TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de mayo de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniela Flórez Granados.
Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Temas Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. Pago de salarios y prestaciones sociales. Decisión de primera instancia Concede parcialmente a las súplicas de la demanda.
Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1. PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (fls. 1 y s.s. Cdno.1): 1.1.
Se dejen sin efecto los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad demandada. 1.2. Con fundamento en el principio de "prelación de la realidad sobre la formalidad Jurídica", se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes. 1.3. Se declare la nulidad del acto administrativo número 2-2016-001150 del 19 de abril de 2016 expedido por el Director Regional Risaralda del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA. 1.4.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje reconocer y pagar a la actora, las prestaciones sociales que percibían los demás empleados al servicio de la Entidad, en los períodos comprendidos entre los años 2014 al 2015, a excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, así como de aquellos en los cuales fue suspendida la ejecución del objeto Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 contractual; para el efecto se tomará como base el valor de lo pactado en cada uno de los contratos suscritos. 1.5.
Se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante las sumas que aportó para seguridad social, por cada uno de esos periodos y que por ley correspondían al empleador, debidamente indexadas. 1.6. Se declare que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.7.
Que se condene a la demandada al pago de los valores correspondientes a la Sanción Moratoria, de que habla la Ley 244 de 1995, por la no cancelación de las debidas prestaciones sociales hasta el día que dichos pagos se efectúen. 1.8. Que se reconozca la condición de trabajador o servidor antiguo, para los efectos de los derechos de atención médica y subsidio o crédito de vivienda. 1.9.
Que se paguen los aportes al sistema de seguridad social integral, como salud, pensión y riesgos laborarles de acuerdo con la suma realmente devengada mensualmente durante toda la relación de trabajo, suma que deberá consignarse a cada una de las entidades correspondientes. 1.10. Reconocer y reintegrar las sumas correspondientes al descuento realizado durante la relación de trabajo por concepto de retención en la fuente, la sanción por no consignación de cesantías a un fondo, horas extra diurnas, nocturnas y al recargo nocturno de la actora por el año 2014 y 2015. 1.11.
Se reconozca y pague la indexación de los valores adeudados. 1.12. En caso de prosperar las anteriores pretensiones, se reconozcan los intereses en la forma prevista en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 2 y s.s. Cdno. 1): 2.1. La demandante prestó sus servicios como contratista al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), mediante los contratos 0569 con vigencia del 23 de enero al 30 de diciembre de 2014 y 079 del 21 de enero al 18 de diciembre de 2015. 2.2. La accionante se desempeñó como enfermera en el área de bienestar del SENA en el Municipio de Dosquebradas. 2.3.
El 14 de abril de 2016 radicó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales adeudados, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicio y de navidad, sanción por la no afiliación a un Fondo de Cesantías, salarios moratorios, etc. Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.4.
Mediante oficio número 2-2016-001150 del 19 de abril de 2016 el Director Regional del SENA en Risaralda, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas manifestando que entre las partes no existió una relación laboral.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 4 y siguientes del expediente, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política de Colombia: artículos 2, 6, 13, 25, 53, y 122. - Ley 50 de 1990: artículos 98, 99 y concordantes. - Ley 100 de 1993: artículo 22. - Ley 6o de 1945. - Decreto 1919 de 2002: artículo 2. - Ley 244 de 1995. - Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10,11. - Decreto 1848 de 1968: artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51. - Decreto 1042 de 1978: artículo 45, 46, 47, 48, 58, 59, 60. - Decreto 1045 de 1978: artículo 5, 8 a 26, 28 a 31, 32, 33, 45. - Decreto 451 de 1984. - Decreto 1582 de 1998. - Decreto 1252 de 2000. - Decreto 2464 de 1970.
En el concepto de violación, argumenta que la entidad demandada violó las disposiciones constitucionales citadas por haber desconocido los fines esenciales del Estado, el derecho a la igualdad frente a los otros empleados de la entidad que desarrollan igual labor, el derecho al trabajo, la primacía de la realidad sobre las formas al pretender ocultar bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios la verdadera relación laboral que existía y desconocer que el cargo desempeñado por la demandante es propio del giro ordinario del objeto social y los derechos mínimos irrenunciables a que tiene derecho, dado que en el presente caso se estructuran los elementos que configuran una relación de carácter laboral.
