63001-3333-003-2016-00114-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de diciembre de 2015 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación legal y reglamentaria por la prestación de sus labores de apoyo asistencia de camillero dentro del periodo comprendido del 01 de febrero de 2010 al 08 de enero de 2013. 1.1.2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior y como restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS a reconocer y pagar a título de indemnización la suma de dinero equivalente al valor de las prestaciones sociales legales y extralegales e indemnizaciones a las que hubiera tenido derecho, como empleado público bajo una relación laboral de carácter legal y reglamentaria vinculado con dicha empresa social del Estado en labores de apoyo asistencial de camillero, conforme a su planta de cargos, por el término de su vinculación, comprendido entre el día 1° de Febrero de 2010 hasta el 8 de Enero de 2013, liquidada con el último salario devengado. 1.1.3.

Que se decrete la indexación o actualización monetaria de las sumas que sean reconocidas a favor del demandante, de acuerdo con el porcentaje de variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, conforme a lo estipulado en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo y Procesal Administrativo. 1.1.4. Que las sumas así causadas, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. y se ejecutará en los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A, al igual que las normas que le sean concordantes del Código Contencioso Administrativo y de lo Procesal Administrativo. 1.1.5.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Código Contencioso Administrativo y Procesal Administrativo. 1 Expediente Digital, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 1.Demanda_y_anexos, subcarpeta: CD DEMANDA, archivo: DEMANDA ERNESTO CAMPO ARENAS Vs. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS.pdf., fol. 5 y 6. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.6.

Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.2. RESEÑA FÁCTICA2: Refiere que se vinculó a la ESE HOSPITAL UNIVERSTARIO del QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA mediante contrato de prestación de servicios Nro. 168 a partir del 01 de febrero de 2010 para el cargo de APOYO ASISTENCIAL DE CAMILLERO, lo cual se reiteró en varias oportunidades y para cumplir el mismo objeto, así:  Contrato Nro. 168 con vigencia desde el 01 de febrero al 30 de junio de 2010.  Contrato Nro. 349 con vigencia desde el 01 de Julio al 30 de septiembre de 2010.  Contrato Nro. 620 con vigencia desde el 01 de octubre al 31 de diciembre de 2010 Señala que a partir del 01 de enero de 2011 y hasta el 30 de septiembre de 2011 la entidad demandada obligó al demandante a suscribir un acuerdo cooperativo con la cooperativa de trabajo asociado de servicios médicos integrales COOMEDICOS C.T.A. para poder seguir prestando el servicio en labores de camillero.

Esgrime que a partir del 01 de octubre de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012 continuó prestando el mismo servicio mediante una vinculación sostenida con la Fundación de servicios para la salud FUNSERSALUD, la cual fungió como intermediaria laboral. Arguye que a partir del 01 de enero de 2013 y hasta el 08 de enero de 2013 continuó prestando igual labor, pero por medio de un contrato de trabajo en misión a través de la empresa de servicios temporales TEMPORALMENTE SAS.

Comenta que las funciones asistenciales que desempeñó en la entidad demandada perduraron con posterioridad a la suscripción de dichos contratos, y tienen que ver con el carácter misional de la entidad. Se desarrollaron en diferentes horarios de la semana y en diferentes turnos diurnos como nocturnos y que para tal efecto desde la gerencia se elaboraba un cuadro mensual de turnos de los camilleros a efectos de que se cumplieran las actividades en los horarios asignados, y garantizar así la continuidad del servicio, así: 2 Ídem, fol. 1 a 3.

Dice que en el ejercicio de su actividad recibió de forma directa de parte de funcionarios de la entidad la totalidad de los elementos, herramientas, materias primas, elementos de trabajo, suministros, uniformes y demás artículos para el normal desarrollo de las labores contratadas. Manifiesta que la entidad demandada no pagó ninguna suma de dinero en favor del demandante por concepto de prestaciones sociales durante el tiempo de duración de las distintas vinculaciones.

Indica que la reclamación administrativa ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento del contrato realidad y sus consecuenciales efectos fue elevada el 30 de noviembre de 2015 y la entidad en decisión de fecha 17 de diciembre de 2015 negó lo solicitado. En virtud de lo anterior, se radicó solicitud de conciliación, la cual resulto fracasada.

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como normas vulneradas citó la Constitución Política de Colombia artículos 25, 53; la Ley 80 de 1993 articulo 32; el Decreto 1950 de 1973 artículo 7; la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 4588 de 2006. Indicó que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el 3 Ibid., fol. 6 y 7.

