al cual pertenece el actor, pues la norma aplicable al mismo se encuentra consagrada en el numeral 23.2, artículo 23 del decreto 4433 de 2004, por lo tanto, no es factible acceder a las pretensiones deprecadas por el actor.

Indica que aplicar una normativa diferente seria contrariar el principio de inescindibilidad de la norma, razón por la cual los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno22. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anterior entra el Tribunal a plantear el siguiente problema jurídico: ¿Si el señor Guillermo Antonio Jaramillo Giraldo tiene derecho a que CASUR le reliquide la asignación de retiro conforme a los factores previstos en el Decreto 1213 de 1990, los cuales venía devengando en su condición de agente, antes del proceso de homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional ocurrido en agosto de 1995? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las 21 Expediente digital, carpeta 027Alegatos, subcarpeta 027.2Demandado, archivo ALEGATOS DE CONCLUSIÓN GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO (SUBSIDIO FAMILIAR- TRIBUNAL).pdf y Correo.pdf. 22 Conforme a la constancia secretaria obrante archivo: 028PasoDespacho2019325.pdf.

2.1.1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Los artículos 216 y 217 de la Constitución Política establecen que la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana y Armada Nacional y la Policía Nacional.

Por su parte, el artículo 218 superior, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Con soporte en lo anterior, el Legislador expidió la Ley 4 de 199223, y en sus artículos 1, literal d); 2 literal a); y 10, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública Por medio del Decreto 1213 de 199024, el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, reformó el Estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, y dispuso que (i) “la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política”25, y (ii) esta sería la norma que regularía “la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales”26.

Posteriormente mediante la Ley 62 de 199327, se expidieron algunas normas sobre el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República; en dicho cuerpo normativo, al tenor de sus artículos 6 y 35 dispuso: 23 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 24 Por el cual se reforma el Estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. 25 Artículo 1. 26 Artículo 2. 27 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al presidente de la República.

ARTICULO 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional… Con fundamento en este último, fueron expedidos los Decretos 41 de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y el 262 de esa misma anualidad, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Sobre el particular, es pertinente resaltar que, mediante la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidas en el precitado Decreto 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 180 de 199528, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera:

ARTICULO 6. La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.

Adicionalmente, la norma en comento, en el artículo 7, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular, aspectos como 28 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada «Nivel Ejecutivo», modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional, Suboficiales y Agentes.

Con fundamento en las mencionadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, en lo que interesa al caso de marras, así:

ARTÍCULO 13. Ingreso de agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: … PARÁGRAFO 1°. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 °. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, y 3° de este artículo.

ARTÍCULO 15. Régimen salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 82. Ingreso al Nivel Ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante Decreto 1091 de 199529, expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: remuneración mensual por fuera del país (artículo 3), primas de servicio (artículo 4), de navidad (artículo 5), de carabinero (artículo 6), del nivel ejecutivo (artículo 7), de retorno a la experiencia (artículo 8), de alojamiento en el exterior (artículo 9), de instalación (artículo 10), de vacaciones (artículo 11), y los subsidios de alimentación (artículo 29 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.

Al respecto se manifestó: Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

Posteriormente, a través del Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, se indicó: ARTICULO 9°. Ingreso de Suboficiales al Nivel Ejecutivo.

Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5.

Sargento Mayor, al grado de Comisario.

PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

ARTÍCULO 10. Ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2003, declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 del citado decreto, de donde se infiere lo siguiente: (i) el traslado de agentes y suboficiales al Nivel Ejecutivo fue voluntario; (ii) la sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido; y (iii) la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al Nivel Ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado30, al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que: … Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido31 sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título.

Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

En la referida providencia se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser reglada por el presidente, sino que le correspondía al Legislador a través de una ley marco. Más adelante, el presidente de la República profirió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y en él se estableció las condiciones de ingreso de los suboficiales y agentes activos al nivel ejecutivo.