Hace referencia a la sentencia SPO-395, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 26 de agosto de 2014, demandante: Juan Carlos Cárdenas Mejía, demandado: SENA, Radicado: 2012-00391-00.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada allegó escrito de contestación de demanda visible a folios 58 y siguientes del expediente, oponiéndose a las pretensiones. Sobre los hechos manifiesta que algunos son ciertos y otros no; en las razones de defensa argumenta en esencia que para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es necesario que el interesado acredite los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Aduce que el SENA solo celebró un contrato de prestación de servicios, contrato que estipuló de manera clara el tipo de objeto contractual requerido, de igual manera a la contratista se le cancelaron los honorarios, respectivos, razón por la cual no se debe ningún tipo de dinero o indemnización de tipo laboral. Precisa que, entre la señora, Daniela Flórez Granados, y el SENA nunca ha existido una relación de subordinación y dependencia, sólo se presentó una relación de coordinación de las actividades que debía desempeñar para el SENA, en virtud del contrato de prestación de servicios existente entre las partes Hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la configuración de los elementos constitutivos del contrato realidad y menciona, entre otras, apartes de la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional donde se indica: "(…) no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de Empleado Público sujeto a un específico régimen legal y reglamentario…” (fs. 58 a 85, cuaderno 1).
Propone las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: “1º.- No declarar probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas en esta providencia. 2º.- Se declara la nulidad del oficio 2-2016-001150 del 19 de abril de 2016 - mediante el cual se dio respuesta a la reclamación administrativa- negando a la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales generadas con ocasión a los periodos mencionados en el transcurso del presente proceso, conforme a lo expuesto en esta providencia. 3º.- Declarar que entre el SENA y la señora Daniela Flórez Granados existió una relación laboral vedada entre el 23 de enero al 30 de diciembre de 2014 y del 21 de enero al 18 de diciembre de 2015. 4º.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al SENA, reconocer y pagar a la señora Daniela Flórez Granados las prestaciones sociales, porcentajes de salud, pensión y cesantías que no percibió en razón del vínculo velado que tenía con la entidad, siempre y cuando hayan sido objeto de pago al personal de planta del SENA que cumplía las mismas funciones que la demandante –auxiliar de enfermería grado 10-, entre el 23 de enero y el 30 de diciembre de 2014 y el 21 de enero al 18 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta los porcentajes que de conformidad con las normas de seguridad social, debe asumir el trabajador, en los precisos términos establecidos en la parte motiva Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 de la presente sentencia. 5º- SE ORDENA tener en cuenta los periodos: (i) del 23 de enero y el 30 de diciembre de 2014; y (ii) del 21 de enero al 18 de diciembre de 2015, laborados por la accionante como contratista del SENA, para efectos pensionales. 6º.- El SENA deberá tener en cuenta los salarios devengados por un auxiliar de enfermería grado 10 y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia y a la devolución de los aportes que en exceso hubiese realizado la demandante, atendiendo el porcentaje que legalmente corresponde al empleado. 7º-.
Se reconoce a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo devengado por la actora como contratista (honorarios) y lo percibido por el personal de planta (auxiliar enfermería grado 10 del SENA). Al igual que las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, bonificaciones y subsidio de alimentación y transporte) siempre y cuando fueran devengadas por el personal de planta por el mismo periodo. 8º-.
Las sumas anteriores deberán indexarse de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. 9º-. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10º-. Se condena en costas a la entidad demandada, las cuales se liquidarán por Secretaría y se fija como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con la motiva.” Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: “(I) Actividad Personal: Consiste en la realización directa de las funciones encomendadas, sobre el particular, los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente establecieron como objeto: “Contrato 0569 de 2014: CLAUSULA PRIMERA.
Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal como auxiliar de enfermería para apoyar las actividades de promoción y prevención de la salud física dentro del proyecto ‘100 mil oportunidades para los jóvenes’ en el Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de la Regional Risaralda durante el año 2014 en el marco Plan Nacional de Bienestar al Aprendiz” (fl 23, cd 1).
“Contrato 079 de 2015: CLAUSULA PRIMERA. Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal como auxiliar de enfermería para fomentar espacios de promoción y prevención de la salud física y mental y fortalecimiento de los hábitos de vida saludable en el marco de la política de Fomento del Bienestar y Liderazgo de Aprendiz Resolución 0452 del 2014 para los aprendices del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de la Regional Risaralda durante el año 2015” (fl Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 27, cd 1).