Manifestó que la relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido, elementos que en lo que respecta al cargo de “apoyo asistencial de camillero” se cumplieron y no puede considerarse prestada en forma autónoma, porque el demandante no puede definir el lugar en el cual prestará sus servicios, ni el horario, luego que tiene la obligación de los servicios de salud que le sean asignados.

Cuestionó que, siendo la labor permanente prefirió contratar la prestación del servicio mediante contrato de prestación de servicios y por un término que en la práctica resulta indefinido, cuando la norma admite esa modalidad de vinculación por un tiempo estrictamente indispensable. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 04 de marzo de 20164.  Admisión de la demanda: 01 de junio de 20165.  Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 14 de septiembre de 20166.  Contestación de la demanda: 19 de diciembre de 20187.  Audiencia Inicial: 24 de abril de 20198.  Audiencia de pruebas: 03 de julio de 20199.  Sentencia primera instancia: 10 de febrero de 202110.  Notificación de sentencia: 11 de febrero de 202111. 4 Ibid., carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 2.Constancia_reparto_y_radicación.pdf. 5 Ídem, archivo 3.Auto_admisorio.pdf. fol. 1 y 2. 6 Ídem, archivo 3.Auto_admisorio.pdf., fol. 11 a 15. 7 Ídem, archivo 5.Contestacion.pdf, fol. 11 a 15. 8 Ídem, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 11.Audiencia_inicial, subcarpeta: CD AUD INIC, archivo: CP_0424080741339.WMV 9 Ídem, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 16.Audiencia_pruebas, archivos: AUDI PRUEBAS.pdf y CP_0703100410425.WMV. 10 Ídem, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, archivo: 19.

Sentencia contrato realidad.pdf. 11 Ídem, archivos 20. Acuse notificación.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa  Recurso de apelación parte demandada: 18 de febrero de 202112, y parte demandante: 24 de febrero de 202113.  Concesión del recurso de apelación: 08 de marzo de 202114.  Admisión del recurso de apelación y corre traslado para alegar: 25 de marzo de 202115. 1.5.

RESPUESTA A LA DEMANDA: No se hará alusión a la misma como quiera que fue presentada de manera extemporánea16. 1.6. PROVIDENCIA RECURRIDA17 La Juez A-quo mediante sentencia proferida el 10 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al marco normativo de los contratos de prestación de servicios, así como lo atinente a la protección de la relación laboral de los servidores públicos; resaltó igualmente el referente jurisprudencial del contrato realidad.

En el caso concreto, manifestó que de lo aportado al expediente se acredita que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como camillero, mediante contratos de prestación de servicios, ello aunado a los testimonios recepcionados, consideró que las actividades desarrolladas eran ordinarias y permanentes, supliendo necesidades latentes, siendo ello un cargo indispensable para la correcta y eficiente prestación del servicio, cargo el cual se encontraba supeditado a las necesidades de la entidad hospitalaria como del personal de enfermería, las cuales dan cuenta de la subordinación y dependencia, convergiendo de esta manera los elementos esenciales el contrato de trabajo.

Concluye, que es procedente la declaración del contrato realidad, y sin lugar de declarar la prescripción, como quiera que la reclamación fue presentada dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 12 Ídem, archivo 22. Correo informa apelación.pdf y

23. RECURSO DE APELACIÓN 2016-114.pdf. 13 Ídem, archivo 24.Correo_ informa recurso HSJDIOS Armenia 16-114.pdf y 25.Rec Apelación 2016- 114.pdf. 14 Ídem, archivo 28. Concede apelación.pdf. 15 Ídem, archivo 009AutoAdmiteApelacion.pdf. 16 Ídem, archivo 7.Constancia_secretarial.pdf. 17 Ídem, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, archivo: 19. Sentencia contrato realidad.pdf.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN:

1.7.1. PARTE DEMANDADA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS18 Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandada interpone en término recurso de apelación circunscribiendo los motivos de su inconformidad, considerando que la entidad demandada se encontraba facultada por el contenido de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios, por lo tanto podía desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos como los que celebró con el demandante, para que apoyará la entidad para así lograr evacuar los cometidos que estaban en cabeza de su personal, el cual no era suficiente y requería apoyo, pero, el hecho de servir de apoyo, no implica per se que el contrato de prestación de servicios mutara a contrato de trabajo, sin olvidar una total ausencia de personal de planta en el cargo de camillero en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS.