Al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos del decreto en cita, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 200332 concluyó que la creación de la nueva estructura jerárquica así como la fijación 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 11001-03-25- 000-2004- 00109-01 (1204-2004). Actor: Ferney Enrique Camacho González, Demandado: Gobierno Nacional. 31 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo. 32 “Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, máxime cuando para ingresar al nivel ejecutivo, debía mediar solicitud del interesado, esto es, se dejaba a discreción de este, en postularse o no, de modo que el postulante era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses.

De acuerdo a la norma y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Baste lo expuesto para pasar a estudiar…

2.1.2. EL CASO CONCRETO: Dentro del sub lite y analizando las probanzas allegadas al proceso, tenemos que: El señor GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO ingresó al servicio de la Policía Nacional en calidad de agente alumno, el 21 de febrero de 1991 hasta el 31 de julio de esa anualidad; posteriormente, fue vinculado como Agente desde el 01 de agosto de 1991 hasta el 30 de abril de 1995 y fue homologado al nivel ejecutivo a partir del 01 de mayo de 199533.

Su retiro del servicio se produjo el 12 de diciembre de 2012, en virtud de la Resolución No. 20129 del 04 de diciembre de 201234, y teniendo en cuenta las partidas contempladas en el Decreto 4433 del 2004 como se observa en la liquidación aportada35. Mediante petición radicada el 18 de mayo de 201836 el demandante, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo como factor salarial el subsidio familiar. intereses, en el nivel en el que se encuentre”. 33 Lo anterior conforme a la hoja de servicios No. 10285631 correspondiente al actor, obrante en el archivo 01DemadnaAnexos.pdf, fol. 34. 34 Ibidem, fol. 36 y 37. 35 Ibidem, fol. 35. 36 Ibidem, fol. 36 como se lee en el acto administrativo demandado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa El director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió tal solicitud mediante el oficio No. E-00003-201813370-CASUR Id:341074 del 12 de julio de 201837, despachando desfavorables las pretensiones del actor, argumentando que al momento del retiro se encontraba vigente el Decreto 4433 del 2004, en el cual no se incluye el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo.

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se infiere que durante el tiempo en que el señor JARAMILLO GIRALDO permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al Nivel Ejecutivo, estuvo amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevén la Carta Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que desarrollaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

En el sub judice no es posible hacer una interpretación factor por factor, como se pretende, porque ello sería tanto como arrogarse la competencia atribuida constitucional y legalmente al legislador (Congreso de la República) y llegar a crear un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los oficiales, suboficiales y agentes -Decretos 1212 y 1213 de 1990- y para el nivel ejecutivo -Decreto 1091 de 1995-.

Además, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa -Decreto 1091 de 1995- existan ventajas no estipuladas respecto de la condición de agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

En sentencia de 9 de octubre de 2008, el Consejo de Estado38, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales, pero al mismo tiempo, la ganancia de otros.

Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía 37 Ibidem, fol. 36. 38 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, Radicado 25000-23-25-000-2000- 06793-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales.

Quienes se acogieron al Nivel Ejecutivo vieron aumentados sus ingresos, dando aplicación la accionada de esta manera al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que éstas fueron mejoradas. Sobre el cambio de régimen, la sentencia C–313 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, indicó lo siguiente: “[…] Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente […] En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia.” (Resaltado de la Sala) Ello traduce que no se desconocen los derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen como ocurrió en el sub examine, teniendo en cuenta que el demandante fue homologado al Nivel Ejecutivo el 1 de mayo de 1995, y estuvo vinculado hasta el 12 de septiembre de 2012, sin que hubiera manifestado reparo alguno, dado que solo el 18 de mayo de 2018 presentó petición para que le fueran tenidos en cuenta los factores que devengaba en el régimen de agente -Decreto 1213 de 1990-.

Ahora bien, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron unas primas, sin embargo, se crearon unas nuevas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de suboficial, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de agosto de 1995.