Con los antecedentes administrativos, fueron aportados los informes mensuales presentados por la demandante en cumplimiento de las labores ejecutadas en virtud de los contratos celebrados (fs. 25 a 48; y 78 a 122 del cuaderno de antecedentes). Así mismo, fue recibida la declaración de la señora Luz Mary Vargas López quien manifestó que la señora Daniela junto con otra auxiliar de enfermería, eran las encargadas de prestar los primeros auxilios y realizar las capacitaciones en temas de salud preventiva a los aprendices de los diferentes programas del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial del SENA en la sede de Dosquebradas, por lo que este despacho infiere la labor personal desempeñada por la actora al servicio de la entidad demandada.
II) Remuneración del Servicio (literal c) artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1993). Al respecto, se acredita la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios celebrados (fls 23 y 27, cd 1), así como las constancias de pago de los honorarios mensuales devengados por la demandante, allegados con los antecedentes administrativos.
III) Continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto al empleador. (…) En el caso concreto, conforme al material probatorio se acredita que la señora Daniela Flórez Granados, suscribió dos contratos de prestación de servicios con el SENA para desarrollar de manera personal, en su calidad de auxiliar de enfermería, labores para prestar los primeros auxilios y brindar capacitaciones en temas de salud preventiva a los aprendices del SENA del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial en el municipio de Dosquebradas, actividades que este Despacho comprende como necesarias para el funcionamiento de la entidad demandada, ya que facilitan la adecuada prestación del servicio educativo para los aprendices del SENA.
(…) En cuanto al trámite de los permisos la testigo manifestó que para ausentarse de sus labores la demandante debía solicitar la correspondiente autorización a la “Dra Beatriz o el supervisor del contrato”, y que la solicitud se hacía vía correo electrónico o hablando directamente con ellos, advirtiendo que no tenía la autonomía de ausentarse en cualquier momento del lugar en que cumplían sus actividades.
Se aprecia entonces que la demandante desempeñó actividades necesarias para el correcto funcionamiento de la entidad que no estaban regidas por la liberalidad de la demandante sino que se encontraba supeditada a otras personas como la líder de bienestar – aprendices, quien según el testimonio rendido, era quien convocaba a reuniones para programar las actividades a desarrollar por la demandante a quien debía rendir informes y ante la que realizaba la solicitud de los permisos para ausentarse de sus labores.
Atendiendo la labor desempeñada por la accionante, el despacho considera pertinente referir el precedente constitucional1 referente a la presunción de la subordinación en contratos de prestación de servicios para realizar labores que deben ejecutarse de forma permanente y no ocasional, aplicable a la labor desempeñada por la demandante, y por tanto en estos términos se presumirá la subordinación de la trabajadora pues la labor de auxiliar de enfermería debió prestarse en forma continua y no de manera esporádica, toda vez que la testigo 1 C.E, S2 A, 07 de septiembre de 2006, E 7979-05.
Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 declaró: “antes solo había una enfermera y trabajaba de 8:00 am a 12:00 am y de 2:00 pm a 6:00 pm pero por la necesidad optaron por tener dos enfermeras para que estuvieran todo el tiempo”. De esta manera, se encuentra demostrada la subordinación2 de la demandante frente al empleador dándose probados los elementos de una relación laboral, desvirtuando el contrato de prestación de servicios y la inexistencia de subordinación por parte de la contratista.
Para el caso concreto, resultan quebrantados principios legales y constitucionales colombianos, también se evidencia el incumplimiento de obligaciones adquiridas por el Estado colombiano mediante la suscripción de tratados internacionales, los cuales son armonizados con el derecho interno por medio del bloque de constitucionalidad en sentido amplio y el control de convencionalidad.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, formuló recurso de apelación, mediante escrito visible a folios 141 y s.s. del cuaderno 1, aduciendo que con la demandante se celebró un contrato de prestación de servicios que faculta a las entidades estatales, como el SENA, a contratar personal especializado que no está en su planta de personal, facultado en la ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios.
Manifiesta que la actividad que se contrató fue por un periodo de tiempo corto, lo que establece la temporalidad del servicio prestado, razón por la cual no habría lugar a la configuración del contrato realidad, además el horario tampoco estaría demostrando la subordinación, habida cuenta que en el objeto del contrato y por las actividades desarrolladas por el SENA, el contrato debía ejecutarse en horas hábiles, o en las horas programadas por los diferentes programas de formación que imparte el SENA en la Regional.