Refiere que la A quo declaró probados los periodos laborados por el demandante cuando estuvo vinculado con empresas de intermediación laboral sin que obre prueba fehaciente de ello en el expediente diferente a lo declarado por el testigo ORDUBAY GARZÓN GONZÁLEZ Indica que el Consejo de Estado respecto a la ausencia de llamados de atención, memorandos y en general acciones de disciplina, ha concluido que esto es indicativo que no ha existido subordinación alguna.

Afirma que como quiera que jamás se le suministró al demandante ningún tipo de calzado, vestido de labor, uniforme o dotación, es clara muestra de que la demandada nunca se comportó como un verdadero empleador. Señala que la juez error al tratar todos los contratos de manera conjunta y con ello evitar que operara el fenómeno jurídico de la prescripción. La sentencia dispuso que el actor prestó sus servicios en periodos que iban desde un mes hasta el año completo, lo que no es cierto si se tiene en cuenta que apenas aparecen probadas dos órdenes de prestación de servicios y ninguna de ellas tuvo duración de un año completo, lo que desvirtúa la vocación de permanencia. 18 Ídem, archivo

23. RECURSO DE APELACIÓN 2016-114.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Refiere que las actividades para las cuales se contrató al demandante, eran esporádicas y no permanentes, pues de lo contrario su vinculación habría sido constante.

Indica que ninguna prueba confirma la continuada subordinación o dependencia respecto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, máximo si se tiene en cuenta que los testimonios practicados ni siquiera recuerdan el nombre del titular de dicha dependencia o pueden dar ejemplos de supuestas órdenes que la actora haya recibido, por lo que en otras palabras se dio una indebida valoración probatoria.

Así mismo, hace referencia a sentencias del Consejo de Estado, respecto a la carga que tienen los accionantes de probar entre otros, el elemento de subordinación, recordado que existe una delgada línea entre aquello y lo que en recientes providencias de dicha Corporación ha denominado coordinación en el desarrollo del objeto contractual.

Finalmente solicita se revoque la sentencia recurrida y como consecuencia de ello se condene en costas a la parte actora. 1.7.2. PARTE DEMANDANTE19. La parte actora interpone en tiempo el recurso de apelación de manera parcial, respecto a los ordinales Segundo y Tercero. Respecto al ordinal segundo, señala que no es procedente que el despacho le exija al demandante para efectos del reconocimiento y pago parcial de la indemnización, acreditar la remuneración devengada durante los años 2011 y 2012 según el fallo, certificada por la Cooperativa de Trabajo asociado COOMEDICOS C.T.A, pues como se planteó tanto en los hechos de la demanda así como en las pruebas aportadas al proceso, el demandante solamente desempeñó sus actividades laborales para la demandada a través de esta cooperativa por imposición del Hospital, solamente durante el periodo comprendido entre los meses de Enero a Septiembre de 2011, prestando el servicio por el periodo restante (Octubre de 2011 a Diciembre de 2012) a través de un contrato de prestación de servicios por intermedio de una fundación FUNSERSALUD, tal como se evidencia en las historias Laborales correspondientes a Fondo de Pensiones y Salud, que fueron aportados con la demanda y en donde claramente se evidencian el Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizó el pago de aportes a la seguridad social, los que 19 Ídem, archivo 25.Rec Apelación 2016-114.pdf.

Lo anterior aunado al hecho que tanto la Cooperativa de Trabajo Asociado COOMEDICOS C.T.A., como la fundación FUNSERSALUD, actualmente están en proceso de liquidación y que no desarrollan ningún tipo de actividad u objeto misional, ni tienen sedes u oficinas abiertas al público, por lo que sería imposible obtener algún tipo de certificación o documento de dichas entidades con el fin de cumplir con lo ordenado en el presente fallo, por lo que solicita dejar incólume el párrafo primero y retirar o modificar de dicho punto el párrafo segundo y en consecuencia determinar que el reconocimiento y pago de la indemnización a favor de mi representado como restablecimiento del derecho, se realice con fundamento en la asignación salarial devengada por los empleados de planta que desempeñan un cargo igual o similar de acuerdo a la planta de cargos.