A continuación, se hará un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como agente de la Policía Nacional, y luego, al homologarse en el Nivel Ejecutivo de la misma institución: AGENTE DECRETO 1213 DE 1990 NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa CONCEPTO DEFINICIÓN LEGAL CONCEPTO DEFINICIÓN LEGAL Subsidio Familiar Art. 46.

A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Subsidio Familiar Art 15 y ss. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. (hijos, hermanos y padres) Prima de servicio Art. 31. Los Agentes de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año. Prima de servicio Art. 4.

El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto. Prima de navidad Art. 32.

Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año. Prima de navidad Art. 5. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a 1 mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el art. 13 de este decreto.

Prima de Vacaciones Art. 11. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. Subsidio de Alimentación Art. 45.

Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Subsidio de Alimentación Art. 12. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.

Prima de actividad Art. 30. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Prima del Nivel Ejecutivo Art. 7. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.

Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad. Prima de antigüedad Art. 33. Los Agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. Prima de retorno a la experiencia Art. 8.

El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%).

Recompensa quinquenal Art. 43. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio.

Régimen cesantías Art. 103. Se consagró el régimen retroactivo de cesantías. Régimen cesantías Art. 50 transitorio. Se estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello. De acuerdo con el anterior cuadro comparativo, es evidente que la parte accionante se benefició ampliamente al cambiar del rango de agente al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, particularmente en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador.

Por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el accionante reclama precisamente porque corresponden al régimen de agentes, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo, al cual ingresó de forma voluntaria. El Consejo de Estado ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias39, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos 39 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015);

Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23- 25-000-2012-00108-01(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14).

Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.

Ahora bien, en materia del ajuste de la asignación de retiro, se debe señalar que el Decreto 1213 de 1990 establece las bases de liquidación y fija las diferentes partidas computables que se deben tener en cuenta para liquidar esa prestación respecto del cuerpo de agentes de esa institución; mientras que las partidas computables para liquidar las asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo están determinadas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004.

ARTÍCULO 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. Lo anterior quiere decir que las partidas señaladas en cada una de las normas antes citadas deben ser aplicadas a los miembros de cada uno de los regímenes establecidos en ellas, el de suboficiales y el de los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el demandante, acudirse a las partidas de un régimen (el de agentes) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, igualmente, iría en contra del principio de inescindibilidad normativa, según se explicó previamente.

En todo caso, se repite, el demandante se acogió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales. El Consejo de Estado al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 199040 del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 199041, 68 40 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.» 41 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa del Decreto-ley 1212 de 199042 y 38 del Decreto-ley 1214 de 199043; determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional.

Sobre el particular, manifestó: En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.44 En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 201945, al estudiar un caso de similar naturaleza, en el que se buscaba ubicar en un plano de igualdad fáctica a los soldados profesionales, a los oficiales y suboficiales del Ejército frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, bajo el argumento de que ambos son miembros de las Fuerzas Militares.

Se indicó que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho 42 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 43 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.» 44 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 27 de marzo de 2014: Radicación: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009); Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero. 45 Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016); Demandante: Julio César Benavides Borja; Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. C.P. William Hernández Gómez.

Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad47, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”48 y, en tal medida, este cargo no prospera.

En consecuencia, es claro que el acto administrativo enjuiciado no adolece de la causal de nulidad alegada por el demandante, pues la prestación a que tiene derecho es la establecida en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que le fue aplicada. En estas condiciones los argumentos planteados en el recurso de alzada no tienen vocación de prosperidad.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 46 Específicamente en los Decretos 1161 de 2014 « Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.» y 1162 de 2014 « Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.» 47 “para la Corte Constitucional, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada”, Sentencia T-789 de 2000. 48 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020 49 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 50 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 52 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00325-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO JARAMILLO GIRALDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo ya considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la mayoría de la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 028, encontrándose el Magistrado ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ausente en uso de permiso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 133073ec2901c4846bd332331f793c92732c0609e86716ddae37aca3ecad8738 Documento generado en 09/09/2021 07:08:40 AM