Refiere que las labores debían ser coordinadas, y por ello no puede considerarse como subordinación dado que las mismas se constituyen como acciones necesarias para que el objeto del contrato se ejecute normalmente. Considera que, si bien en principio es cierto que las actividades desplegadas por la demandante, era necesarias para el correcto funcionamiento de la entidad, no es cierto que la demandante tuviera que cumplir un horario y unas actividades tal como se expone y asevera la accionante, toda vez que si bien es cierto debía dictar las charlas relacionadas con el objeto contractual, no es cierto que en el desarrollo de las actividades contractuales se tuviera que cumplir de manera estricta un horario, es decir, las actividades programadas y a las que se refería el objeto contractual, se deben llevar a cabo dentro de la programación ofertada por el SENA, para desarrollar la actividad de los aprendices, pero ello en sí, no significaba que tuviera de manera obligatoria cumplir un horario de trabajo determinado, esa programación 2 “…De los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del mismo y la subordinación del trabajador al empleador, los dos primeros son comunes al contrato de prestación de servicios, cuando el contratista es una persona natural.
Por el contrario, el tercer elemento, la subordinación, constituye la diferencia esencial entre los dos tipos de relación. El contratista de prestación de servicios ejecuta las tareas a él confiadas con la autonomía propia de un empresario o de un profesional independiente…”(Benavides, José Luis. Ob. Cit.) Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 de actividades no es necesariamente es un cumplimiento de un horario de trabajo determinado por la entidad.
Sostiene que debe entenderse que el contrato en su duración fue temporal, en efecto fueron solo dos contratos suscritos, razón por la cual, siendo corta su duración, y no permanente, no se le podría dar la aplicación o la consecuencia jurídica que el despacho de primera instancia le da. Finaliza indicando que entre la señora Daniela Flórez Granados y el SENA nunca existió una relación de subordinación y dependencia, sólo se presentó una relación de coordinación de las actividades que debía desempeñar en virtud del contrato de prestación de servicios existente entre las partes.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 20 de noviembre de 2018 (fl. 156 del Cdno. 1), solo concurrió la entidad demandada con escrito visible a folio 158 y s.s. del ibidem, reiterando lo argumentos expuesto en el recurso de apelación. De otro lado, tanto la parte demandante como el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio durante dicho traslado.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
8.2. CUESTIÓN PREVIA Mediante auto calendado 18 de junio de 20193 el despacho sustanciador resolvió suspender el proceso de la referencia atendiendo a que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión del 25 de abril de ese mismo año, avocó el conocimiento del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial; sin embargo, dicha decisión no ata a la Corporación para resolver de fondo el asunto de la referencia atendiendo el tiempo transcurrido a la espera de la mencionada jurisprudencia y en este sentido se deja sin efectos el auto mediante el cual se suspendió el proceso que convoca.
8.3. OBJETO DE LA DECISIÓN. 3 Folios 165 y 166 Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 8.3.1. Problemas jurídicos principales: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que presta sus servicios en una entidad pública nacional, bajo órdenes de prestación de servicios? y ¿para que la orden o el contrato de prestación de servicios pueda ser desvirtuada, debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales de la relación laboral? 8.3.2.
Asociado: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? 8.3.3. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por el juez de instancia, entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la señora Daniela Flórez Granados existió una relación laboral, especialmente si concurrió el presupuesto subordinación o, por el contrario, coordinación o vigilancia del contrato de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad accionada.
8.4. TESIS DE LAS PARTES 8.4.1. Tesis de la parte actora: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada. 8.4.2. Tesis del SENA: indica que no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de contratos de prestación de servicios y en virtud a que la demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral. 8.4.3.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.4 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
8.5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio número oficio 2- 2016-001150 del 19 de abril de 2016, expedido por el Servicio Nacional de 4 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Aprendizaje – SENA, mediante el cual se negó a la parte actora la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
El Juez Séptimo Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 8.5.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos.
La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19975 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la 5 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,6 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,7 en el Convenio Internacional del Trabajo 1118 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 8.5.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;9 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.10 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;11 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la 6 Aprobada en 1919. 7 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 8 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 10 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.12 8.5.3.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto y sus efectos. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA, obran de folios 22 y s.s., copias de las órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios donde se verifica que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y la señora Daniela Flórez Granados, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante laboró como auxiliar enfermería para prestar los primeros auxilios y realizar las capacitaciones en temas de salud preventiva a los aprendices de los diferentes programas del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial del SENA en la sede de Dosquebradas, por lo períodos entre el 23 de enero y el 30 de diciembre de 2014 y el 21 de enero al 18 de diciembre de 2015, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En cuanto a la subordinación, según se aprecia en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, en desarrollo del objeto contractual, la contratista debía apoyar la planeación, ejecución, seguimiento y control del área de la salud; prevención de conductas de riesgo, y hábitos saludables, apoyar la elaboración de cronogramas del plan de prevención en áreas de salud; brindar los primeros auxilios; apoyar en la entrega de los elementos de protección para los aprendices; coordinar la aplicación de la póliza de accidentes del centro; coordinar las acciones en el componente de salud programadas desde la Dirección General; apoyar las acciones de desarrollo humanos y social del Centro de Formación; apoyar los otros componentes de la política de bienestar y demás que le fueran inherentes a su cargo.