Respecto al ordinal tercero, señala que en cuanto al deber del demandante de acreditar a la demandada los pagos realizados por al sistema de seguridad social a efectos del reconocimiento y pago de la diferencia sobre los valores efectivamente pagados, de igual manera se discrepa de dicha decisión de acreditar los pagos, puesto que dichos pagos fueron debidamente acreditados en el proceso con el aporte de las respectivas historias laborales expedidas tanto por la entidad COLPENSIONES, como la entidad SALUDCOOP EPS, en donde se acreditan los periodos en los cuales dichas cotizaciones fueron cubiertas y pagadas por ERNESTO CAMPO ARENAS, durante el periodo comprendido entre los años 2011 y 2012, el ingreso base de cotización y cada uno de los valores efectivamente cancelados mensualmente por el actor durante cada uno de los meses en que desempeñó sus labores para la entidad Hospitalaria, por lo que resulta inocuo e inútil que en el fallo se exija acreditar dichos pagos por el demandante, cuando dentro del proceso se encuentran debidamente demostrados.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL PROCURADOR Mediante auto del 25 de marzo de 2021, se corrió traslado para alegar. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem en este caso no tiene límites, pues ambas partes apelan, tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probaron los elementos esenciales establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre el señor ERNESTO CAMPO ARENAS y la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, en particular, el elemento subordinación de la relación laboral? De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta ¿se encuentra afectado el derecho reclamado, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas; ii) Presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación; iii) La regulación especial en caso de labores permanentes y Empresas Sociales del Estado; iv) La prescripción del derecho reclamado y v) El caso concreto.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente20.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”21.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”22 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 22 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.23 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los 23 Ibídem.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200324, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA 24 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Y en sentencia de 15 de junio de 200626, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…27.”28 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas:  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1629, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”30.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008. REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES.

ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01. No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 30 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado31 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi32, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa34. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”35 33 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 34 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 35 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES.

Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)36 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley37, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN El denominado contrato de prestación de servicios38 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal39, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.40 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e 37 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.” 38 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 39 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.- Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”41 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,42 para desentrañar de la apariencia del contrato de 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”43 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”44 Por último, es menester que se toque el tema de la regulación especial de las Empresas Sociales del Estado, las que conforme el artículo 59 de la Ley 1438 de 201145, pueden contratar con terceras personas algunas actividades, norma esta que estudiada en su constitucionalidad, fue declarada exequible condicionadamente, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por esta disposición, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados46. 43 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 44 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 45 “ARTÍCULO

59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” Publicada en el Diario Oficial Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, y por tanto vigente en una de las épocas discutidas en el presente asunto. 46 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-171 DE 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”47 De lo dicho se concluye, que la relación contractual que se rige por la Ley 80 de 1993, esta restringida para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, y en este evento el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por la labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Contrario sensu, si se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

2.5. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO48. 47 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 48 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado.

Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles49, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad50, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales51 y progresividad y prohibición de regresividad 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014).

Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 49 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 50 Constitución Política, artículo 53. 51 Ibídem.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)55, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. 52 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 53 Constitución Política, artículo 25. 54 Ibídem. artículo 48, inciso 2°. 55 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.6. EL CASO CONCRETO Con relación a la prueba recaudada frente a los elementos de la relación laboral como realidad, la Sala entra a realizar el análisis individual y conjunto de la misma. De acuerdo a los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se lo siguiente: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa a. Que el demandante ERNETO CAMPO ARENAS prestó sus servicios personales de apoyo asistencial de camillero, con el fin de ejecutar actividades relacionadas con el traslado de pacientes que requiera la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, mediante el siguiente tipo de vinculación y tiempos, certificados por la entidad: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalización Contrato de Prestación de Servicios de Salud Camillero No. PERS.JUR 168 del 28 de enero de 201056 01 de febrero de 2010 30 de junio de 2010 $5.000.000 Contrato de Prestación de Servicios Camillero No. PERS.JUR 349 del 29 de junio de 201057 01 de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 $3.000.000 Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Como Camillero No. PERS-JUR 620 del 30 de septiembre de 201058 01 de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 $3.000.000 b. Que dentro de las obligaciones del contratista, suscrita en el contrato de prestación de servicio referido en el punto anterior, además de cumplir con el objeto del contrato, se impuso, entre otras, las de: i) realizar el apoyo asistencia de camillero para el traslado d pacientes entre las diferentes salas de hospitalización y para el servicio de mensajería entre las diferentes dependencias de la institución; ii) apoyar las actividades asistenciales actuando en el traslado de los pacientes entre las diferentes áreas, clínicas, quirúrgicas y de urgencias; iii) apoyar el servicio de urgencias en actividades de traslado de muestras, documentos clínicos, correspondencia y demás elementos que sean necesarios para la prestación del servicio médico asistencial; iv) informar oportunamente a las administradoras de piso y jefes de enfermería sobre el estado de los elementos a su cargo, en caso de que requieran mantenimiento preventivo y/o correctivo; v) atender oportunamente el llamado para brindar el apoyo correspondiente en el servicio que le ha sido asignado; vi) cumplir con las diferentes asignaciones de cuadro de turnos asignados en el servicio; vii) acatar y cumplir las órdenes impartidas por los Jefes de 56 Expediente digital, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 1.Demanda_y_anexos, archivo: DEMANDA Y ANEXOS.pdf., fol. 72 a 76. 57 Ibidem., fol. 109 a 112. 58 Ibidem., fol. 144 a 147.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Enfermería, así como también por el personal asistencial del servicio correspondiente; viii) se obliga a propender por el buen manejo y uso de los bienes que tenga la entidad para la prestación del servicio, cualquier daño, deterioro o perdida que no sea resultante del buen manejo y correcta manipulación será por cuenta del contratista la reparación del mismo, previo el análisis y concepto del personal técnico respectivo. c. El día 30 de noviembre de 2015, el actor solicitó a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS59, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el pago de los emolumentos causados por los servicios prestados desde el 1º de febrero de 2010 al 08 de enero de 2013, tales como, auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, primas legales, vacaciones, y demás prestaciones legales y extralegales, así como las indemnizaciones laborales de ley. d. La ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, mediante Oficio 12797 del 17 de diciembre de 201560, dio respuesta a la petición anterior negando el reconocimiento y pago de acreencias laborales al considerar que el actor se desempeñaba como trabajador en misión a través de empresas de servicios temporales, siendo estas las encargadas de cancelar las sumas de dinero correspondiente a prestaciones sociales y demás emolumentos. e. De lo anterior, se infiere que la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS suscribió con diferentes personas jurídicas contratos que tenían por objeto proveer o proporcionar personal calificado e idóneo para desarrollar actividades en dicha entidad. f. El demandante se desempeñó como camillero, para la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS a través de las siguientes empresas: f.1.

En virtud de los certificados expedidos por la empresa Temporalmente S.A.S.: Contratista Tiempos Inicio Finalización 01 de enero de 2013 08 de enero de 2013 59 Ibidem, fol. 216 y 218. 60 Ibid., fol. 219. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Temporalmente S.A.S.61 08 de marzo de 2014 02 de abril de 2015 En este punto, se aclara que no se tendrá en cuenta el periodo certificado por la empresa Temporalmente S.A.S. del 08 de marzo de 2014 al 02 de abril de 2015, ya que no fue objeto de pretensión, ni guarda consonancia con los hechos en el libelo del sub judice62 pues revisada la demanda en el hecho séptimo se determina que el demandante laboró a través de TEMPORALMENTE desde el 1 al 8 de enero de 2013 fecha en se desvinculó, sin que se haga alusión en hecho alguno a fechas posteriores, esto en aplicación del principio de congruencia, el cual se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en los hechos de la demanda, lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de los hechos que soportan la pretensión. En este aspecto se resalta que si bien en materia laboral por la irrenunciabilidad de los derechos reclamados, se posibilita la expedición de sentencias por fuera o más de lo pedido, en ningún momento se faculta al juez para dictar sentencias por fuera de los hechos (causa petendi) por lo que aún se demuestre algo por fuera de ellos, en este caso prima la garantía del debido proceso del demandado pues no puede ser sorprendido en la sentencia con hechos no alegados en la demanda, como efectivamente ocurrió en este caso en la sentencia de primera instancia. Principio consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, el cual señala:

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (Subraya la Sala) 61 Ibid., fol. 221, conforme al certificado aportado. 62 Ver DEMANDA Y ANEXOS, página 3 hecho séptimo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En este aspecto la Corte Constitucional63 ha señalado: “24.1.

El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”.

Además, ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurará un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso” (Subrayas propias). A su vez el Consejo de Estado, se ha pronunciado de la siguiente manera: “En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.

Sobre este principio expresó la Sala de Sección: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el 63 Sentencia T-455 de 2016.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”64 (Se subraya). Adicionalmente, en la audiencia inicial, se fijó el litigio determinando como extremos temporales de la vinculación el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2010 y el 8 de enero de 201365, aspecto concordante con la demanda.

Por lo anterior, el presente proceso solo se puede circunscribir a dicho periodo. Así mismo, se recibieron las siguientes declaraciones de: ORDUVEY GARZÓN GONZÁLES66, Manifestó conocer al demandante cuando laboraron para la entidad demandada desde hace 7 u 8 años. Refirió haber estado vinculado a la entidad demandada durante 4 años y 3 meses.