En igual sentido, se tiene testimonio de la señora Luz Mary Vargas López, quien manifestó que la demandante junto con otra auxiliar de enfermería, eran las encargadas de prestar los primeros auxilios y realizar las capacitaciones en temas ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cueter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 de salud preventiva a los aprendices de los diferentes programas del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial del SENA en la sede de Dosquebradas, resaltando: “Daniela ingresó al SENA en el 2014, era auxiliar de enfermería y la primera instancia en primeros auxilios en cuanto a accidentes que ocurrieran ahí. Era encargada de capacitar en diferentes programas.
Tenía que cumplir unos horarios en las diferentes modalidades que había en el SENA…la jefe programaba capacitaciones referentes al cuidado del ambiente, salud sexual y prevención del embarazo, el cuidado y protección en cada ambiente y en cultura física ella atendía los diferentes accidentes… La jefe inmediata de ellas era Lina Beatriz que era la líder de bienestar aprendices al que ellas pertenecían.
Se tenían reuniones periódicas, a veces semanales y allí ella programaba lo que se tenía que hacer y con qué ambientes tenían que trabajar esa semana o esos días… Lo referente a enfermería lo hacían ellas, ya las inducciones que ellos realizaban como grupo debían estar todos ahí. Debían cumplir semanalmente las charlas para entregar el informe a la Dra Beatriz” En relación con las jornadas y horarios que debía cumplir la demandante en el ejercicio de sus labores, manifestó la testigo: “La jornada de los aprendices era desde las 6:00 am hasta las 10:00 pm en horarios de 6:00 am a 2:00 pm y de 2:00 pm a 10:00 pm.
Como eran dos enfermeras ellas se turnaban las jornadas para cubrir todo el horario que manejaba el SENA. Daniela cumplía los horarios porque nosotros no podíamos salir cuando quisiéramos, tenían que cumplir ese horario porque para eso estaban las dos para que cubrieran toda la jornada del SENA…”. En cuanto al trámite de los permisos la testigo manifestó que para ausentarse de sus labores la demandante debía solicitar la correspondiente autorización a la “Dra Beatriz o el supervisor del contrato”, y que la solicitud se hacía vía correo electrónico o hablando directamente con ellos, advirtiendo que no tenía la autonomía de ausentarse en cualquier momento del lugar en que cumplían sus actividades.
Así las cosas, considera la Sala que contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de apelación, al haberse desempeñado la actora como auxiliar de enfermería, no se puede afirmar que le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que esta debe ser realizada de forma permanente, por cuanto se denota que debía permanecer en la entidad de manera continua; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios.
Es así, que el elemento subordinación el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha dicho13: «Dichas labores, comportan una «subordinación», pues al desarrollarse en 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608-14), Actor: Zunilda Mercedes Domínguez De Moreno, Demandado: ESE Hospital Local de Malambo.
C.P. William Hernández Gómez, 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, la demandante debía no solo emplear los elementos de dotación suministrados por la ESE Hospital Local de Malambo sino ejecutar sus funciones en las mismas condiciones que otros empleados de planta, como da cuenta el testimonio transcrito en párrafos precedentes.» (Negrillas y subrayas de la Sala) De la anterior pauta jurisprudencial se concluye, que de la naturaleza propia de la función desempeñada por la demandante, se desprende que debe ser realizada de forma subordinada y permanente, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, y la remuneración que igualmente está probada.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante algunos períodos continuos como auxiliar de enfermería para prestar los primeros auxilios y brindar capacitaciones en temas de salud preventiva a los aprendices del SENA del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial en el municipio de Dosquebradas, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente demandado, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos.
(…)» En conclusión desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que el SENA desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, ante lo cual resulta forzoso confirmar la sentencia impugnada.
Bajo estos argumentos, le asiste razón al juez de primera instancia, en señalar que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la parte accionante.
Por tanto, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y el SENA, es apenas lógico que produzca plenos efectos, conforme fue considerado por el a quo. 9. COSTAS. No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias9 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido Radicación: 66001-33-33-007-2017-00084-01 (P-1436-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso10, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»