Señaló que él y el demandante realizaban las funciones de camilleros, en el traslado y movilización de pacientes, así como de muestras para el laboratorio. Esgrimió que tenían turnos de 6 y 12 horas, el cual era estipulado para el mes, ya fuera en turno de la mañana, tarde o noche, organizado por la enfermera jefe del Departamento de enfermería. Indicó que recibían ordenes de la enfermera jefe y de las enfermeras de los servicios a los cuales estaban asignados.

Arguyó que las labores las desarrollaban en todo el hospital, desde urgencias hasta el sexto piso. Señaló que el hospital les proporcionaba las camillas y las sillas de ruedas, sin que los dotara de uniformes. Indicó que el salario era cancelado mensualmente por valor de $1.000.000 descontando salud, pensión, ARL y algunos parafiscales.

Esgrimió que el demandante laboró del 2010 al 2013, sin que hubiese recibido llamados de atención o suspendido, y para solicitar un permiso se llenaba un formulario, el cual era presentado a la jefe de enfermería quien daba el visto bueno, durante la prestación del servicio no recibió vacaciones, ni licencias. Refirió que no podían realizar otra actividad distinta a la que realizaban en el hospital.

Señala que todos los camilleros estaban vinculados por contratos de prestación de servicios. Manifestó que el demandante inicialmente fue vinculado por contratos de prestación de servicios directamente con la entidad demandada y luego por intermedio de cooperativas. Narró que nunca hubo un cambio de actividades desarrolladas por el demandante.

Dijo que durante el lapso cambiaron de jefe de enfermería primero Luz Elena 64 Consejo de Estado, sentencia 25 de enero de 2017, radicado 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703); Consejero Ponente HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 65 Ver carpeta 11.Audiencia_inicial, archivo AUDIENCIA INICIAL página 14. 66 Ídem, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 16.Audiencia_pruebas, archivos: CP_0703100410425.WMV, minuto 08:53 a 28:50 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Aristizábal y luego Adriana Patricia. Indicó no tener conocimiento de que a la terminación del contrato se le hubiera realizado liquidación alguna al demandante.

CARLOS ALBERTO HERRERA SALAZAR67, Indicó no conocer las funciones, ni salario, ni horario, que cumplía el demandante. Refirió conocer al demandante cuando laboraron en Telecom desde 1995 al 2003. Señaló que supo de la vinculación del demandante con el hospital, cuando en el año 2012 fue a visitar un amigo y se encontró con Ernesto en dicha entidad, quien laboraba como camillero.

No obstante lo anterior y antes de continuar con el análisis del elemento de subordinación y dependencia, resulta necesario precisar que de esta tesis, no se puede predicar que el demandante laboró para el Hospital durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012, pues no existe prueba documental que así lo evidencie, ya que de la sola declaración de los testigos no se puede inferir la misma pues los testigos no dan cuenta de forma clara y contundente del período laborado por el actor, además de la inexistencia de prueba documental que soporte este aspecto, por tanto, como quiera que respecto a este periodo, no existe prueba documental o testimonial de una verdadera relación laboral, se desecharan parcialmente los argumentos expuestos por la parte demandada y el demandante en el recurso de alzada y por consiguiente, se MODIFICARÁ la sentencia en este aspecto, no obstante de continuarse con el análisis del elemento de subordinación y dependencia. De lo expuesto, de forma directa se infieren dos de los elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio a favor de la entidad demandada y la remuneración, la que se encuentra pactada de forma concreta en los contratos enlistados en el literal a).

Ahora, respecto al elemento subordinación, de acuerdo a lo depuesto por el testigo Orduvey Garzón, para la Sala no hay duda que el demandante prestó sus servicios de forma personal a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, siendo el declarante coincidente con los espacios temporales documentados ya señalados, que coinciden en algunos espacios con los prestados por ellos; así mismo, la declaración indica la presencia de subordinación en la relación alegada, cuando este refiere aspectos específicos de tiempo, modo y lugar en la relación del demandante frente a la Empresa, tales como, la forma como cumplían horarios, la supervisión por parte 67 Ibid., minuto 29:30 a 34:52 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de una Enfermera Jefe, y las actividades del cargo de camillero desempeñadas por ERNESTO CAMPO ARENAS en toda la instalación de la entidad demanda, la forma como se le exigía para el ejercicio de su labor el cumplimiento de los turnos programados y de la coordinación del personal.

También la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por el Hospital para desarrollar la actividad de traslado de los pacientes del Hospital, suministrados por la misma entidad. Por lo anterior, es claro para la Corporación que el servicio, sin lugar a dudas, se prestó de manera continua, permanente y habitual en los periodos de tiempo documentados y no esporádico u ocasional, siendo dable colegir que se configuró el elemento de la subordinación, como quiera que al contratista le era exigible el cumplimiento de órdenes de la enfermera jefe para el desempeño de su misión, es decir, la ESE era quien decidía el que hacer de los pacientes y la supuesta autonomía para ejecutar su profesión se ceñía a los protocolos y las instrucciones que determinan los cuidados de los pacientes, para lo cual, debía cumplir turnos y disponer de los elementos suministrados por el propio Hospital; incluso, debía solicitar la autorización para ausentarse de su labor.

En este aspecto, se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante; es una Empresa Social del Estado, que poseen como objeto legal “ … la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”68, como objetivos “Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.”69, y dentro de su estructura básica de forma necesaria requiere de un área de atención al usuario para la producción y prestación del servicio, por lo que, la normativa consagra: “Artículo 5º.- Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: … b) ATENCION AL USUARIO: Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus 68 Artículo 195 numeral 2 de la Ley 100 de 1993.

El mismo es reiterado en el Decreto 1876 de 1994, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2. OBJETO. El Objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.” 69 Literales a del artículo 4 ibídem.

Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio. … Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”70 Por ello, se puede decir que el servicio de médico prestado por el demandante en la institución hospitalaria es de aquellos con los que la E.S.E. demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, pues está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñadas por el actor obedecía al quehacer propio de la empresa social del Estado, por lo que, debió haberse valido del personal de planta y no se logra evidenciar que la labor desarrollada por ERNESTO CAMPO ARENAS este revestida de la temporalidad, la autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por tanto, a juicio de la Corporación se logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios del demandante a través de órdenes de prestación de servicios; así como que, los servicios prestados a favor de la E.S.E. demandada por intermedio de las empresas con quienes suscribieron contratos para el suministro de personal para diferentes servicios, entre ellos el de camillero, lo son de manera directa y subordinada prestados a favor del HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, por lo que, en el caso concreto, el acto administrativo demandado violó las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, las cuales fueron estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. Resulta pertinente citar la decisión de reciente data del H. Consejo de Estado, en la cual concluye sobre las funciones desarrolladas por una enfermera, que, “31.

Así, probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, admitiendo que dichas funciones de enfermería no es posible realizarlas con liberalidad, independencia y sin la intervención de un superior médico, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida.”71 70 Decreto 1876 de 1994. 71 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Amén de lo expuesto, se encuentran acreditados los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre el actor y la entidad demandada por los periodos de contratación irregular; razones estas por las que es menester CONFIRMAR la nulidad del acto administrativo demandado.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos o prestación del servicio, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así: Tipo de vinculación Tiempos Inicio Finalización Contrato de Prestación de Servicios de Salud Camillero No. PERS.JUR 168 del 28 de enero de 2010 01 de febrero de 2010 30 de junio de 2010 Contrato de Prestación de Servicios Camillero No. PERS.JUR 349 del 29 de junio de 2010 01 de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Como Camillero No. PERS-JUR 620 del 30 de septiembre de 2010 01 de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 Interrupción Temporalmente S.A.S. 01 de enero de 2013 08 de enero de 2013 Se reitera en este aspecto que en el anterior cuadro no se tiene en cuenta el periodo comprendido entre el 8 de marzo de 2014 y el 2 de abril de 2015, por estar este por fuera de los hechos y pretensiones de la demanda, como ya se explicó, por lo que en SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Expediente: 630012333000201700170 01. Número interno: 0897-2018. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: LINA MARÍA VILLA AGUDELO. Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA ANA DE PIJAO – QUINDÍO. Asunto: Contrato Realidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa este sentido debe MODIFICARSE la sentencia de primera instancia y excluirse dicho periodo de la parte resolutiva.

Para la Sala, la interrupción contendida en el anterior cuadro da lugar a la solución de la continuidad por ser una interrupción considerable de tiempo (dos años de interrupción) teniendo en cuenta las circunstancias concretas como se prestó el servicio, encontrando de allí en adelante dentro del término de interrupción de la prescripción ocasionado con la petición ante la administración del 30 de noviembre de 201572.

Así las cosas, se encuentran prescritas las prestaciones sociales causados con anterioridad al 01 de enero de 2013, por las razones esgrimidas, pues solo a partir del posterior contrato o prestación del servicio y con la interrupción de dos (2) años hubo solución de la continuidad, por tanto, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones económicas derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto de las órdenes de servicio ejecutadas entre el 01 de enero de 2013 y el 08 de enero de 2013.

Declaración que se ADICIONARÁ a la sentencia recurrida. En virtud de lo anterior, a fin de desatar la inconformidad de la parte actora en el recurso de alzada, respecto del valor a tener en cuenta para realizar la liquidación de la indemnización; en atención a que no se tiene certeza que dentro de la planta de personal de la entidad demanda exista el cargo de camillero, siendo esta carga de la prueba de la parte actora, para el periodo de vinculación a través de la intermediaria, esto es, del 01 de enero de 2013 al 08 de enero de 2013, y como quiera que no se certificó el valor de la compensación recibida en dicho periodo, y conforme al ingreso base de cotización -IBC- reportado en dicho tiempo73, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente, para dicho lapso por valor de $157.200 (por ocho días).

En este mismo sentido, la E.S.E. demandada deberá pagar al demandante las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones que como empleador dejó de efectuar al mismo y que por ley le correspondían, respecto del periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, durante el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, con base en la compensación y/u honorarios cancelados durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en las distintas órdenes de servicios, la que se encuentra pactada de forma concreta en los contratos enlistados en el literal 72 Expediente digital, carpeta: 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 1.Demanda_y_anexos, archivo: DEMANDA Y ANEXOS.pdf., fol. 216 y 218. 73 Ibid., fol. 204.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa a), resaltando que al igual que el párrafo anterior, que en el periodo del 01 de enero de 2013 al 08 de enero de 2013, no se certificó no se certificó el valor de la compensación recibida, se tendrá en cuanta el salario mínimo legal mensual vigente así: TÉRMINO VALOR Desde 01-02-2010 al 31-12-2010 $1.000.000 mensual Desde 01-01-2013 al 08-01-2013 $157.200 (por 8 días) Valores que se comparados con el IBC sobre el cual realizó el contratista las cotizaciones, según los certificados de aportes que obran en el expediente digital Carpeta 001CuadernoPrincipal1, subcarpeta: 1.Demanda_y_anexos, archivo: DEMANDA Y ANEXOS.pdf., fol. 199 a 204, se observa que en el periodo comprendido entre el 01-02-2010 al 31-12-2010 se observa que como ya se dijo devengó una suma de $1.000.000 y cotizó sobre $515.000, es decir, deberá pagarse los aportes por la diferencia ($485.000) y en el periodo del 01-01-2013 a 08-01-2013 no se observa diferencia pues los aportes fueron pagados por el proporcional al S.M.L.M.V. Así las cosas, tratándose de aportes para pensión que son imprescriptibles pues incide en el derecho pensional, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, la ESE accionada pagar la diferencia indicada el tiempo comprendido entre el 01 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 en los aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado.

En este aspecto habrá de MODIFICARSE los numerales 2° y 3° con una ADICIÓN en la providencia apelada, en torno al restablecimiento ordenado, CONFIRMANDOSE en lo demás.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201874 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes 74 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía el elemento subordinación y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor del demandante tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias y por la modificación parcial de la sentencia recurrida, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 y 366 del C.G.P. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales 2° y 3°, ADICIONESE un párrafo al primero de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dictada dentro del presente proceso; y CONFÍRMESE en lo demás, conforme a lo expuesto en la parte motiva, numerales que quedarán así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho el señor ERNESTO CAMPO ARENAS, durante el tiempo de contratación irregular comprendido entre el 01 de enero de 2013 al 08 de enero de 2013; tomando conforme a lo considerado anteriormente como base para liquidarlas la suma pactadas, de $157.200, por ocho días.

DECLARA probada la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 01 de enero de 2013.

TERCERO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer a favor de ERNESTO CAMPO ARENAS, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa contratación irregular entre el 01 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 y 01 de enero de 2013 al 08 de enero de 2013, pago que deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.”

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 027, encontrándose el Magistrado JUAN CARLOS BONITA GÓMEZ ausente por COMISIÓN DE SERVICIOS.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2016-00114-01 DEMANDANTE: ERNESTO CAMPO ARENAS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 54c3ea3a0e763e888942eb85124c8f20840363910a3ddc14974b438a39c4d724 Documento generado en 02/09/2021 06:59:56 AM